تحلیل حقوقی ابعاد و پیامدهای رای مشورتی دیوان دادگستری در خصوص اعلامیه استقلال کوزوو

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار حقوق بینالملل دانشگاه اصفهان

چکیده

چکیده
رأی مشورتی دیوان ­­­­­­­­­­­­­­­در خصوص هم‌خوانی اعلامیه­‌های استقلال یک‌جانبه با حقوق بین‌الملل در 22 جولای 2010، یکی از آرای مهم یک نهاد حقوقی بین‌المللی در­­ ­­­خصوص رابطه­­‌­ی اصل حق تعیین سرنوشت و اصل تمامیّت ارضی است. در این‌جا دیوان با استناد تلویحی به اصل آزادی لوتوس، صدور اعلامیه­‌ی «استقلال کوزوو» را قانونی ارزیابی کرد. هر چند دیوان با پیش کشیدن مسائل فنی در خصوص ماهیّت سؤال مجمع عمومی، سعی کرد خود را از چالش‌های سیاسی دور کند؛ ولی تردیدی نیست که رأی دیوان بصورت ضمنی دارای عناصر سیاسی است و  به چالش‌های حقوقی بر رابطه‌ی  بین حق تعیین سرنوشت و اصل تمامیّت ارضی دامن زده است. تا فوریه‌ی 2012 ، تعداد 88 کشور(47 درصد ممالک جهان) استقلال «کوزوو» را به رسمیت شناختند، از این‌رو کنکاش در رأی دیوان بسیار حائز اهمیت است. این مقاله سعی دارد با روش توصیفی - تحلیلی، براهین مختلف در له و علیه رأی صادره‌ی دیوان را مورد بررسی قرار دهد.
 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

ICJ AO on Kosovo’s Declaration of Independence: Legal Analysis of Different Perspectives

نویسنده [English]

  • Ali Omidi
چکیده [English]

Abstract
 
The ICJ Advisory Opinion (22 July 2010) through which the consistency of unilateral declaration of independence with international law was recognized , stands among the pivotal International instruments pertaining the relation between Territorial Integrity and the Right of Self Determination. Therein, the Court after making implicit reference to Lotus Principle considered Kosovo’s declaration of independence as lawful, nonetheless, it strived to evade political controversies by raising technical issues on the merit of the UN General Assembly’s request for AO .There is little doubt that the court’s AO covertly contains political elements and has thereby brought about legal challenges as to consistency of the Right of Self Determination and that of Territorial Integrity. Scrutinizing the Court’s Opinion is of grave importance since as of Feb 2012, 88 states (47% of all) have recognized Kosovo’s Independence. This paper through descriptive – analytical approach shall review both  the supporting and the opposing views on the court’s AO.
  

کلیدواژه‌ها [English]

  • Keywords: ICJ
  • Kosovo
  • Declaration of Independence
  • Recognition
  • Secession
  • Advisory Opinion

مقدمه و طرح مسئله

به دنبال اعلان استقلال کوزوو از صربستان در ۱۷ فوریه­ی ۲۰۰۸ و به دنبال آن، به رسمیت شناختن آن توسط تعداد زیادی از کشورها؛ جمهوری صربستان از طریق سازوکارهای حقوقی مجمع عمومی سعی داشت که این اقدام کوزوو و شناسایی آن را توسط تعدادی از کشورها غیرقانونی جلوه دهد. از این­رو مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ 8 اکتبر 2008 طی قطع­نامه‌ای (A/RES/63/3) از دیوان بین‌المللی دادگستری درخواست نمود که بر اساس ماده­ی 96 منشور ملل متحد و ماده­ی 65 اساسنامه­ی دیوان، نظریه­ی ­مشورتی را در خصوص این سؤال که؛ «آیا اعلام یک­جانبه­ی استقلال از سوی ترتیبات موقّت منطقه­ی خودمختار کوزوو با حقوق بین‌الملل هم‌خوانی دارد؟» ارائه کند(Aljaghoub,2010:86-87).

در این خصوص دیوان بین‌المللی دادگستری طبق ماده­ی 66 اساس­نامه­ی خود و هم‌چنین ماده­ی 104 آیین دادرسی دیوان از سازمان ملل متحد و دولت­های عضو این سازمان درخواست نمود که نظرات کتبی خود را تا تاریخ 17 آوریل 2009  به دیوان تقدیم کنند.

در پاسخ به درخواست دیوان بین‌المللی دادگستری، سی و پنج دولت از جمله جمهوری اسلامی ایران ظرف مهلت قانونی نظرات کتبی خود را نزد دفتر دیوان به ثبت رسانیدند. هم‌چنین دیوان طی نامه‌ای به این دولت­ها اجازه داد که تا تاریخ 17 جولای 2009  نسبت به نظرات ثبت شده از سوی سایر دولت­ها اظهار نظر کنند. در نهایت در 22 جولای 2010، دیوان بین‌المللی دادگستری نظر مشورتی خود را در مورد «هم­خوانی اعلامیه­ی یک­جانبه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل» صادر نمود. دیوان با 9 رأی موافق در مقابل 5 رأی مخالف،  صلاحیت خود را برای ارائه­ی نظر مشورتی در پاسخ به سؤال مجمع عمومی (قطعنامه­یA/RES/63/3 )[1] را احراز[2] و با ­10رأی موافق در مقابل4­ رأی مخالف اعلام نمود که اعلامیه­ی یک‌جانبه­ی 17 فوریه مجلس کوزوو[3] راجع به استقلال کوزوو از صربستان، ناقض حقوق بین‌الملل عمومی( قطعنامه‌ی 1244 شورای امنیت مصوب سال 1999 و چارچوب اساسی[4]  که توسط نماینده­ی دبیرکل ملل متحد از طرف  هیئت اجرایی سازمان ملل در کوزوو [5] اتخاذ شده) نیست (آرشیو وب‌سایت دیوان:2010). آرای بالای قضات به این رأی دیوان، بر وزن حقوقی آن افزوده است. لازم به یادآوری است تاکنون88کشور(47 درصد ممالک جهان)  ازجمله، ایالات متحده و 22 کشور عضو اتحادیه­ی اروپا، کوزوو را مورد شناسایی قرار داده‌اند (پایگاه اطلاع‌رسانی وزارت خارجه­ی کوزوو:2012). وزیر امور خارجه­ی صربستان با اعلام این که؛ «بلگراد هیچ­وقت استقلال کوزوو را تأیید نخواهد کرد» مخالفت کشور خود را با نظر دیوان اعلام نمود(Focus Information Agency:22 July 2010). «بوریس تایدیچ» رییس جمهور صربستان اعلام نموده که صربستان هرگز اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه از سوی کوزوو را به رسمیت نخواهد شناخت(Aljazeera:10,Sep.2010). دبیرکل سازمان ملل متحد« بان کی مون» با صدور بیانیه‌ای طرفین را به گفت‌وگوهای سازنده دعوت کرده و خواستار پرهیز از هرگونه اقدام تحریک‌آمیز از سوی طرفین شده است. او خاطر نشان نموده است که رأی دیوان را در مجمع عمومی طرح خواهد کرد(China Radio International:23July2010). وزیر خارجه آمریکا نیز رأی دیوان را در راستای دیدگاه آمریکا دانست و از آن استقبال کرد (U.S. Department of State: 22July2010).

طبق منشور سازمان ملل و سایر اسناد مهم حقوق بین‌الملل؛ «تمامیت ارضی دولت‌ها» و «حق تعیین سرنوشت» دو اصل بنیادی حقوق بین‌الملل محسوب می‌شوند. با این وصف، این دو اصل، زمانی که یک اقلیت؛ قربانی ظلم، تبعیض و تحت فشار به دنبال حق تعیین سرنوشت خود از طریق جدایی از یک دولت مستقر است، دچار تناقض می‌گردد. این امر بخوبی در جریان اعلان استقلال کوزوو از صربستان در تاریخ 17 فوریه‌ی 2008 قابل مشاهده است. اقدام دیوان، در واقع نخستین اقدام این نهاد در شناسایی اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه خارج از چارچوب استعمار بود. از این­رو، باید با دقت رأی دیوان را مورد موشکافی قرار داد؛ زیرا این رأی تبعات مهمی در سایر موارد حق تعیین سرنوشت و جدایی‌طلبی در آینده خواهد داشت. بدون تردید نظریه­ی مشورتی دیوان بین‌المللی یکی از مهم‌ترین نظرات این رکن قضایی بین‌المللی در تاریخ فعالیت­های خود به شمار آمده که می‌تواند موجبات نوعی بازبینی در هنجارهای بین‌المللی را فراهم آورد. این پژوهش به‌دنبال پاسخ­گویی این مسئله است که مبانی حقوقی رأی دیوان چیست و نظرات موافق و منتقد در این خصوص چه استدلال­هایی مطرح می‌کنند. قبل از پاسخ به این پرسش اساسی لازم است خلاصه‌ای از ماهیّت نزاع در کوزوو و مختصات رأی دیوان تشریح شود. بنابراین، پژوهش حاضر غیر از مباحث مقدماتی مزبور(که منجر به طرح مسئله شد) ازسه بخش زیر و نتیجه‌گیری تشکیل شده است:

الف) تاریخچه­ی منازعه در کوزوو؛

ب) خلاصه رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو؛

پ) استدلال حقوقی موافقان و منتقدان.

ت) نتیجه‌گیری.

 

الف) تاریخچه‌ی منازعه در کوزوو

کوزوو در ابتدا قسمتی از امپراتوری صرب بود، ولی از سال 1455 میلادی به امپراتوری عثمانی ملحق شد. عثمانی‌ها بسیاری از ترک‌ها و آلبانیایی تبارها را به این منطقه منتقل کردند. به تدریج صرب‌ها اکثریت نژادی خود را در این منطقه از دست دادند و آلبانیایی‌ها تبدیل به گروه قومی عمده در کوزوو گردیدند. پس از پنج قرن، طی جنگ اول بالکان در سال ۱۹۱۲، صربستان بار دیگر کوزوو را تحت کنترل خود درآورد. پس از جنگ جهانی دوم در سال ۱۹۴۵ دولت جمهوری فدرال سوسیالیست یوگسلاوی «کوزوو» را به عنوان یک استان خودمختار به رسمیت شناخت، پس از چهار دهه آلبانیایی تبارهای کوزوو تبلیغات وسیعی را به منظور خود مختاری بیشتر انجام دادند، در سال ۱۹۷۴ از جانب دولت یوگسلاوی خودمختاری وسیع به کوزوو اعطا شد و در قانون اساسی یوگسلاوی نیز به تصویب رسید (مالکوم،1378: 100-10). با وجود اعطای اختیار قانون­گذاری به آلبانیایی تبارهای کوزوو، ناسیونالیست‌های آلبانیایی پا را از این نیز فراتر گذاشتند و در دهه­ی 1980 با برگزاری شورش‌های خیابانی خواستار استقلال کوزوو از یوگسلاوی شدند، ناسیونالیست‌های صرب کوزوو به رهبری «اسلوبودان میلوشویچ»[6] با تظاهرکنندگان آلبانیایی تبار درگیر شدند و این درگیری‌ها به خشونت کشیده شد. در سال ۱۹۸۹ و تحت رهبری میلوشویچ، صربستان قانون اساسی جدیدی را به تصویب رساند که خودمختاری کوزوو به حداقل رسید، در دوّم جولای ۱۹۹۱ نیز پارلمان خودخوانده­ی «کوزوو» استقلال این ایالت را از صربستان اعلام کرد. در می 1992، «ابراهیم روگوآ»[7] به عنوان رئیس جمهور کوزوو انتخاب شد و تنها توسط آلبانی مورد شناسایی قرار گرفت[8]. میلوشویچ که در آن زمان به رهبری یوگسلاوی نیز رسیده بود سرکوب گسترده‌ای را علیه دولت غیر رسمی کوزوو و هم‌چنین آلبانیایی تبارهای کوزوو آغاز کرد. در سال ۱۹۹۵ آلبانیایی‌ها ناخرسندی خود را از استراتژی غیر خشونت‌آمیز «روگووآ» اعلام کردند؛ آن‌ها مدعی بودند باید برای رسیدن به حق خود جنگید. بدین ترتیب «ارتش آزادی­بخش کوزوو»[9] با ماهیّتی تهاجمی و شبه‌نظامی تشکیل گردید. پس از خاتمه جنگ داخلی یوگسلاوی سابق با بوسنی- هرزه‌گوین در سال 1995، آلبانی تبارها فرصت را مغتنم شمرده تحرکات گسترده­ی سیاسی و نظامی خویش را آغاز نمودند. نقطه­ی عطف بحران کوزوو به درگیری نیروهای امنیتی جمهوری صربستان  با شبه‌نظامیان «ارتش آزادی بخش کوزوو»  در 28 فوریه‌ی 1998 بر می‌گردد که روند بحران با کشته شدن بیش از 80  نفر آلبانی تبار به­دست صرب­ها در 4 مارس 1998 تشدید گردید ( ولی‌الهی ملک‌شاه، جعفری، 1380: 88-17).

هم­زمان با تشدید درگیری‌ها در کوزوو و پخش گزارشاتی از کشتار دسته جمعی آلبانی تبارها توسط نیروهای امنیتی صربستان در 24 سپتامبر1998، شورای ناتو با صدور بیانیه‌ای تحت عنوان اعلامیه­ی هشدار[10] از میلوشویج (رئیس جمهور وقت یوگسلاوی) خواست تا به اعمال خشونت در کوزوو خاتمه بخشد که در غیر‌این صورت با حملات هوایی روبه­رو خواهد شد(ولی‌الهی ملک‌شاه و جعفری، 1380: 23).

هم‌چنین شورای امنیت در سپتامبر 1998، قطع­نامه­ی 1199 خود را در محکومیت ‌این کشتارها صادر کرد که مفاد آن از ‌این قرار بود: «آتش‌بس فوری و توقف خشونت­ها، عقب‌نشینی نیروهای نظامی و پلیس صرب از کوزوو، بازگشت آوارگان به منازل خود، اجازه­ی یوگسلاوی به سازمان‌های بشردوستانه جهت ارسال کمک­های انسانی برای مردم کوزوو و هم‌چنین انجام مذاکرات بدون قید وشرط بین رهبران صرب و آلبانی تبار کوزوو» .[11]( Security Council Res.1199[1998])

در 12 اکتبر همان سال موافقت‌نامه‌ای میان میلوشویج و نماینده­ی گروه تماس بین‌المللی[12] منعقد شد. مفاد آن عبارت بودند از:

- صرب­ها باید نیروهای خود را از کوزوو خارج سازند.

- تعداد2000 ناظر بین‌المللی از سوی سازمان امنیت و همکاری اروپا در منطقه حضور یابند. 

- هواپیماهای غیر مسلح ناتو اجازه نظارت داشته باشند.

-  مذاکره  با آلبانی تباران کوزوو آغاز شود.

- با تشکیل یک دولت خودگردان موافقت شود ( ولی‌الهی ملک‌شاه و جعفری، 1380: 26-25).

پس از‌این موافقت­نامه، شورای امنیت با تصویب قطع­نامه­ی 1203 در 24 اکتبر 1998  از یوگسلاوی خواست تا بدون قید و شرط و بدون تأخیر، موافقت­نامه­ی مذکور را اجرا نماید و نیز استقرار ناظران زمینی و هوایی مذکور در موافقت­نامه را تأیید نمود.( Security Council Res.1203[1998]) در 25 اکتبر 1998 دولت یوگسلاوی با ناتو موافقت‌نامه‌ای امضا نمود که ضمن آن به کاهش نیروهای امنیتی یوگسلاوی وصربستان در کوزوو متعهد گردید. تا ‌این‌که در 15 ژانویه‌ی 1999 حادثه‌ای دلخراش در روستای راچاک[13] اتفاق افتاد که در آن 45 تن غیر نظامی به قتل رسیدند. به‌دنبال آن، پیش‌نویس توافق­نامه «رامبویه»[14] با حضور «رهبران تروئیکا»[15]،گروه تماس بین‌المللی، یوگسلاوی و ارتش آزادی‌بخش کوزوو مطرح شد که طبق آن از صربستان خواسته شده بود به خودمختاری کوزوو احترام بگذارد و به نیروهای حافظ صلح ناتو اجازه استقرار در کوزوو را بدهد. دولت صربستان از قبول این توافق­نامه خودداری کرد. شورای امنیت نیز با محکومیت حادثه­ی روستای راچاک، خواستار تحقیق وهمکاری دولت یوگسلاوی با دادگاه بین‌المللی جنایات جنگی برای یوگسلاوی سابق شد(Carole,2003: 167-82).

در پی شکست مذاکرات رامبویه، ناتو با بمباران صربستان در مارس ۱۹۹۹ این کشور را مجبور به اتمام جنگ نمود، سرانجام نیروهای صرب در ژوئن ۱۹۹۹ از کوزوو عقب‌نشینی کردند. در دهم ژوئن همان سال شورای امنیت قطع­نامه 1244 خود را با 14 رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رساند و به جنگ پایان داد. ‌این قطع­نامه با ‌اشاره و تأیید قطع‌نامه‌های 1160 (31 مارس 1998)، 1199 (23 سپتامبر1998)، 1203(24 اکتبر 1998) و1239(14 می 1999) بر رعایت حقوق بشر در کوزوو، تأمین امنیت ، بازگشت آزادانه­ی آوارگان و محکومیت اعمال تروریستی تأکید می‌کند:

- نیروهای نظامی و شبه‌نظامی یوگسلاوی باید از‌ این ‌ایالت خارج شوند‎‎؛

- بلافاصله پس از عقب‌نشینی، تعدادی از نیروهای ارتش و پلیس یوگسلاوی می‌توانند به کوزوو مراجعت کنند؛

- نیروهای نظامی و غیر نظامی بین‌المللی در کوزوو مستقر شوند؛

- مأموری از طرف  دبیرکل ملل‌متحد برای نظارت بر نیروهای غیر نظامی به منطقه اعزام شود؛

- نیروی بین‌المللی نظامی در کوزوو از نیروهای کشورهای عضو ملل‌متحد تشکیل شود؛

- نهادهای اداری موقت در کوزوو که مردم ‌این‌ ایالت بتوانند از یک خود مختاری اساسی در چارچوب جمهوری یوگسلاوی برخوردار شوند ‌ایجاد شود؛

- از یوگسلاوی می‌خواهد با دادگاه بین‌المللی یوگسلاوی سابق همکاری کند؛

- از ارتش آزادی­بخش کوزوو و سایر گروه­های مسلح آلبانی تبار می‌خواهد به سرعت تمامی فعالیت­های تهاجمی خود را متوقف نموده و به خلع سلاح ملتزم می‌باشند.( Security Council Res.1244 [1999])

بنابراین، قطع­نامه­ی مزبور حکومت انتقالی سازمان ملل را جانشین دولت خودخوانده­ی کوزوو کرد. هم‌چنین این قطع­نامه به حاکمیت صربستان بر کوزوو صحه گذاشت. 

پس از تصویب‌ قطع­نامه­ی 1244، یوگسلاوی و ناتو موافقت‌نامه‌ای که متضمن عقب‌نشینی نیروهای صرب از کوزوو بود را امضا کردند. به‌دنبال ‌این موافقت­نامه نیروهای صرب از کوزوو خارج شدند و بدنبال ‌این اقدام، ناتو به حملات خود پس از 78 روز پایان داد. با عقب‌نشینی ناتو نیروهای حافظ صلح ملل‌متحد در کوزوو (کیفور[16]) در 12 ژوئن 1999 وارد خاک کوزوو شدند.( BBC News: 17 June 1999)   

در سال ۲۰۰۱ با نظارت کنفرانس امنیت و همکاری اروپا، انتخابات مجلس کوزوو[17] برگزار شد. هیئت اجرایی سازمان ملل اختیارات و مسئولیت‌های خود را به این مجلس تفویض کرد. در ۱۷ فوریه‌ی ۲۰۰۸ مجلس ملی کوزوو رسماً استقلال خود را از صربستان اعلام کرد، آمریکا و بسیاری دیگر از کشورهای اروپای غربی و جهان بلافاصله استقلال کوزوو را به رسمیت شناختند، ولی صربستان و روسیه از به رسمیت شناختن استقلال کوزوو خودداری کردند. آمریکا اولین کشور جهان بود که یک هیئت دیپلماتیک به کوزوو اعزام کرد. پیشتر از این، قانون اساسی کوزوو نیز در ۹ آوریل ۲۰۰۸ تصویب و در ۱۵ ژوئن قابلیت اجرایی پیدا کرد(OSCE Website:2011). 

به‌دنبال تحولات مزبور بود که به تقاضای صربستان مجمع عمومی در تاریخ 8 اکتبر 2008 در بیست‌و‌دومین نشست شصت‌و‌سومین اجلاسیه­ی خود قطع­نامه­ی 63/3 (A/63/L.2) را تصویب نمود که وفق آن صربستان از سازمان ملل تقاضا نمود تا درخواستی را به دیوان بین‌المللی دادگستری جهت ارائه­ی نظریه­ی مشورتی درباره­ی مشروعیت یا نامشروع بودن اعلامیه­ی استقلال یک­جانبه (تلویحاً اشاره به اقدام نهادهای خودمختار موقتی کوزوو) تسلیم نمایند که این امر مورد قبول دیوان بین‌الملل دادگستری در 17 اکتبر 2008 قرار گرفت(وب‌سایت آرشیو قطع‌نامه‌های مجمع عمومی:2011)[18] . اعلام نظر دیوان (که در ۲۲ ژولای ۲۰۱۰ صادر شد) تأثیرات مهمی در سرنوشت حقوقی کوزوو و موارد مشابه ایجاد کرده است.

 

ب) خلاصه‌ی رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو

رأی مشورتی دیوان در خصوص کوزوو از چهار بخش اصلی و 122 پارگراف تشکیل شده است: اول؛ دیوان به بررسی مبانی حقوقی صلاحیت خود می‌پردازد. سپس، حیطه و ماهیت پرسش مجمع را می‌کاود. در بخش دوم؛ ماهیت پرسش مجمع مورد بررسی قرار می‌گیرد و در بخش سوم به میزان مطابقت اعلامیه­ی استقلال با مبانی حقوق بین‌الملل عمومی و تأمل تاریخی در این خصوص می‌پردازد. در پایان با مفروض انگاشتن مورد کوزوو به عنوان وضعیت خاص، به بررسی میزان مطابقت اعلامیه­ی استقلال با اقدامات شورای امنیت در این خصوص مبادرت می‌کند (Accordance with …… Kosovo: ICJ Website, 2010)[19].

 

1- مبانی صلاحیت دیوان

دیوان ابتدا بررسی کرد که آیا صلاحیت رسیدگی به سؤال مجمع عمومی را دارد یا نه. صلاحیت دیوان در ارائه­ی نظر مشورتی مبتنی بر ماده­ی 65 (1) اساسنامه­ی این نهاد است که بر اساس آن می‌تواند راجع به هر سؤال حقوقی از هر نهادی (که بر اساس ماده­ی 96 منشور دارای صلاحیت است) نظریه­ی مشورتی خود را ارائه دهد. دیوان در این‌جا دو نکته را مورد بررسی قرار داد: یکی این­که آیا مسئله‌ای که جنبه­ی سیاسی شدیدی هم دارد می‌تواند در دستور کار دیوان قرار گیرد؟ دوم این­که آیا موضوعی که در دستور کار شورای امنیت است می‌تواند هم‌زمان در دیوان مورد بررسی قرار گیرد؟  از نظر دیوان، این حقیقت که سؤالی با برخی ابعاد سیاسی است، خدشه‌ای بر ماهیّت حقوقی سؤال وارد نمی‌کند. پیامدهای سیاسی رأی مشورتی، مانعی بر انجام وظیفه­ی قضایی دیوان؛ یعنی ارزیابی یک اقدام با توجه به حقوق بین‌الملل، نیست و همان‌طور که در رأی مشورتی 1948 راجع به شرایط پذیرش یک دولت به عضویت ملل متحد و نظریه­ی 1996 راجع به مشروعیت تهدید یا استفاده از تسلیحات هسته‌ای بیان شد، دیوان در تعیین این­که مسأله­ی مربوطه دارای ماهیتی حقوقی است، توجهی به انگیزه‌های سیاسی، که موجب درخواست نظر مشورتی شده است، یا آثار سیاسی رأی ندارد. با توجه به موارد پیش‌گفته، دیوان صلاحیت ارائه­ی نظر مشورتی را به پرسش مجمع عمومی احراز می‌کند(پاراگراف­های 18 تا 28).

ماده­ی 12 (1) منشور مقرر می‌کند که هنگامی که شورای امنیت در رابطه با هر اختلاف یا وضعیتی در حال اعمال وظایف خود بر اساس منشور است، مجمع عمومی نمی‌تواند در رابطه با آن اختلاف یا وضعیت، توصیه‌ای بنماید، مگر این­که شورا چنین درخواستی از مجمع کند. دیوان اعلام کرد که اگرچه وضعیت «کوزوو» موضوع اقدامات شورای امنیت بر اساس مسئولیت خود برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی به مدت بیش از ده سال بوده است، لکن مجمع عمومی نیز در این رابطه قطع­نامه‌هایی را از جمله در رابطه با وضعیت حقوق بشر و بودجه­ی نیروهای مستقر در «کوزوو» صادر کرده است. بنابراین اگرچه این وضعیت از جنبه­ی «تهدید صلح و امنیت بین‌المللی» مربوط به وظایف شورای امنیت است، اما این امر به منافع مشروع مجمع عمومی در این سؤال خدشه وارد نمی‌کند. زیرا مواد 10 و 11 منشور به مجمع، صلاحیتی بسیار گسترده برای پرداختن به تمام موضوعات در صلاحیت ملل متحد از جمله موضوع صلح و امنیت بین‌المللی اعطا می‌کند و این صلاحیت با مسئولیت شورای امنیت راجع به حفظ صلح و امنیت بین‌المللی (بند1 ماده­ی 24 منشور) محدود نمی‌شود و ماده­ی 24 منشور صرفاً صلاحیت اولیه برای حفظ صلح و امنیت را به شورا واگذار می‌کند، نه صلاحیت انحصاری. ماده­ی 12 منشور برای حمایت از نقش شورا صرفاً مجمع را از ارائه­ی توصیه در مورد اختلاف یا وضعیتی که در دستور کار شورا است، منع می‌کند، و این محدودیت شامل درخواست نظر مشورتی نیست؛ زیرا درخواست نظر مشورتی، توصیه محسوب نمی‌شود. همان‌گونه که در رأی دیوان حائل (پاراگراف‌های 26 و 27) بیان شد، سیر زمان این گرایش را نشان می‌دهد که مجمع عمومی و شورا به‌طور موازی و هم­زمان می‌توانند به موضوع واحدی که مربوط به صلح و امنیت بین‌المللی است (در این‌جا وضعیت کوزوو)، رسیدگی کنند. مجمع عمومی می‌تواند همان موضوع را در دستور کار شورا مورد بررسی قرار دهد و حتی اقداماتی را نیز اتخاذ کند، و صرفاً باید محدودیت ماده­ی 12 منشور(عدم توصیه) را رعایت کند. با توجه به استدلال مزبور، دیوان در مورد اعمال صلاحیت خود به این نتیجه می‌رسد که دلایل الزام‌آوری برای خودداری از اعمال صلاحیت نسبت ارائه­ی نظر مشورتی وجود ندارد (پاراگراف های 29 تا 48).

 

2- ماهیت پرسش مجمع

به نظر دیوان، سؤال مجمع به درستی و بدون ابهام تنظیم شده است و نیازی به پیکربندی مجدد سؤال نیست. سؤال محدود و مشخص است: نظریه­ی مشورتی دیوان راجع به این است که آیا اعلامیه­ی استقلال یک‌جانبه مطابق با حقوق بین‌الملل است یا خیر؟ بنابراین مجمع از پیامدهای حقوقی اعلامیه؛ از جمله این­که آیا کوزوو وضعیت «دولت بودن» را حائز شده است یا اعتبار و آثار حقوقی شناسایی کوزوو به عنوان دولت مستقل از سوی برخی دولت‌ها، پرسش به عمل نیاورده است تا دیوان به آن‌ها پاسخ دهد(پاراگراف های 49 تا 56).

 

3- هم‌خوانی اعلامیه­ی استقلال کوزوو با حقوق بین‌الملل عام

از نظر دیوان، در هیچ موردی رویه­ی دولت‌ها در کل، صدور اعلامیه­ی استقلالرا مخالف با حقوق بین‌الملل ندانسته است. بلکه آشکارا رویه­ی دولت‌ها در طی چند قرن اخیر نشان می‌دهد که حقوق بین‌الملل در بردارنده­ی هیچ ممنوعیتی راجع به اعلامیه­ی استقلال نیست. در نیمه­ی دوم قرن بیست و یکم، حقوق بین‌الملل حق تعیین سرنوشت گسترش یافت که بر اساس آن به مردم سرزمین‌های غیر خودگردان و مردمی که تحت سلطه و استعمار خارجی هستند، حق استقلال داده می‌شود. مواردی یافت می‌شود که اعلامیه‌های استقلال خارج از چارچوب پیش‌گفته صادر شده‌اند و رویه­ی دولت‌ها نشان نمی‌دهد که در این موارد یک قاعده­ی جدید حقوق بین‌الملل وجود دارد که اعلامیه­ی استقلال را منع کند(پاراگراف 79).

شورای امنیت در مواردی اعلامیه‌های استقلال را محکوم کرده و غیر قانونی دانسته است. به نظر دیوان محکومیت اعلامیه‌های استقلال و غیرقانونی تلقی کردن آن­ها از سوی شورا، ناشی از ویژگی یک­جانبه بودن این اعلامیه‌ها نیست، بلکه استفاده­ی غیر قانونی از زور یا دیگر اشکال نقض فاحش هنجارهای حقوق بین‌الملل از جمله قواعد آمره[20]علت نامشروع بودن اعلامیه‌های مذکور است. در مورد کوزوو، شورای امنیت هیچ‌گاه چنین موضعی اتخاذ نکرد و از رویه­ی شورای امنیت بر نمی‌آید که اعلامیه‌های یک­جانبه­ی استقلال به طور کلی ممنوع است (پاراگراف 83).

 

4- مطابقت اعلامیه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل خاص

از نظر دیوان، کوزوو از حقوق بین‌الملل خاص نیز که در «قطع­نامه­ی 1244 شورای امنیت» و «چارچوب اساسی»[21] معیّن شده، بهره می‌برد. در خصوص مغایرت یا عدم مغایرت اعلامیه­ی استقلال با قطعنامه­ی 1244 شورای امنیت، دیوان استدلال کرد که که یکی از رویه‌های متحدالشکل شورای امنیت این است که؛ «هر جایی شورای امنیت تصمیم گرفته است شرایط محدودی را برای وضعیت دائمی یک سرزمین ایجاد کند، شرایط مربوطه در قطع­نامه‌های مرتبط پیش‌بینی می‌شود» و به عنوان مثال به قطع­نامه 1256 در مورد قبرس شمالی اشاره می‌کند (پاراگراف 114). از نظر دیوان، قطع­نامه اساساً یک رژیم موقت را در کوزوو با هدف رسیدن به راه حل نهایی برای وضعیت کوزوو تعیین می‌کرد، نه این‌که خود وضعیت نهایی کوزوو را تعیین کند. رویه­ی شورا نشان می‌دهد که در وضعیت‌هایی که شورا قصد ایجاد محدودیت دائمی برای وضعیت یک سرزمین را دارد، شرایط آن را خود تعیین می‌کند. اما در قطع­نامه 1244 چنین نیست و شورا شرایط وضعیت نهایی را تعیین نمی‌کند و این نشان می‌دهد که وضعیت ایجاد شده برای کوزوو توسط قطع­نامه، جنبه­ی موقتی داشته است. هم‌چنین خطاب قطع­نامه به دولت‌های عضو و نهادهای مربوطه سازمان ملل است و متن قطع­نامه نشان نمی‌دهد که شورا قصد تحمیل تعهد به اقدام یا عدم اقدام به دیگر بازیگران (صادرکننده‌گان اعلامیه) داشته است. متداول نیست که شورا از بازیگرانی غیر از دول عضو ملل متحد و سازمان‌های بین‌الدولی درخواست داشته باشد، مگر در موارد معدودی. این استدلال (از صربستان) پذیرفته نیست که در قطع­نامه نسبت به صدور اعلامیه­ی استقلال منع وجود دارد که برای نویسندگان اعلامیه (بازیگران غیر دولتی) الزام‌آور است و به عقیده­ی دیوان چنین منعی از لسان قطع­نامه و با توجه به موضوع و هدف آن برداشت نمی‌شود. چرا که هدف قطع­نامه صرفاً ایجاد رژیم اداره­ی موقت بود، بدون این‌که وضعیت نهایی را تعیین کند. در خصوص هم‌خوانی اعلامیه­ی استقلال با فحوای قطع­نامه­ی 1244،  دیوان در ابتدا لازم دید ماهیّت نویسندگان اعلامیه را تعیین کند. برای رسیدن به این مقصود این سؤال را مطرح کرد که آیا مجلس کوزوو[22]  صادرکننده­ی اعلامیه بود یا نهادهای موقّتی خودگران بودند که به موجب «چارچوب اساسی» ایجاد شدند یا این‌که نویسندگان بر مبنای یک اهلیت دیگر اقدام کردند؟ دیوان دریافت که اعلامیه­ی استقلال، آگاه بودن نویسندگان آن را از این‌که مذاکرات راجع به وضعیت نهایی کوزوو شکست خورده است و کوزوو در لحظه‌ای به سر می‌برد که تصمیم نهایی باید گرفته شود، می‌رساند. زبان اعلامیه نشان می‌دهد که نویسندگان آن قصد نداشتند که در چارچوب استانداردهای رژیم اداره­ی موقت کوزوو اقدام کنند و رژیم اداره­ی موقت نیز چنین صلاحیتی را دارا نبود که استقلال کوزوو را اعلام کند. بنابراین نویسندگان اختیار و صلاحیت خود را از رژیم اداره­ی موقت اخذ نکرده‌اند، بلکه بر یک مبنای خارجی (نماینده گان مردم) اقدام کردند. زیرا نخست؛ نویسندگان متعهد شدند که تعهدات بین‌المللی کوزوو را اجرا کنند و اعلام کردند کوزوو در مقابل دول ثالث ملتزم به تعهداتش است. حال آن‌که بر اساس رژیم اداره­ی موقت، مدیریت روابط خارجی کوزوو در صلاحیت انحصاری نماینده­ی دبیرکل بود. دیگر این‌که در متن معتبر اعلامیه (به زبان آلبانیایی) هیچ اشاره­ای به «مجلس کوزوو» که یکی از نهادهای اداره­ی موقت بود، نشده است و این عبارت صرفاً در ترجمه­ی انگلیسی و فرانسوی دبیرکل آمده است. لسان اعلامیه با زبانی که مجمع کوزوو در تصویب قوانین بکار می‌برد، نیز متفاوت است. سوم، فرآیند صدور اعلامیه­ی استقلال متفاوت از فرآیند تصویب قوانین توسط مجمع کوزوو است. زیرا تمامی اعضای مجلس و هم‌چنین رییس حکومت کوزوو (که در نشست حاضر بودند)، اقدام به امضای اعلامیه کردند و این اشخاص خود را به عنوان «رهبرانی که به صورت دموکراتیک از سوی مردم انتخاب شده‌اند» معرفی کردند، نه اعضای مجلس کوزوو. چهارم، اعلامیه برای انتشار در روزنامه­ی رسمی به نماینده­ی ویژه دبیرکل ارسال نشد، آن‌طور که در مورد تصویب قوانین مقرر بود. پنجم، واکنش (سکوت) نماینده­ی دبیرکل در برابر اعلامیه که حق نظارتی و در مواردی حق وتوی مصوبه‌های مجلس کوزوو را داشت، نیز مؤید نتیجه­ی متخذه از سوی دیوان است. با توجه به ملاحظات مذکور، دیوان اعلام می‌کند که نویسندگان اعلامیه به عنوان یکی از نهادهای موقتی حکومت خودگردان (که به موجب رژیم ملل متحد ایجاد شده بود)، اقدام نکردند، بلکه اشخاصی بودند که در اهلیت خود به نمایندگی از مردم کوزوو و خارج از رژیم اداره­ی موقت عمل کردند(پاراگراف های 101 تا 121).

 

پ) استدلال حقوقی موافقان و منتقدان

در خصوص مبانی و پیامدهای حقوقی رأی مشورتی دیوان استدلال­های موافق و انتقادی زیادی مطرح شده است. تعدادی از حقوق‌دانان و دولت­ها، از جمله اغلب قضات دیوان، رأی صادره را مستدل و بر اساس موازین تاریخی و حقوق بین‌الملل ارزیابی می‌نمایند. اما تعدادی از حقوق‌دانان و دولت­ها معتقدند که این رأی دیوان مغایر مصلحت، اصول و رویه‌های حاکم بر حقوق بین‌الملل است(Hilpold,2011). در لوایح کتبی دولت‌ها[23] و نظرات حقوق‌دانان[24] اعم از قضات دیوان و غیره در اثنای رسیدگی  قضیه و هم‌چنین اظهارات مقامات رسمی کشورها در واکنش به رأی دیوان، سه رویکرد در خصوص اعلامیه­­ی استقلال «کوزوو» و به دنبال آن رأی دیوان مطرح گردید: گروهی از دولت ها و قضات(اغلب از کشورهای در حال توسعه و آسیب پذیر در قبال تجزیه طلبی) بر این اعتقادند که خارج از وضعیت استعماری، هیچ‌گونه حقی برای جدایی یک‌جانبه وجود ندارد و حقوق بین‌الملل معاصر بنا بر اصول حاکمیت و تمامیّت ارضی هرگونه تلاش یک­جانبه برای تجزیه‌ی دولت‌ها را نامشروع می‌داند. (Almqvist,2009: 10-17)

از سوی دیگر برخی حقوق­دانان و دولت‌ها (به ویژه کشورهای غربی و امریکا) بر این اعتقادند که در حقوق بین‌الملل معاصر هیچ‌گونه حکمی مبنی بر ممنوعیت جدایی یک­جانبه وجود ندارد، مگر این‌که از طریق غیرقانونی و تجاوز صورت گرفته باشد. از نظر این رهیافت، حقوق بین‌الملل قاعدتاً جدایی یک­جانبه را تحت شرایط خاص مشروع می‌داند؛ یعنی در زمانی که حقوق بنیادین یک گروه به صورتی وسیع نقض شده باشد یا حکومتی وجود دارد که نماینده­ی تمام مردم متعلق بدان سرزمین نیست و آنان مورد حمله­ی مسلحانه­ی آشکار حکومت مرکزی قرار گیرند. در رهیافت سوم؛ گروهی دیگر از دولت‌ها و قضات (برخی دول آمریکای لاتین، اروپایی و آسیایی) موضع میانه و انفعالی گرفته‌اند و با پذیرش تلویحی نظریه­ی جدایی طلبی جبرانی، در انطباق مصداق بر حکم دچار اختلاف شدند. روسیه و رومانی معتقد بودند که کوزوو مصداق بهره‌مندی از تئوری جدایی طلبی جبرانی نیست (ستاری، 1388: 13-12) و (Almqvist,2009: 10-17).

 

اول: استدلال موافقان رأی دیوان

با توجه به این‌که معمولاً آرای دیوان با نظر مثبت اغلب حقوق‌دانان همراه است، حتی اگر با اشکالاتی هم همراه باشد سعی می‌گردد که نظرات دیوان توجیه گردد. از این­رو، نظرات موافق رأی دیوان به مراتب بیشتر از نظرات انتقادی است. این شاید اولین بار باشد که رأی دیوان این‌چنین با چالش و انتقاد همراه است. با این­حال، طرف‌داران رأی دیوان که در رأس آن خود دیوان قرار دارد شش استدلال در تأیید نظر دیوان به شرح زیر ارائه کرده‌اند:

 

1- مقتضی بود که دیوان تنها به سؤال اصلی مجمع بپردازد

سؤالی که مجمع عمومی از دیوان پرسید در واقع همان سؤالی بود که توسط صربستان به مجمع ارائه شده بود. این سؤال چنان محدود و مُضَیّق طرح شده بود که شاید دیوان چاره‌ای بجز آن‌چه پاسخ داده است نداشت.

دیوان در رأی صادره هیچ اشاره‌ای به دولت‌بودن کوزوو و شناسایی آن توسط برخی از دولت‌ها نداشته است. دیوان صرفاً استدلال نموده که در این قضیه خودش را معطوف به پاسخ‌دهی به پرسش مجمع عمومی کرده و نه چیز دیگر. از این­رو، موضوعاتی مانند تبعات سیاسی – حقوقی اعلامیه‌های یک­جانبه­ی استقلال و شرایط لازم برای استقلال مشغله ذهنی دیوان به این قضیه خاص نبوده است. بنابراین نمی‌توان نتیجه گرفت که دیوان نسنجیده تصمیم گرفته است. در طول بررسی پرونده، مباحث زیادی در خصوص شرایط لازم برای دولت‌بودن[25]، اصل حاکمیت مؤثر[26] و توانایی کوزوو جهت اداره­ی خود مطرح شده بود، ولی دیوان این موضوعات را کنار زد و صرفاً تلاش خود را معطوف به پرسش اصلی مجمع کرد(Christakis,2011: 75) .

مجمع از دیوان درباره­ی درست یا نادرست بودن حقوقی شناسایی دولت­ها در خصوص کوزوو نپرسیده بود، از این­رو پاسخ دیوان نیز نباید مستقیماً تأییدی بر شناسایی کوزوو توسط برخی از دولت­ها قلمداد شود. دیوان نگفت که جدایی طلبی حق واحدهای سیاسی در عصر فرا استعمار است. همان‌طور که بیان شد نمی‌توان از دیوان انتظار داشت که خارج از پرسش مطرح شده توسط مجمع، به پاسخ‌دهی بپردازد.

دیوان با اشاره به قضیه­ی دیوان‌ عالی کانادا در قضیه­ی حق مردم کبک (پاراگراف 55) بیان نموده است که رسیدگی این پرونده با رسیدگی پرونده­ی کبک تفاوت بسیاری دارد. در آن پرونده سؤال در رابطه با اعمال حق جدایی‌طلبی مرتبط بوده است، حال این‌که در این پرونده صرفاً از دیوان خواسته شده است که اعلام دارد آیا در حقوق بین‌الملل قاعده‌ای وجود داشته که اعلام استقلال یک‌جانبه مغایر با آن باشد. به عقیده­ی دیوان: «در حقیقت بسیار ممکن است که در مورد یک عمل مشخص همانند اعلام استقلال، آن عمل مغایر با حقوق بین‌الملل نبوده، بدون این‌که الزاماً مبتنی بر اعمال یک حق اعطایی باشد.»  (پاراگراف 56) به نظر دیوان بررسی اعلامیه‌ی یک‌جانبه­ی استقلال باید با توجه به حقایق قضیه که منتهی به صدور اعلامیه شد، صورت گیرد.

دیوان ضروری نمی‌بیند که بررسی کند آیا حقوق بین‌الملل؛ حق تعیین سرنوشت، در غیر از مورد سرزمین‌های غیر خودگردان و مردم تحت سلطه یا استعمار خارجی، به بخشی از جمعیت یک دولت حق جدایی می‌دهد یا نه، به عبارت دیگر؛ محدوده­ی حق تعیین سرنوشت چیست؟ و آیا حقوق بین‌الملل حق جدایی‌طلبی جبرانی[27]  را شناسایی کرده است و اگر چنین است تحت چه شرایطی؟ دیوان علت طفره رفتن از پاسخ به این پرسش‌ها را محدودیت موضوع سؤال ذکر می‌کند، هر چند که این مسائل مربوط به حق جدایی از دولت باشد. دیوان صرفاً باید مشخص کند که آیا اعلامیه­ی استقلال ناقض حقوق بین‌الملل یا قانون خاص[28]  ایجاد شده توسط قطع­نامه‌ی 1244 شورای امنیت است یا خیر؟ با توجه به ملاحظات فوق دیوان اعلام می‌کند که حقوق بین‌الملل عمومی در بردارنده­ی ممنوعیتی نسبت به اعلامیه‌های یکجانبه­ی استقلال نیست و در نتیجه اعلامیه­ی مورخ 17 فوریه‌ی 2008 حقوق بین‌الملل عمومی را نقض نکرده است(پاراگراف 84).

حتی اگر استدلال شود که اعلامیه­ی استقلال توسط مجلس کوزوو صادر شده است و فراتر از اختیارات[29] این نهاد  بوده است، باز هم این تجاوز از اختیارات صرفاً در چارچوب قوانین محلی حاکم بر کوزوو قابل ارزیابی است و نه حقوق بین‌الملل. بنابراین بازهم نمی‌توان مدعی شد که صدور این اعلامیه خلاف حقوق بین‌الملل بوده است.

معمولاً سازمان‌های بین‌المللی از جمله دیوان از خاص‌گرایی و محدودنگری طفره می‌روند و پاسخ‌های آن­ها معمولاً صبغه­ی کل‌گرایی و درازمدت دارد. اگر این قضیه همانند قضیه­ی «دیوار حائل» بود، قطعاً دیوان به صورت موردی پاسخ می‌گفت و شرایط کوزوو را از جهت دولت‌بودن و اعتبار حقوقی شناسایی آن توسط برخی از دولت­ها مورد ارزیابی قرار می‌داد. مجمع از دیوان نپرسیده بود که آیا جدایی‌طلبی حق است یا نه؟ آیا جدایی‌طلبی براساس موازین حقوق یبن‌الملل قابل توجیه است یا نه؟ بلکه رابطه­ی خاص اعلامیه­ی استقلال و حقوق بین‌الملل در دستور بررسی دیوان بود. از این­رو، این‌که جدایی‌طلبی حق واحدهای تجزیه طلب است، آیا این امر با حقوق بین‌الملل مطابق است یا نه، یک موضوع جداگانه مسحوب می‌شود که مشغله­ی دیوان در این قضیه خاص نبود.

همان‌طور که تیم حقیقت‌یاب بین‌المللی در خصوص «آبخازیا» استدلال کرد و یا پیشتر دیوان عالی کانادا در خصوص «کبک» استدلال کرده بود، حق تعیین سرنوشت مستلزم جدایی‌طلبی نیست. دیوان تأیید نکرده که خارج از وضعیت استعماری یا اشتغال نظامی می‌توان متوسل به جدایی‌طلبی شد یا نه. از این­رو باید بین مواضع ایجابی و سلبی دیوان فرق گذاشت.

(Report of the ...... the Conflict in Georgia: 2008)

(Reference ...... the Secession of Quebec from Canada; supra note 2, para. 111)

 

2- پاسخ دیوان معطوف به وضعیت واقعی کوزوو نبود

در جریان بررسی پرونده از سوی دیوان، استدلال­های مختلفی از سوی کشورهای مختلف در خصوص موجّه بودن تشکیل دولت مستقل توسط کوزوو مطرح شد. حداقل گفته می‌شد که طبق «نظریه­ی جدایی‌طلبی جبرانی» این حق قانونی کوزوو است که به استقلال برسد.(Christakis, 2011: 76).

در اثنای رسیدگی، دیوان نیز استدلال کرد که استدلال­های له و علیه فراوانی ارائه شده است. از این­رو قضیه به شدت حاوی جوانب متعارض است. (Christakis, 2011: 78)

با این وصف دیوان تأکید کرد که سؤال مجمع در این قضیه­ی خاص، معطوف به وضعیت واقعی کوزوو نیست و در نتیجه از دیوان نیز نباید انتظار داشت راجع به چیزی که از او درخواست نگردید، ابراز نظر کند(پاراگراف 56).

 

3- دیوان در قضیه‌ی رأی مشورتی کوزوو اصل آزادی لوتوس را بکار نبست

برخی طرف‌داران اعلامیه­ی استقلال کوزوو استدلال می‌کنند که هیچ قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل وجود ندارد که برای یک گروه غی



[1]. آرشیو قطعنامه‌های مجمع عمومی در:                             http://www.un.org/documents/resga.htm

[2]. قضات هیساشی اوادا، اون شوکت الخساونه، بوئرگنتال، برونو سیما، رونی آبراهام، برناردو سپولودا-آمور، آنتونیوکانکادو ترینداد، عبدالقوی یوسف و کریستوفرگرین­وود،­ موافق صلاحیت و قاضی، پیتر تومکا، عبدال کوروما، کنث کیت،محمد  بنونا و لئونید سکوتنیکوف، مخالف صلاحیت دیوان بودند.

[3]. Assembly of Kosovo

[4]. The Constitutional Framework

[5]. The United Nations Interim Administration Mission in Kosovo ( UNMIK)

[6].  Slobodan Milosevic

[7]. Ibrahim Rugova

.[8]  این تشکیلات رسماً در سال 2000 منحل و جایش را به هیئت اجرایی سازمان ملل(UNMIK)داد.

[9]. The Kosovo Liberation Army (KLA)

[10].  Act Warn

[11].  آرشیو قطع­نامه‌های شورای امنیت در:

http://www.un.org/Docs/sc/unsc_resolutions09.htm

[12]. هم­زمان با اوج‌گیری بحران و تشدید درگیری بین نیروهای امنیتی صرب و ارتش آزادی‌بخش کوزوو، تلاش­های سیاسی به منظور خاتمه بخشیدن آن صورت گرفت که در همین راستا نشست گروه تماس بین‌المللی (International Contact Group) متشکل از وزرای خارجی کشورهای آلمان، امریکا،‌ ایتالیا، روسیه، فرانسه و انگلیس برای حل بحران کوزوو تشکیل شد.

[13]. . Račak massacre

[14]. روز ششم فوریه‌ی 1999 کنفرانس صلح کوزوو با سخنان ژاک شیراک رئیس جمهور وقت فرانسه و با حضور نمایندگان گروه تماس بین‌المللی، دولت یوگسلاوی، اتحادیه اروپا و آلبانی تبارهای کوزوو در رامبویه واقع در 50 کیلومتری حومه پاریس افتتاح گردید. ‌این سلسله مذاکرات معروف به کنفرانس صلح رامبویه است که منجر به انعقاد طرح صلحی شد که توسط گروه تماس بین‌المللی، اتحادیه اروپا و آلبانی تباران کوزوو امضا شد. اما دولت یوگسلاوی زیر بار آن نرفت. طبق‌این طرح یک نیروی سی هزار نفری حافظ صلح در کوزوو مستقر می شدند و هم‌چنین‌ایالت کوزوو در چارچوب یوگسلاوی باقی می‌ماند.

[15]. تروئیکا یک گروه میانجی صلح برای حل معضل کوزوو بود که متشکل از نمایندگان روسیه، امریکا و اتحادیه اروپا می‌شد.

[16]. The Kosovo Force (KFOR)

[17]. .Assembly of Kosovo

[18]. ر. ک. به:                                                        http://www.un.org/documents/resga.htm

[19]. ر. ک. به:                                              http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf

[20].  Jus Cogens

[21]. Constitutional Framework

[22]. Assembly of Kosovo

[23]. لوایح کتبی 35 دولت در اثنای رسیدگی رأی مشورتی در آدرس­های زیر آمده است:

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15678.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15605.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15607.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15609.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15611.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15614.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15616.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15618.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15620.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15622.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15624.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15626.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15628.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15630.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15632.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15634.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15636.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15638.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15640.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15642.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15644.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15646.pdf, http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15648.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15650.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15652.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15654.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15656.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15658.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15660.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15662.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15664.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15666.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15668.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15670.pdf,

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15672.pdf,http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15674.pdf,

http://www.b92.net/eng/news/politics-article.php?yyyy=2009&mm=04&dd=20&nav_id=5862

[24]. برای اطلاع از دیدگاه برخی حقوق‌دانان ر. ک. به:

http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/12/079.html

[25]. Statehood

[26]. .Effectiveness Principle

[27]. Remedial Secession

[28]. Lex Specialis

[29]. Ultra Vires

غیردولتی، صدور اعلامیه­ی استقلال را ممنوع ساخته باشد. از نظر این گروه، اصولاً حقوق بین‌الملل در مورد استقلال‌خواهی و تجزیه‌طلبی خنثی و ساکت[1]  است؛ نه آن‌را تشویق می‌کند و نه ممنوع. بنابراین طبق اصل «هر آن‌چه ممنوع نشده باشد، مجاز است» یا طبق «اصل آزادی لوتوس[2]» باید گفت صدور این اعلامیه تعارضی با حقوق بین‌الملل نداشته است. در جریان رسیدگی پرونده، مباحث عدیده‌ای در خصوص اصل آزادی لوتوس مطرح شد. اصل آزادی لوتوس براساس نظریه­ی حقوقی گئورگ یلینیک(1911-1851)، حقوق‌دان مشهور آلمانی، مطرح شده است که طبق آن دولت­ها براساس تحدید ارادی[3] معتقد بر قواعد حقوق بین‌الملل می‌شوند و تا مادامی­که ممنوعیت مصرحی وجود نداشته باشد، دولت­ها طبق اصل حاکمیت در انجام هر عملی مجاز هستند. بنابراین فلسفه اصلی اصل آزادی لوتوس حمایت از حاکمیت دولت‌هاست و نمی‌توان آن را علیه حاکمیت دولت­ها بکار بست. از این­رو، اگر جدایی طلبی به صراحت در حقوق بین‌الملل ممنوع نشده است، واحدهای واقع در یک حاکمیت حق اعلام استقلال خواهند داشت(The Case of the S.S. “Lotus”: 1927, Ser. A No. 10, at 18).

«قاضی سیما» در این خصوص اعتقاد دارد که دیوان مجدداً بر این اصل صحه گذاشته است و دیوان در رأی خود تلویحی عدم ممنوعیت را برابر با وجود قاعده­ی جواز دانست. تأکید دیوان مبنی بر این‌که اعلام استقلال منافاتی با حقوق بین‌الملل ندارد به این معنی نیست که حقوق بین‌الملل چنین حقی را تضمین کرده است(Kosovo AO, supra note 10, Declaration of Judge Simma, at 3).

با این وصف، تحولات اساسی در روابط بین‌الملل و بالطبع در حقوق بین‌الملل طی دهه‌های اخیر رخ داده است. در دنیای امروز، حاکمیت دولت­ها دچار تطور مفهومی شده است و حقوق بشر و حیات انسان­ها مافوق قواعد حقوقی ناظر بر حاکمیت دولت­ها قرار گرفته است. از این‌که اصل «آزای لوتوس» که در سال 1927 از سوی دیوان دایمی دادگستری مورد تأیید قرار گرفت در حقوق بین‌الملل قرن 21 با برداشت‌های متفاوتی مواجه است و اختیار عمل دولت­ها نباید در راستای نقض حقوق انسانی مجاز شمرده شود. در جریان پرونده­ی قانونی بودن تهدید و استفاده از سلاح‌های هسته‌ای (1995) برخی کشورها از دیوان خواستند که طبق اصل «آزادی لوتوس» اعلام تصمیم گیری کند. اما­با وجود فقدان ممنوعیت حقوقی در این خصوص، این امر مانع از این نشد که دیوان اعلام کند که استفاده از سلاح های هسته‌ای برخلاف موازین حقوق بین‌الملل در مخاصمات مسلحانه است (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, AO, 8 July 1996).

 البته عدم ممنوعیت جدایی‌طلبی به معنی وجود ایجابی چنین حقی هم نیست. ملل غیر خودگردان از چنین حقی برخوردارند و نباید مانع آن شد. امّا ملل خارج از این موضوع چنین حقی ندارند. این بدان معنا نیست که دولت­های دارای حاکمیت از این حق محرومندکه برای حفظ تمامیّت ارضی خود اقدام مقتضی طبق موازین حقوق و بین‌الملل انجام دهند. بنابراین رأی دیوان به منزله­ی علامت مثبت به گروه­ها و جنبش‌های جدایی‌طلب در جهان نیست.

برای فهم رأی دیوان باید منظور ایجابی دیوان را به دقت مورد بررسی قرار داد. از این­رو، بررسی ظاهر­­کلام و مفهوم رأی دیوان برای فهم مقصود واقعی دیوان بسیار حایز اهمیت است.

 

4- دیوان کوزوو را دارای وضعیت خاص[4] ندانست

دولت­هایی مانند آلمان و آمریکا (که استقلال کوزوو را مورد شناسایی قرار دادند) استدلال حقوقی خود را مبتنی بر اصل وضعیت خاص دانستند. مراد آن­ها این است که کوزوو یک مورد استثنایی است و نباید آن را ملاک ارزیابی سایر جنبش‌های جدایی‌طلب قرار داد. تاریخ تکوین کوزوو، فروپاشی یوگسلاوی، سابقه­ی طولانی خودمختاری، خلأ حقوقی پس از حاکمیت هیئت اجرایی سازمان ملل بر کوزوو، گزارش نماینده­ی سازمان ملل مبنی بر لزوم استقلال این سرزمین و هم‌چنین حوادث خونین مناطق مختلف یوگسلاوی سابق همگی یک وضعیت خاص به کوزوو بخشیدند  (Reactions to the ICJ AO on Kosovo's Declaration of Independence, 2010) .

از این­رو، شناسایی کوزوو سابقه­ی منفی در حقوق بین‌الملل ایجاد نمی‌کند. اما دیوان این موضوع را به طور مشخص مورد بررسی قرار نداد و در هیچ کجای رأی مشورتی، کوزوو مصداق وضعیت خاص قلمداد نشد. دیوان این پرونده را در چارچوب حقوق بین‌الملل عمومی و حقوق بین‌الملل خاص قطع­نامه­ی 1244 شورای امنیت مورد بررسی قرار داد. از این­رو دیوان در اینجا قاطعانه از مبانی حقوق بین‌الملل در مقابل صلاحدیدهای سیاسی جانب‌داری کرد. بنابراین دیوان نخواست کوزوو را از قاعده­ی کلی خود مستثنی کند (Christakis, 2011: 81).

 

5- دیوان نظریه­ی مفروض انگاشتن دولت را مورد تأیید قرار نداد

در اثنای رسیدگی پرونده، برخی از دولت­ها «نظریه­ی گئورگ یلینیک» (1911-1851) را پیش کشیدند که حقوق بین‌الملل در خصوص چگونگی ایجاد دولت‌ها مسکوت است و آن را مفروض می‌پندارد؛ همان­گونه که حقوق داخلی وجود انسان‌ها را مفروض می‌گیرد. «یلینیک» می‌گفت حقوق بین‌الملل تنها پس از ایجاد دولت­ها کاربرد دارد نه قبل از آن(Kohen,2006: 138-70) .

اما دیوان در این رأی به صورت غیرمستقیم نظریه­ی «یلینک» را رد کرد و دایره­ی شمول حقوق بین‌الملل را ناظر به چگونگی ایجاد دولت­ها نیز دانست. همان‌طور که در پیشینه­ی شورای امنیت در موارد مختلف، شناسایی «رودزیای جنوبی»، «قبرس شمالی» و غیره را ممنوع شمرد. دیوان تصریح کرد:

«غیرقانونی بودن اعلامیه­ی استقلال ناشی از ماهیت یک‌جانبه بودن آن نیست، بلکه به علت کاربرد غیرقانونی زور و نقض قوانین حقوق بین‌الملل، خصوصاً قواعد آمده است»(پاراگراف81).

بنابراین از نظر دیوان برخی از اعلامیه‌های استقلال به این دلیل که در شرایط غیرقانونی صادر شده است می‌تواند غیرقانونی و منافی حقوق بین‌الملل باشد. از این­رو، سایر دولت­ها نیز موظفند در راستای ایفای مسئولیت بین‌الملل خود چنین موقعیت‌هایی را شناسایی نکنند. از محتوای حکم دیوان چنین برداشت می‌شود که از نظر دیوان، جدایی‌طلبی نه تنها یک امر عینی است، بلکه باید شرایط حقوقی نیز داشته باشد. «اصل Ex Injuria » یا «عمل نامشروع منشأ قانون نیست»[5] محدودیت‌های خارجی مربوط به اصل حاکمیت مؤثر را بیان می‌کند (Tomuschat and Thouvenin, 2005: 134).

در اثنای بررسی پرونده، بسیاری از دولت­ها در یادداشت‌های ارسالی خود به دیوان تأکید داشتند که جدایی‌طلبی، به ویژه اگر همراه با استفاده از غیرقانونی از زور همراه باشد غیرقانونی است. در این خصوص، فرانسه می‌گوید :«اگر اعلامیه­ی استقلال کوزوو نتیجه­ی نقض اصول بنیادی حقوق بین‌الملل باشد، به‌طور قطع دیوان آن را برخلاف حقوق بین‌الملل ارزیابی می‌کند. اما واقعیت این است که هیچ‌یک از اصول ممنوعه در این‌جا دخیل نیست»  (Written Statement of the French Republic, 2009, para. 2.14).

البته همان‌طورکه خاطر نشان گردید در سال 1999، ناتو به جنگ شدیدی علیه صربستان مبادرت کرد که منجر به شکست بلگراد گردید. اما صربستان در قضیه­ی اخیر هیچ اشاره‌ای به این موضوع نداشت. دیوان تأکید کرد که هیچ قاعده­ی کلی حقوق بین‌الملل در منع صدوراعلامیه‌های استقلال یک‌جانبه وجود ندارد.

از نظر دیوان، غیر از شرایط استثنایی مانند تجاوز، در هیچ‌یک از رویه‌های شورای امنیت، اعلامیه استقلال غیرقانونی اعلام نشده است؛ این بدان معنا نیست که حقوق بین‌الملل طرف‌دار جدایی‌طلبی است، بلکه بالعکس، حقوق بین‌الملل حامی شدید تمامیّت ارضی دولت‌هاست و به آن­ها اجازه می‌دهد که از تمامی ابزارهای قانونی برای حفظ تمامیّت ارضی خود استفاده نمایند.

 

6- دیوان معتقد است که اصل تمامیّت ارضی در محدوده­ی روابط دولت­ها قرار دارد، نه در داخل دولت­ها

یکی از موارد جنجالی (که دیوان در اثنای رأی مشورتی کوزوو مطرح کرد) این است که در پارگراف 80 این رأی تصریح شده است که اصل تمامیّت ارضی صرفاً در محدوده­ی روابط بین دولت­ها قرار دارد. به عبارت دیگر، فقط دولت­ها موظف به رعایت آن هستند تا مردمان ساکن یک سرزمین. اما به نظر می‌رسد که نظر دیوان با رویه­ی بین‌المللی مطابق نباشد. اسناد مختلف بین‌المللی در نفی جدایی‌طلبی از سوی مردمان داخل یک دولت مستقر تأکید دارد. برای نمونه اتحادیه­ی آفریقا در چند مورد به صراحت تجزیه‌طلبی را رد و اصل احترام به تمامیت ارضی دولت­ها را واجب‌الرعایه دانسته است. در این قضیه، پای دولت­های خارجی در میان نبود. این موضع در بسیاری از اسناد بین‌الملل تاکید شده است. (Christakis, 2011: 84)

حتی در ماده­ی 21 کنوانسیون اروپایی حفظ حقوق اقلیت ملی (1995) تأکید شده است:

«هیچ‌یک از مفاد این کنوانسیون نباید به منزله­ی تایید عمل یا اعمال منافی اصول حقوق بین‌الملل، به‌ویژه برابری حاکمیت دولت­ها، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت­ها تفسیر گردد».

اصل تمامیت ارضی بخش مهمی از نظم حقوقی بین‌المللی است که در بند 4 ماده‌ی 2 منشور ملل متحد نیز محترم شمرده شده است و در اعلامیه­ی اصول حقوق بین‌الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری بین دولت‌ها بر اساس منشور ملل متحد (قطعنامه‌ی 2625 مجمع) و کنفرانس هلسینکی 1975 بر آن تأکید شده است. بر اساس این اصل، تمام دولت‌ها باید در روابط بین‌المللی خود از تهدید یا کاربرد زور علیه تمامیّت ارضی یا استقلال سیاسی یکدیگر خودداری کنند. بنابراین از نظر دیوان قلمرو اصل تمامیّت ارضی محدود به روابط بین دولت‌ها است و آن­ها ملتزم به رعایت این اصل هستند، نه بازیگران غیر دولتی (آن‌چنان که برخی دولت‌ها از جمله صربستان و ایران عقیده داشتند که اعلامیه­ی استقلال مغایر اصل تمامیت سرزمینی است) (پاراگراف  80).

 

دوم: استدلال منتقدین رأی دیوان

منتقدین رأی دیوان بیشتر نگران تبعات تصمیم دیوان هستند و اگر رأی دیوان صرفاً محدود به کوزوو می‌شد شاید کمتر آن را به چالش می‌کشیدند. به هرحال، منتقدین، چهار استدلال عمده جهت نقد رأی دیوان به شرح زیر مطرح کرده‌اند:

 

1- محدودنگری

یکی از انتقادهای اساسی که متوجه رأی دیوان شده است محدودنگری و عدم توجه به مصالح کلان بین‌المللی در طول زمان گسترده است. از نظر دیوان،  سؤال مجمع «محدود و خاص» بوده و تنها میزان هم‌خوانی اعلامیه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل مدنظر بوده، نه این‌که تبعات حقوقی اعلام استقلال چیست. بنابراین ضرورتی نداشت که دیوان به این نکته بپردازد که آیا کوزوو شرایط کشور شدن را داشت یا این‌که شناسایی این موجودیت سیاسی توسط برخی دولت­ها قانونی است یا نه(پاراگراف‌های 49 تا 56).  ولی این نظر دیوان برای منتقدین رضایت بخش نبوده است.

قضات دیوان هرچند در رأی‌گیری تصمیم مشترک گرفتند، ولی استدلال و نظرات آن­ها در خصوص رأی متفاوت بوده است. قاضی «عبدل کومورا» استقلال کوزوو را مصداق تناقض بارز بین دو اصل حق تعیین سرنوشت و تمامیّت ارضی دانست. دیوان به این تناقض نپرداخت؛ صرفاً خود را محدود به این سؤال فنی کرد که اعلامیه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل منافات دارد یا نه؟ درحالی‌که دیوان می‌توانست با این استدلال که کوزوو منحصر به فرد است و تحت فشار و ستم قرار گرفته بود، می‌تواند از استقلال بهره‌مند گردد (Harward Law Review, 2011:1098-1105).

«قاضی سیما» هم به‌رغم رأی مثبت، غیر دقیق بودن رأی دیوان را می پذیرد و اذعان می‌کند: «دیوان با محدود کردن غیرموجه دامنه­ی تحلیل، به پرسش مطرح شده مجمع پاسخ رضایت‌بخشی نداده است. دیوان لازم بود که تحلیل کافی از قواعد تأییدی و ممنوعه­ی حقوق بین‌الملل در خصوص اعلامیه‌های استقلال و اقدامات تجزیه‌طلبانه را موررد بررسی قرار می‌داد.» (Mammadov,2010:317).

«قاضی اسپولودا-آمور»، ضمن پذیرش نقص‌های عدیده­ی رأی دیوان، معتقد است: « دامنه و حدود حق تعیین سرنوشت، مسئله­ی جدایی‌طلبی جبرانی، تأثیر شناسایی یا عدم شناسایی در مورد قضیه­ی­ حاضر، باید همگی مورد توجه قرار می‌گرفت....» (Mammadov,2010:318).

«قاضی یوسف» نیز تأیید کرد که مضمون اصلی سؤال مجمع از دیوان بحث مربوط به ایجاد یک دولت جدید از طریق تجزیه­ی یک دولت مستقر است. صرف محدود کردن دامنه­ی سؤال ، آن را از مضمون واقعی آن تهی می‌کند . (Mammadov,2010:318)  

از این­رو، برخی دولت­ها و حقوق‌دانان معتقدند که دیوان در این پرونده بسیار محدودنگر بوده و جوانب قضیه را بخوبی مدنظر قرار نداده است.

 

2- مغایرت رأی دیوان با شرط محافظت[6] و اصول حاکمیت، تمامیت ارضی و عدم مداخله

یکی از ایراداتی که به رأی دیوان وارد شده مغایرت آن با شرط محافظت و اصل احترام به تمامیت ارضی و حاکمیت دولت­هاست. دیوان نتیجه گرفت که اعلامیه­ی استقلال کوزوو با حقوق بین‌الملل منافات ندارد. با این وصف، دیوان دادگستری در خصوص تبعات اعلام استقلال کوزوو و یا این‌که واقعاً کوزوو شرایط کشور شدن را دارد، سکوت در پیش گرفت. دیوان دادگستری در نظر مشورتی خود، حدود و ثغور اصل حق تعبین سرنوشت را مشخص نکرد و این امر می‌تواند جواز حقوقی برای حرکت­های تجزیه‌طلب در اقصی نقاط جهان باشد.

 دیوان می‌توانست موجه دانستن تجزیه‌طلبی در شرایط نقض حقوق بنیادی اقلیت‌ها[7]، شرایط مضیق تجزیه‌طلبی و حق تعیین سرنوشت را مشخص می‌کند. (Harward Law Review, 2011:1098-1102)

به‌ نظر بسیاری از حقوق‌دانان مانند «کاسسه»‌، مفهوم‌ حق‌ تعیین‌ سرنوشت؛‌ ابتدا بیشتر در مورد سرزمین‌های‌ تحت‌ سلطه و اشغال،‌ غیرخودمختار و استعماری‌ مصداق‌ داشت، همان‌طور که قطع­نامه­ی 1514 مجمع عمومی مورخ 1960 فقط صحبت از حق تعیین سرنوشت مردم مستعمرات کرد.‌ ولی‌ از اواسط  دهه­ی‌ 1960 به‌ بعد که‌ اکثریت ‌سرزمین‌های‌ تحت‌ استعمار استقلال‌ کسب‌ کردند، مفهوم‌ حق‌ تعیین‌ سرنوشت‌ در مورد اقلیت‌ها و مردم‌ زیر سلطه­ی‌ کشو



[1]. Non-liquet

[2]. Lotus Principle

[3]. Auto – limit

[4]. Sui Generis

[5]. Ex Injuria Jus non Oritur

[6]. Saving Clause

[7]. درباره‌­ی مفهوم‌ اقلیت‌ یا عضو اقلیت‌ یک‌ تعریف‌ پذیرفته‌ شده­ی‌ عمومی‌ وجود ندارد. طبق‌تعریفی‌ که‌ «فرانچسکو کاپوتورتی‌» (مخبر اسبق سازمان ملل در  امور اقلیت‌ها) ارائه‌ کرده‌:

    «اقلیت‌ عبارت‌ از گروهی‌ است‌ که‌ از لحاظ عددی‌ در مقایسه‌ با کل‌ جمعیت‌ یک ‌جامعه‌ رقم‌ نازلی‌ را تشکیل‌ می‌دهد و میزان‌ نفوذ آن­ها در جامعه‌ پایین‌ است‌، اعضای‌ آن ‌دارای‌ یک‌ دسته‌ ویژگی‌های‌ زبانی‌، مذهبی‌ و قومی‌ بوده‌ که‌ با بقیه‌ جمعیت‌ جامعه‌تفاوت‌ دارد و اعضای‌ اقلیت‌ها دارای‌ حس‌ همبستگی‌ برای‌ حفظ فرهنگ‌، سنن‌، مذهب‌ و زبانشان‌ می‌باشند» (امیدی،1387: 5).

کشورهای‌ استبدادی و نژادپرست‌ تسری‌ مفهومی‌ و مصداقی‌ پیدا کرده است(امیدی،1387: 9).

با این وجود، دیدگاه‌ جامعه­ی‌ بین‌المللی‌ در قبال‌ حق‌ تعیین‌ سرنوشت بیرونی(استقلال)‌ اقلیت­ها‌ بسیارمحتاطانه‌، محافظه‌کارانه‌ و براساس‌ واقعیات‌ موجود، ازجمله‌ دولت‌- محوری‌ بودن‌ نظام ‌بین‌الملل‌ شکل‌ گرفته‌ است‌. در رویکرد جامعه­ی‌ بین‌الملل‌، مرزهای‌ دولت‌های‌ تثبیت‌ شده،‌ یک ‌واقعیت‌ غیرقابل‌ انکار و تغییر است‌ و حق‌ تعیین‌ سرنوشت‌ تنها با احترام‌ تمامیت‌ ارضی‌، برای‌ تعیین‌ حاکمان‌ یک‌ کشور مصداق‌ دارد. (Cassese,1995:346-834) به‌ نظر «کاسسه»‌، مهم­ترین‌ اسناد بین‌المللی‌(میثاقین‌، اعلامیه­ی‌ روابط دوستانه‌ و سند پایانی‌ هلسینکی‌) همگی‌ بین‌ حق‌ تعیین‌ سرنوشت بیرونی ازیک‌ سو و حمایت‌ از اقلیت‌ها، تفاوت‌ آشکاری‌ قائل‌ شده‌اند. دولت‌ها آشکارا از تدوین‌ اسنادی‌که‌ بین‌ این‌ دو پیوند قائل‌ باشد دوری‌ گزیده‌اند (Cassese, 1995:346-834).

از یک‌ سو، جامعه­ی‌ بین‌المللی‌ با تفسیر موسع‌ حق‌ تعیین‌ سرنوشت‌ (که‌ مساوی‌ باجدایی‌طلبی‌ باشد) مخالفت‌ شدید دارد و از سوی‌ دیگر، رعایت‌ حقوق‌ افراد و گروه‌ها (شامل‌ اقلیت‌ها) در زمره­ی‌ وظیفه­ی‌ دولت‌ها شناخته‌ شده‌ است‌. حق تعیین سرنوشت نباید به مفهوم ایجاد حق تجزیه‌طلبی و تشکیل کشور مستقل برای گروه‌های قومی و اقلیت تلقی گردد. در این ارتباط بند (۶) قطع­نامه‌های شماره­ی ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد چنین اشعار می‌دارد:

«هیچ‌یک از بندهای فوق، مشوق تجزیه و یا خدشه‌دار کردن جزئی یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول حاکم و مستقل، که نمایندگی کل مردمی متعلق به سرزمین خود را بدون تمایز از حیث نژاد، عقیده یا رنگ پوست بر عهده دارند، نخواهد گردید و چنین دلالتی نیز ندارد» (آرشیو انگلیسی قطع­نامه های مجمع عمومی[1]).

لزوم حفظ تمامیت ارضی دول حاضر، در اسناد خاص مربوط به حقوق اقلیت‌ها نیز مورد تأکید قرار گرفته است. بر همین اساس در بند (۴) ماده­ی ۸ بیانیه­ی حقوق اقلیت‌های ملی یا قومی، مذهبی و زبانی ۱۹۹۲ مصوب مجمع عمومی ملل متحد، چنین مقرر شده است:

«هیچ حقی در این بیانیه، به‌عنوان مجوز اقدام علیه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله؛ حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت‌ها تفسیر نخواهد شد» (آرشیو انگلیسی بیانیه های مجمع عمومی[2]).

 در ماده­ی ۲۱ کنوانسیون چارچوب حمایت از اقلیت‌های ملی شورای اروپا مصوب ۱۹۹۴ نیز بار دیگر بر مخالفت با تجزیه‌طلبی گروه‌های اقلیت تاکید گردید:

«هیچ چیزی در این کنوانسیون متضمن حق دخالت در عمل یا انجام اقدامی مغایر اصول اساسی حقوق بین‌الملل به‌ویژه حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت‌ها نبوده و این‌گونه تفسیر نخواهد شد» (سایت شورای اروپا:2011).[3]

از ظاهر کلام و مفهوم مواد مذکور و دیگر اسناد بین‌المللی چنین استنباط می‌شود که هر نوع اقدام گروه اقلیت علیه تمامیت ارضی دولت، چه به‌صورت فعالیت‌های مسالمت‌آمیز و چه با توسل به‌زور، ممنوع می‌باشد. با توجه به این واقعیت که تعداد زیادی گروه قومی و ملی در اقصی نقاط جهان وجود دارد؛ بدیهی است که شناسایی حق تعیین سرنوشت بیرونی برای تمام این گروه‌ها، مشکلات عظیم سیاسی و امنیتی برای جامعه­ی بین‌المللی به‌دنبال خواهد داشت. این تعهد جامعه بین‌المللی به تمامیت ارضی دولت­ها به عنوان  «شرط محافظت» موسوم شده است(عزیزی،1389: 18).

کمیته­ی حقوق بشر نیز به تأسی از رهیافت مندرج در معاهدات بین‌المللی مزبور و عملکرد دولت‌ها، میان حقوق اقلیت‌ها و حق تعیین سرنوشت قائل به تمایز است. به اعتقاد کمیته، حق تعیین سرنوشت متفاوت از حق اقلیت‌هاست و در هر صورت برخورداری اقلیت‌ها از حقوق مندرج در ماده­ی ۲۷ نباید به حاکمیت و تمامیت ارضی دولت‌ها آسیبی وارد سازد[4](General Comment No. 23).

کمیته­ی رفع تبعیض نژادی نیز اعمال حق تعیین سرنوشت در وضعیت­های غیراستعماری را موجد حق جدا شدن نمی‏داند:

«در خصوص حق تعیین سرنوشت مردم؛ دو جنبه را باید از هم­دیگر تفکیک نمود. حق تعیین سرنوشت دارای یک جنبه­ی داخلی است که به ‌معنای حق تمام مردم به تعقیب آزادانه‌ی توسعه­ی اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی کشور خود بدون دخالت خارجی می‌باشد. جنبه‌ی خارجی حق تعیین سرنوشت نیز به ‌معنای آن است که همه­ی مردم حق تعیین آزادانه­ی وضعیت سیاسی و جایگاه خود در حقوق بین‌الملل را بر پایه­ی اصل حقوق برابر دارند. این حق با آزادی مردم از استعمار و ممنوعیت تسلط، سلطه و بهره‌برداری خارجی پیوند دارد» (General Recommendation, No21)[5].

از سوی دیگر، «جیمز کرافورد» از حقوق­دانان صاحب نام بین‌المللی نیز تأکید دارد که در حقوق بین‌الملل هیچ نوع شناسایی برای جدایی‌طلبی یک‌جانبه صورت نگرفته است، گروه­های قومی و اقلیت­ها نمی‌توانند با استناد به حقوق بین‌الملل به‌طور یک‌جانبه خواستار جدایی شوند. حق تعیین سرنوشت در داخل یک دولت به معنی مشارکت گروه­ها و مردم در نظام سیاسی با احترام به تمامیت ارضی آن معنی می‌دهد. حتی اگر درخواست مستمر و قوی برای استقلال باشد، این تنها حق دولت مرکزی است که چگونه به این درخواست پاسخ دهد. به نظر«کرافورد»، در جامعه­ی بین‌المللی از 1945 سابقه ندارد که پار



[1]. ر. ک. به:                                                                  http://www.un.org/documents/resga.htm

[2]. ر. ک. به:                                       http://www.un.org/documents/instruments/docs_en.asp

[3]. ر. ک. به:

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=157&CM=2&DF=18%2F04%2F02&CL=ENG

[4]. ر. ک. به:                                    http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm

[5]. ر. ک. به:

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/dc598941c9e68a1a8025651e004d31d0?Opendocument

پاره‌ای از  سرزمین یک دولت مستقر و حاکم، قصد جدایی داشته باشد و سازمان ملل بر آن صحه گذاشته باشد (Crawford:1997) .

با وجود تصریحات مزبور، با غالب شدن گفتمان حقوق بشر و دموکراسی بر حقوق و روابط بین‌الملل از دهه­ی 1960 به بعد، تحول مفهومی نیز در حق تعیین سرنوشت نیز صورت گرفت. همان‌طور که بند (۶) قطع­نامه‌های شماره­ی ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ مجمع عمومی سازمان ملل تلویحی تأکید دارد که  احترام به اصولی چون‌ حق‌ حاکمیت‌ دولت‌ها، اصل‌ تمامیت‌ سرزمینی‌ و اصل‌ عدم‌ مداخله‌، مستلزم وجود دولت مشارکتی، عدم تبعیض و احترام به حقوق انسان­هاست. حالا اگر این موارد نقض شود، تکلیف مردمان تحت تبعیض و ستم چیست؟ حقوق بین‌الملل راه‌ حلی را‌ که ‌از یک‌ سو تمامیت‌ ارضی‌ کشورها را پاس دارد و از سوی‌ دیگر منافع‌ و خواست‌های ‌اقلیت‌های‌ قومی‌ و فرقه‌ای‌ را مدنظر قرار دهد، در وهله­ی‌ اول؛‌ برقراری‌ نظام‌های‌ دموکراتیک‌ و در مرحله­ی‌ دوم؛ اعطای‌ خودمختاری‌ به‌ اقلیت‌ها تشخیص‌ داده‌ است‌ (امیدی،1387: 15). اگر این دو سازو کار جواب ندهد استقلال و حق تعیین سرنوشت بیرونی آن اقلیت توجیه خواهد داشت. گروه اخیر، مردمی هستند که حقوق بنیادین انسانی آن­ها از سوی گروه حاکم انکار شده است. به این معنا که اگر حکومت یک کشور؛ حق موجودیت فیزیکی یا دیگر حقوق بنیادین گروه‌های اقلیت قومی و زبانی را انکار نماید و آن­ها را از مشارکت مؤثر در اداره­ی امور کشور محروم نماید و به‌صورت سیستماتیک علیه آنان، تبعیض روا دارد، در این صورت حق جدایی از آن کشور و تشکیل دولت مستقل برای گروه تحت ستم فراهم خواهد شد. این اقدامات با این اصل حقوق بین‌الملل مطابق است که «هیچ صدمه‌ای بدون جبران نمی‌ماند»[1](David Raic,2009:8). بنابراین، طبق این اصل، جدایی‌طلبی حق برخی گروه­ها  در داخل برخی حاکمیت‌هاست؛ اگر هیچ راهی غیر از استقلال برای حفظ هویت و حقوق آن­ها فراهم نباشد. در حقوق بین‌الملل، به این عمل «جدایی‌طلبی جبرانی» نام گذاشته‌اند(ضیایی،1390: 245).

در تأیید نظریه­ی جدایی‌طلبی جبرانی، حقوق‌دان برجسته‌ای به نام «لویز وایلدهابر»[2] در گزارش تقدیمی به دیوان عالی کانادا می‌نویسد:

«تا دوران اخیر، در رویه­ی بین‏المللی، حق تعیین سرنوشت در عمل، معادل حق استعمار زدایی و مترادف آن بوده است. اما در سال­های اخیر به‌نظر می‌رسد که اجماعی پدیدار شده است که اگر حقوق بشری گروهی از مردم به‌صورت مداوم و سیستماتیک نقض شود و یا در صورتی که بدون سرکوب، به ‌صورت کلی و وسیع و به شیوه‌ای غیردموکراتیک و تبعیض‌آمیز آن­ها را در «ساختار حکومت» مشارکت ندهند، آنان نیز از حق تعیین سرنوشت برخوردار می‌شوند. بنابراین اگر این توصیف درست باشد، آنگاه حق تعیین سرنوشت وسیله‏ای است که می‌توان از آن در تأسیس معیارهای بین‏المللی حقوق بشر و دموکراسی استفاده نمود» (Bayefsky,2000:64).

حقوق­دانان برجسته‌ای چون «توماس فرانک[3]، مالکم شاو و آلن پله»[4] نیز هرکدام در گزارش خود به دیوان عالی کانادا،  به‌ صراحت از پدیدار شدن حق تعیین سرنوشت در وضعیت­های استثنایی فوق‌الذکر در حقوق بین‏الملل کنونی حمایت کرده‏اند. با این تفاوت که «پروفسور فرانک»، دایره­ی‏ وضعیت­های مربوط به برخورداری از حق جدا شدن را گسترش داده و آن را به موارد عدم رعایت حقوق اقلیت­ها که در ماده­ی ۲۷ ذکر شده است، سرایت می‏دهد. این حقوق‌دانان از نظریه­ی «یلینیک» جانب‌داری کردند که اصل حاکمیت و اصل احترام به تمامیت ارضی مربوط به روابط دولت­هاست نه گروه­ها و ملل درون یک کشور (عزیزی، 41:1387) و (Bayefsky,2000:499).

رأی دیوان هرچند تجزیه طلبی را تأیید نکرد، ولی آن را در شرایط خاص مجاز دانست. دیوان عالی کانادا در رأی مشورتی خود، به خوبی نظر حقوق بین‌الملل را در خصوص تجزیه‌طلبی بیان کرد. این دیوان، که درباره­ی حق کبکی‌ها برای استقلال نظر می‌داد، استدلال کرد که حقوق بین‌الملل برداشت مضیق از حق تعبیین سرنوشت دارد و تنها مردمی که تحت «انقیاد بیگانگان یا سلطه­ی استعماری هستند» می توانند خواستار حق تعیین سرنوشت بیرونی باشند؛ وگرنه از طریق حق تعیین سرنوشت داخلی، دموکراسی و مشارکت‌های مدنی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی می توانند این حق را اعمال کنند. از نظر دیوان عالی کانادا، حالا که کبکی‌ها این حق را اعمال می‌کنند، دیگر اینکه آن­ها حق جدایی‌طلبی دارند بلامورد است(Harward Law Review,2011:1098-1105).

به‌نظر می‏رسد که مشروعیت استقلال کوزوو را می‌توان بر مبنای «حق جدا شدن به‌دلیل انکار و نقض حقوق بنیادین بشری» توجیه نمود. چه آنکه تردیدی نیست که صرب­ها در طول دهه­ی ۱۹۹۰ به‌صورتی سیستماتیک حقوق بشری مردم کوزوو از جمله حق حیات آنان را نقض کرده بودند و مداخله­ی ناتو برای توقف کشتار آنان براساس تئوری«مداخله­ی بشردوستانه» توجیه گردید. در حالی‌که دیوان هیچ اشاره‌ای به این نکته برای توجیه تجزیه‌طلبی کوزوو نداشت.

با این وجود، به‌نظر می‏رسد که برخلاف وجود اجماع تقریبی میان حقوق‌دانان متخصص در این حوزه، «تئوری جدایی‌طلبی جبرانی» در عمل از سوی دولت­ها چندان مورد استقبال قرار نگرفته است. از این­رو، منتقدین رأی دیوان، آن را با اصول و رویه‌های بین‌المللی از جمله، شرط محافظت، مغایر ارزیابی می نمایند(عزیزی ،1387: 42).

 

3- نقض غرض و تالی فاسد رأی دیوان

در خصوص رأی مشورتی کوزوو به نظر می‌رسد که نظر دیوان دارای تالی فاسد باشد. اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها، نه تنها یکی از اصول مسلم حقوق بین‌الملل است، بلکه در خصوص صربستان یک اصل ویژه[5] نیز محسوب می‌شود.

در نظریه­ی تقدیمی «قاضی بنونا» در تفسیر نظر مخالف خود گفت که دیوان نباید در این پرونده به صدور رأی بپردازد؛ چرا که صدور این رأی هیچ فایده و تاثیر حقوقی[6] به همراه ندارد. برای آن‌که طبق اساس­نامه و آئین دادرسی دیوان، رأی مشورتی باید به نهاد درخواست کننده (در اینجا: مجمع عمومی) در جهت انجام وظایفش کمک کند. حال آن‌که پاسخ دادن به این سوال که صدور اعلامیه توسط نمایندگان مردم کوزوو مشروع بوده است یا نه، بدون ورود به بحث دولت بودن[7] یا شناسایی، هیچ تأثیری در انجام وظایف «مجمع عمومی» نخواهد داشت. ممکن است این پاسخ برای برخی دولت­های عضو حائز اهمیت باشد، اما باید توجه کرد که پاسخ این سؤال هیچ دردی از مجمع عمومی در کلیت خود و طبق وظایف تعریف شده‌اش دوا نخواهد نمود. لذا باید دیوان از پاسخ به این سؤال خودداری می‌نمود.( Dissenting Opinion of Judge Bennouna)[8] و(Aljaghoub,2010:2).

از سوی دیگر، در قطع­نامه­ی 1244 به صراحت تأکید شده که هرگونه تضمین حقوق مردم کوزوو نباید به ضرر تمامیت ارضی صربستان تمام شود. در واقع، جامعه­ی بین الملل از طریق شورای امنیت تمامیت ارضی کوزوو را مورد تأیید و تضمین قرار داده است. اگر ظاهر کلام پاراگراف 80 رأی مشورتی به این معنی باشد که دامنه­ی اصل احترام به تمامیت ارضی همیشه و ضرورتاً در روابط بین دولت­ها موضوعیت دارد، این بدان مفهوم خواهد بود که تمامی دولت‌هایی که با خطر جدایی‌طلبی مواجهند به تضمین‌های جامعه­ی بین‌المللی اعتماد نداشته باشند. در خصوص صربستان، این بدان مفهوم است که تعهد جامعه­ی بین‌الملل یک تعهد یکپارچه و بعنوان یک بسته­ی غیر قابل منفک[9] است، ولی در عوض حقوق بنیادی این کشور، از جمله تمامیت ارضی آن،  مورد بی‌توجهی دیوان قرار گرفت. این حق برای بلگراد محفوظ است که در صورت قصور جامعه­ی بین‌الملل، خود به تنهایی به ایفای حقوق خود مبادرت نماید. هرچند در عمل، صربستان بعد از اعلان استقلال کوزوو به هیچ اقدام تحریک‌آمیز مبادرت نکرد؛ ولی آیا در موارد دیگر، این امر باعث ایجاد سابقه‌ی منفی در تحریک نهضت‌های جدایی‌طلب نخواهد شد؟

هرچند دیوان دادگستری با عدم تعیین شرایط دولت بودن، به ابهام مرز بین حق تعیین سرنوشت و تمامیت ارضی کماکان ادامه داد، ولی کوزوو احساس برنده بودن کرد. هرچند دیوان تأیید یا نفی نکرد که کوزوو شرایط دولت بودن را دارد.

اعتقاد براین است که رأی دیوان، (همان‌طور که قاضی سیما تأکید کرد) با «اصل پوزیتیویستی لوتوس» مطابقت دارد مبنی بر این‌که «حقوق بین‌الملل هرچیزی را که منع نکرده، مجاز می‌شمارد». این به‌طور قطع تبعات مثبتی برای تمامیت ارضی کشورها درپی نخواهد داشت. دیوان تلویحی این اصل را مستند رأی خود قرار داد. دیوان در استدال­های خود از اشاره به حق استقلال یا تجزیه‌طلبی ملت­ها طفره رفت؛ صرفاً به این نکته تأکید کرد که حقوق بین‌الملل با اعلامیه­ی استقلال منافات ندارد. برخی معتقدند که همین رأی دیوان مستمسک حقوقی برای بسیاری از گروه­های تجزیه‌طلب جهت توجیه خواسته‌های خود می‌گردد (Hilpold,2011:37-42). عده ای معتقدند که دیوان با استناد به قطع­نامه­ی 1970 و رأی دیوان عالی کانادا در خصوص کبک، می‌بایست مورد کوزوو را مستثنی می‌کرد و بین ادعاهای قوی و ضعیف تمایز می‌گذاشت. به نظر می‌رسد که شرط محافظت راه حل خوبی در این خصوص باشد.

همان‌طور که گفته شد دانشمندان حقوقی استدلال می‌کنند که انکار حقوق بنیادی مردم در سطح داخل می‌تواند منجر به حق تجزیه‌طلبی گردد. از این جهت، وضعیت کوزوو این چنین بود و می‌توانست چنین ادعایی داشته باشد.کوزوو سال­ها از فدرالیسم در یوگسلاوی سابق بهره می‌برد، ولی بعد از فروپاشی این کشور، این حق به صورت ظالمانه از سوی صرب‌های افراطی نقض شد. اهالی کوزوو احساس کردند که



[1]. The Principle of no Irreparable Harm

[2]. Luzius Wildhaber

[3]. Thomas M. Franck

[4]. Alain Pelle

[5]. Lex Specialis

[6]. Legal Propriety

[7]. Statehood

[8]. ر. ک. به:                                                    http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15999.pdf

[9]. Package

اگر اعلامیه­ی استقلال صادر نکنند حقوق بنیادی آن‌ها بیش از پیش نقض خواهد شد و تنها راه تحقق این حقوق اعلام استقلال است. از این‌روست که نماینده­ی سازمان ملل استدلال کرد که سال­ها اداره­ی موقت کوزوو توسط سازمان ملل وضعیت غیرقابل بازگشتی بوجود آورده که ادغام مجدد این سرزمین در صربستان غیرممکن است(Hilpold,2011:37-42) ، اما دیوان در رأی صادره هیچ اشاره‌ای به این حقایق نکرد.

 

4- تأیید ضمنی شناسایی زودرس

«جمشید ممتاز»، رئیس سابق کمیسیون حقوق بین‌الملل، معتقد است که اقدام دیوان در تأیید مطابقت اعلامیه‌های یکجانبه­ی استقلال با حقوق بین‌الملل، به‌ویژه در مورد کوزوو، به منزله­ی تأیید شناسایی زودرس است (به نقل از موسسه­ی حقوقی پارس:1390). هر چند دیوان بحث شناسایی زودرس را مسکوت گذاشته است؛ ولی در مورد کوزوو شاهدیم که در فاصله­ی چند روز بعد از صدور اعلامیه­ی استقلال و بدون تحقق اصل حاکمیت مؤثر، چندین دولت آن را شناسایی کردند. جالب این­که، شناسایی‌کنندگان از طیف خاصی از دولت­ها و به‌طور عمده کشورهای غربی به رهبری آمریکا بودند. دیوان به‌خوبی از این حقیقت در جریان صدور رأی آگاهی داشت. همان‌طور که پس از رأی دیوان، تعداد دیگری از دولت­ها به جمع شناسایی کنندگان کوزوو پیوستند.

اما در این رابطه حقوق بین‌الملل حکم بسیار روشنی دارد. همان‌طور که در سال­های بین دو جنگ جهانی، زمانی که ژاپن یک دولت خودساخته را در منچوری چین تحت عنوان «منچوکو» بر سر کار آورد واین دولت تقاضای شناسایی کرد، سایر دول ازجمله آمریکا از شناسایی این دولت خودداری کرده وشناسایی آن را مغایر اصل تمامیت ارضی دول اعلام کردند. در قضیه­ی «رودزیای جنوبی» نیز همین مسئله رخ داد (امیدی،1388: 94-89).

دیوان، استقلال کوزوو را مغایر قطع­نامه­ی 1244 شورای امنیت نمی‌داند. به باور حقوق‌دانانی چون «جمشید ممتاز»، طبق این قطع­نامه تشکیلات موقت کوزوو حق ندارد تصمیم نهایی برای آینده­ی کوزوو اتخاذ کند، در حالی‌که به طور کامل مشخص است که همان اعضای تشکیلات موقت به نام نمایندگان مردم کوزوو، بیانیه­ی جدایی یک‌جانبه را تأیید کرده‌اند. اما دیوان این فرآیند را نادیده گرفته است و فاصله­ی 10 ساله بین حمله­ی ناتو به کوزوو و اعلامیه­ی استقلال را به‌طور تلویحی مدت زمان طولانی قلمداد کرده به گونه‌ای که  اوضاع و احوال قطع­نامه­ی 1244 و اوضاع و احوال اعلامیه­ی استقلال دو وضعیت جداگانه و غیرمرتبط با یکدیگر جلوه داده شود (موسسه حقوقی پارس:1390).

 

نتیجه‌

همان­گونه که انتظار می‌رفت در فرآیند و به دنبال صدور رأی مشورتی دیوان در خصوص قانونی بودن اعلامیه­ی استقلال کوزوو، این موضوع با چالش‌های مختلف حقوقی و سیاسی مواجه شده است. هر چند به نظر می‌آید دیوان با اکثریت 10 رأی موافق، 4 مخالف و یک غایب، در این خصوص، حداقل در درون خود از اجماع نسبی برخوردار بوده است، ولی همان‌گونه که در متن مقاله استدلال گردید، حتی قضات موافق رأی نیز در اعلامیه‌های توضیحی متعاقب خود، اشکالاتی را متوجه رأی دیوان دانستند. با توجه به استدلال‌های مطروحه در متن مقاله، دیوان با شش تمایز‌گذاری و یک معادل سازی به انشای رأی نهایی مبادرت کرد:

1- از نظر دیوان، بین اعلامیه­ی استقلال و جدایی‌طلبی تفاوت وجود دارد؛ پرسش مجمع عمومی از دیوان از جهت شکلی مبتنی بر اعلامیه­ی استقلال بود نه جدایی طلبی. هرچند که تبعات حکم دیوان در عمل بر جدایی‌طلبی نیز سایه افکند. در اینجا فرض دیوان بر این است که در دنیای واقع ممکن است بین صدور اعلامیه­ی استقلال و استقلال واقعی شکاف زمانی و عملی وجود داشته باشد.

2- دیوان بین منابع مختلف حقوقی ناظر بر کوزوو فرق گذاشت. دیوان بین قطع­نامه­ی 1244 شورای امنیت، چارچوب قانون اساسی حاکم بر کوزوو و حقوق بین‌الملل به معنای عام فرق گذاشت؛ از این جهت دیوان توانست با استناد به مورد سوم بر قانونی بودن اعلامیه­ی استقلال کوزوو صحه بگذارد.

3- دیوان با تمایز گذاشتن بین تشکیلات اداری موقت کوزوو(وفق قطع­نامه 1244) و وضعیت نهایی این سرزمین، بر اعلامیه­ی استقلال کوزوو صحه گذاشت.

4- دیوان با تمایز گذاشتن بر مخاطبان شورای امنیت و اعلامیه­ی استقلال، معتقد است که مخاطب شورای امنیت عبارتست از مجمع عمومی و سایر ارکان سازمان ملل؛ و در حالی‌که مخاطبان  اعلامیه­ی استقلال کوزوو، مردم کوزوو هستند. از این­رو اعلامیه­ی استقلال منافاتی با قطع­نامه­ی 1244 ندارد.

5- دیوان با تمایز گذاشتن بین مسئولان تشکیلات موقت کوزوو و صادرکنندگان اعلامیه­ی استقلال، اقدام دومی را بصورت غیر مستقیم تحت عنوان «عمل انقلابی» مورد تأیید قرار داد. در حقوق بین‌الملل هر چند رهیافت محافظه کارانه­ی غالب است، ولی  عمل انقلابی غیر قانونی محسوب نمی‌شود.

6- دیوان معتقد است که عبارت «اعلامیه­ی استقلال» با «حق تجزیه‌طلبی» یکسان نیست؛ بنا براین در راستای اقدام یک واحد سیاسی در صدور «اعلامیه­ی استقلال» ممکن است مؤلفه­ی تجزیه‌طلبی نیز نهفته باشد و این­دو با یکدیگر فرق دارند(Peters,2011: 96-97).

اما دیوان بین «اقدام برابر حقوق بین‌الملل» و «عمل غیر ممنوع» فرق نگذاشت و آن­ها را یکسان فرض کرد. در واقع دیوان در این‌جا رأی سلبی داد تا ایجابی و فقدان قاعده­ی ممنوعه را برابر با مباح بودن آن(قاعده­ی لوتوس) فرض کرد. دیوان در پی اثبات این گزاره نبود که صدور اعلامیه­ی استقلال مطابق حقوق بین‌الملل است، بلکه تصریح کرد که آن منافاتی با حقوق داخلی حاکم بر کوزوو و حقوق بین‌الملل عام ندارد(Peters,2011: 97). در واقع همان‌گونه که «قاضی سیما» استدلال کرد دیوان یک­نوع «سکوت سنجیده و عمدی» بکار برد و مراد آن تأیید هر نوع تجزیه‌طلبی نیست.

با توجه به براهین فوق و استدلالات مطروحه در مقاله، مهم­ترین استدلال موافقین رأی مشورتی دیوان این است که نباید از دیوان انتظار داشت که بنا به ملاحظات سیاسی از بیان حقایق تاریخی و رویه‌های بین‌المللی اجتناب نماید. هم‌چنین نباید از دیوان انتظار داشت مصالح و حقوق مسلم و بنیادی انسان­ها را فدای مصالح دولت­ها نماید. از سوی دیگر، مهم­ترین استدلال مخالفین رأی دیوان این است که این کار دیوان پیامدهای مخرب برای امنیت بین‌الملل خواهد داشت. دیوان با این نوع بدعت‌گذاری، فرآیند تجزیه‌طلبی را در مناطق دیگر تشجیع خواهد کرد و بدینوسیله امنیت بین‌المللی مخدوش می‌شود. از نظر منتقدین، رأی دیوان به دقت شرایط قانونی موجه بودن تجزیه‌طلبی را مشخص نکرد و تکلیف نهضت­های جدایی‌طلب را به‌طور قانونی مشخص نکرد. اعتقاد بر این است که دیوان دچار یک شکاف سنتی و تاریخی در ایضاح جوانب مختلف حق تعیین سرنوشت شده باشد و در قضیه­ی کوزوو نیز این مسئله حل نشد(Mammadov,2010:313-318).

از نظر منتقدین، رأی دیوان وضعیت نهایی کوزوو را روشن نکرد و معلوم نیست که کوزوو اکنون یک کشور مستقل است یا بخشی از صربستان. ولی با توجه به این‌که دیوان وضعیت اداره­ی موقت کوزوو و قطع­نامه­ی 1244 را مورد تأیید مجدد قرار داد جمع‌بندی حقوقی این است که کوزوو کماکان یک واحد سرزمینی با اداره­ی بین‌المللی همانند مناطق «ممل» و «سار» بعد از جنگ جهانی اول باشد.

با این همه، رأی دیوان حایز پیامدهای حقوقی زیر است:

1- حق حیات فیزیکی انسان­ها در زمره­ی قواعد آمره قرار می‌گیرند و حق تعیین سرنوشت در زمره­ی تعهدات عام الشمول. مصالح سیاسی صرف نباید این حقوق واجب‌الرعایه را تحت‌الشعاع خود قرار دهد.

2- جدایی‌طلبی یک موضوع فروملی است نه فراملی. از این­رو، اصول حقوق بین‌الملل مانند حاکمیت و تمامیت ارضی بر آن تأثیر ندارد.

3- موضوعات سیاسی و حقوقی دو روی یک سکه هستند؛ از این­رو موضوعات حقوقی محض وجود ندارد و جنبه‌های سیاسی یک موضوع نباید مراجع ذی‌صلاح مانند دیوان را از بررسی ابعاد حقوقی آن باز دارد.

4- گفتمان حقوق بشر بر گفتمان دولت محوری مبنی بر حاکمیت وستفالیا غلبه کرده و مبنای تحلیل حقوقی نباید صرفاً مبتنی بر دولت محوری نظام بین‌الملل باشد.

5- از دیوان نباید انتظار داشت که بنا به مقتضیات سیاست بین‌الملل از بیان حقایق حقوق بین‌الملل اجتناب نماید و انتظار می‌رود که بی‌پروایی حقوقی دیوان در آینده افزایش یابد.

 

 

- امیدی، علی، (1388)،حقوق بین‌الملل از نظریه تا عمل، تهران، میزان.

- امیدی، علی، (1387)،«گسترش مفهومی حق تعیین سرنوشت، از استقلال ملل تحت سلطه تا حق دموکراسی برای همه»، فصلنامه­ی حقوق دانشکده­ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، شماره­ی 6.

- امیدی، علی، (1380)، «خودمختاری و مدیریت مناقشات سیاسی جوامع دارای اقلیت قومی»، رساله­ی دکتری روابط بین‌الملل، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق.

- پایگاه اطلاع رسانی وزارت خارجه کوزوو(2012) در:

http://www.mfa-ks.net/?page=2,121

- سیفی‌، سید جمال،‌(پاییز 1373)، «تحولات‌ مفهوم‌ حاکمیت‌ دولت­ها در پرتو اصل‌ تعیین‌ سرنوشت»‌، مجله‌ی‌ تحقیقات‌ حقوقی‌،شماره‌ 15.

- ضیایی، سیدیاسر،(1390)، «جدایی‌طلبی در حقوق بین‌الملل: تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها»، فصلنامه­ی پژوهش حقوق و سیاست، ش32.

- عزیزی، ستار،(1388)، «رویکرد متعارض دولت‌ها به حق تعیین سرنوشت خارجی: بررسی نظریات کتبی دولت‌ها در قضیه­ی رأی مشورتی کوزوو»، مجله­ی پژوهش­های حقوقی، شماره 16.

- عزیزی، ستار،(1387)، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یک‌جانبه در حقوق بین‌الملل»، مجله­ی حقوقی، شماره 38.

- کلیییار،کلود آلبر،(1368)، نهادهای‌ روابط بین‌الملل‌، ترجمه‌ هدایت‌الله‌ فلسفی‌، تهران‌، نشر نو.

- مالکوم، نوئل(1378)، تاریخ اجمالی کوزوو، ترجمه باقر نصیری، تهران، نشر وزارت امور خارجه.

- مؤسسه‌ی حقوق بین‌الملل پارس،(1390)، «متن سخنرانی دکتر جمشید ممتاز در میزگرد انجمن ایرانی مطالعات ملل متحد تحت عنوان: حق تعیین سرتوشت ملت­ها در پرتو نظریه­ی مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه­ی کوزوو»، در:               http://internationallaw.blogfa.com/post-597.aspx

- لوین‌، لیا،(1377)، پرسش‌ و پاسخ‌ درباره­ی‌ حقوق‌ بشر، ترجمه­ی محمدجعفر پوینده‌ ،تهران، نشر قطره‌.

- ولی‌الهی ملک‌شاه، حبیب ا... و جعفری، احمد،(1380) ،ریشه های بحران کوزوو و دخالت نظامی ناتو، تهران، انتشارات وزارت خارجه.

-“Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence In Respect of Kosovo” (ICJ Website,2010),at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf

- Almqvist, Jessica(2009), “The Politics of Recognition, Kosovo and International Law”,at:

http://www.realinstitutoelcano.org/

-Aljaghoub, Mahasen M,(2010), “The International Court of Justice’s Advisory Opinion on Kosovo’s Declaration of Independence: Could it be the Court’s second non-liquet?”, European Journal of Social Sciences , Vol. 15, No 1.

-Aljazeera,(10Sep. 2010), “Serbia rejects Kosovo court ruling”, at:

http://english.aljazeera.net/news/europe/2010/07/201072355537730152.html

-Bayefsky F. Anne,(2000), Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, Martinus Nijhoff Publishers.

-BBC News(17 June 1999), “Resolution 1244 (1999)”, at: http ://news .bbc.co.uk/2/hi/europe/371562.stm

-Bing Bing, (2009), “The Independence of Kosovo: A Unique Case of Secession?”, in: 8Chinese JIL.

-Brownlie, I,(2008), Principles of Public International Law, OUP: Oxford.

-Buchanan, A./Keohane, R.O,(2009), The Legitimacy of Global Governance Institutions, in: L.H. Meyer(ed.), Legitimacy, Justice and Public International Law, Cambridge, UK: Cambridge University Press.

-Burri, Th,(2010), “The Kosovo Opinion and Secession: The Sounds of Silence and Missing Links”, in: 11 German Law Journal, Issue Number 8.

-Carole, Rogel,(Sep.2003), “Kosovo: Where It All Began”, International Journal of Politics, Culture, and Society, Vol. 17, No. 1 .

-Capotorti, Francesco ,(1985), “Minorities”, in Rudolf Bernhardt, ed., Encyclopedia of Public International Law, Vol. 8.

-Cassese, A, (1999), “Ex iniuria ius oritur: Are We Moving Towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Coutermeasures in the World Community?”, in: 10 European Journal of International Law (EJIL).

-Cassese, Antonio ,(1995), Self Determination of Peoples; A Legal Appraisal, Cambridge: Cambridge University press.

-China Radio International,(22 July2010),”UN Chief Urges Parties to Avoid Provocative Steps after Kosovo Ruling”,at: http: //English .cri.cn /6966 /2010/07/23/ 1461s584536.htm

-Christakis, Theodore,(2011), “The ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Has International Law Something to Say about Scession?, Leiden Journal of International Law(LJIL),No 24.

-Claude, J.L.(1966), “Collective Legitimacy as a Political Function of the United Nations”, in: 20 International Organisation.

-Crawford, James, (1997), “State Practice and International Law in Relation to Unilateral Secession”, from: http: //www.tamilnation.org/ selfdetermination /97crawford.htm

Crawford, J./Bodeau, P./Peel, J,(2000), “The ILC´s Draft Articles on State Responsibility: Toward Completion of a Second Reading”, in: 94 EJIL .

Christakis, Th,(2006), “The State as a ´primary fact´: some thoughts on the principle of effectiveness”, in: M. Kohen (ed.), Secession - International Law Perspectives.

-Drew, Catriona ,(1999), “The East Timor Popular Consultation: Self-Determination Denied”, at: http://www.tamilnation.org /selfdetermination /countrystudies /99easttimor.htm

-Everly, R,(2007), “Reviewing Governmental Acts of the United Nations in Kosovo”, in: 8 German Law Journal, Issue Number 1.

-Focus Information Agency,(22 July 2010),”Serbia will never recognize Kosovo's independence, says foreign minister”, At: http://www.focus-fen.net/index .php?id=n226159

-Fox, G.H, (1995), “Self-Determination in the Post-Cold War Era: A New Internal Focus?”, in: 16 Michigan Journal of International Law .

-Gioia, A, (2009), Kosovo´s Statehood and the Role of Recognition, in: XVIII Italian Yearbook of International Law 2008.

-Harward Law Review,(2011), “RECENT INTERNATIONAL ADVISORY OPINION, Vol. 124.

-Hilpold, peter ,(2011), “The ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Different Perspectives of a Delicate Question”, at:

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1734443

-Hilpold, P, (2001), “Humanitarian Intervention: Is There a Need for a Legal Reappraisal?”, in: 12 EJIL 3.

-Hilpold, P,(2006), “The Duty to Protect and the Reform of the United Nations - a New Step in the Development of International Law?”, in: 10 Max Planck Yearbook of United Nations Law.

-Hilpold, P,(2006), “The Right of Self-Determination: Approaching an Elusive Concept through a Historic Iconography”, in: 11 Austrian Review of International and European Law.

-Hilpold, P,(2009), “The Kosovo Case and International law: Looking for Applicable Theories”, in: 8 Chinese JIL .

-Hannum, Hurst ,(1989), Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination, Pennsylvania: University of Pennsylvania Press.

-Knoll, B,(2008), The Legal Status of Territories Subject to Administration by International Organisations, Cambridge: CUP .

-Kohen, M. (ed.), (2006), Secession: A Contemporary International Law Perspective, Cambridge: Cambridge University Press,.

-Koskenniemi, M,(2009), “The Politics of International Law - 20 Years Later”, in: 20 EJIL. Malcolm, N,(1998), A Short History of Kosovo, New York University Press: New York .

-Kosovo AO, supra note 10, Declaration of Judge Simma, at 3, available at:

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1734443

-“Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8 July 1996”, at: http://www.icj-cij.org

-Mammadov, Mushfig,(2010), “Traditional Gap in the ICJ's Advisory Opinion”, Caucasian Review of International Affairs, Vol. 4(4)

-Menon, P.K,(1994), The Law of Recognition in International Law: Basic Principles, Lewiston: Mellen.

-Oklopcic, Z,(2009), “Populus Interruptus: Self-Determination, the Independence of Kosovo, and the Vocabulary of Peoplehood”, in: 22 Leiden JIL .

-OSCE Website,(2011), “OSCE Mission in Kosovo”,at: http:// www .osce .org/kosovo/13208.html:

-Perritt, H.H.(2010), The Road to Independence for Kosovo, Cambridge: CUP.

-Peters, Anne,(2011), "Does Kosovo Lie in the Lotus-Land of Freedom?", Leiden Journal of International Law, No. 24.

-Radan, P,(2000), “Post-Secession Internatioinal Borders: A Critical Analysis of the Opinion of the Badinter Arbitration Commission”, in: 24 Melbourne University Law Review .

-Raic , David ,(2009), Statehood and the Law of Self-Determination ,The Hague: Kluwer Law International.

-“Reactions to the ICJ AO on Kosovo's Declaration of Independence,2010”, at:

http://en.wikipedia.org/wiki

-“Reference by the Governor-General Concerning Certain Questions Relating to the Secession of Quebec from Canada”, supra note 2,at:

www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol101/vyver.pdf

-“Report of the Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia”(30 September 2009), Vol. II, at 147, available at: www.ceiig.ch

-Right of Peoples to Self-Determination - Report of Secretary-General, A /53/280)1998), at:http://www.tamilnation.org/selfdetermination/instruments /980819secretarygeneralreport.htm.

-Sevastik, P., Secession, (2008), “Self-determination of ´Peoples´ and Recognition - The Case of Kosovo´s Declaration of Independence and International Law”, in: O. Engdahl/P. Wrange (eds.), Law at War, Hague: Brill.

-Shaw, M,(2008), International Law, Cambridge: CUP.

-Sturma, P,(2010), “The Case of Kosovo and International Law”, in: XXIX Polish Yearbook of International Law 2009.

-“The Case of the S.S, (1927), “Lotus” Ser. A No. 10, at 18, available at:

http :// www.icj-cij.org.

- Tomuschat, Christian and Thouvenin, Jean-Marc, (2005), The Fundamental Rules of the International Legal Order, Electronic book text, ISBN13: 9786612396700

-Thornberry, Patrick ,(1991),International Law and the Rights of Minorities, Oxford: Clarendon.

-U.S. Department of State,(22July2010), “Remarks by Secretary Clinton”, at:

http://www.state.gov/secretary/rm/2010/07/145042.htm.

-Van Der Vyver, Johan D,(Fall 2000), “Self-Determination of the Peoples of Quebec under International Law”,Journal of International Law and Policy, Vol. 10.

-Weller, M,(2009), Contested Statehood - Kosovo´s struggle for independence, Oxford: OUP.

-Wikipedia,(2011), “International Recognition of Kosovo”,at:

http://en.wikipedia.org/wiki/International_recognition_of_Kosovo.

-Wilson, G,(2009), “Self-Determination, Recognition and the Problem of Kosovo”,Netherlands International Law Review, Vol. 56, Issue 3.