دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیست ویکم

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار دانشگاه امام حسین)ع(، تهران

2 دکتری حقوق بینالملل، مرکز تحصیلات تکمیلی دانشگاه پیام نور

چکیده

در حالی که اکثریّت قاطع دولتها اقدام به دفاع مشروع بازدارنده نکردهاند و معتقدنـد کـه اقـدام بـدان، سابقهای خطرناک را ایجاد خواهد نمود و شگفت آنکه برخی نویسندگان از آن حمایت میکنند. پس از رویداد یازدهم سپتامبر، نداهای رساتری در حمایت از مشروعیّت ایدهی مزبور به گوش رسید. آنچه موضوع را وخیمتر نمود، اعلام دفاع مشروع پیشگیرانه در استراتژی امنیّت ملّـی ایـالات متّحـدة آمریکـا بود که از مفهوم سنّتی دفاع مشروع بازدارنده بسیار فراتر میرفت. بحثهای نظری دیرینه با شدّت بیشتری از سر گرفته شدند. مقالهٔ حاضر تلاشی است برای ارزیابی مجدّد بحثها و سنجش قانونی بودن دفـاع مشـروع بازدارنده. بدین منظور، تفسیری عینی از مادّة 51منشور ملل متّحد در پرتو قواعد تفسیر معاهدات ارائـه خواهـد شد و حقوق بینالملل عُرفـی احـراز خواهـد گردیـد. بررسـی مجـدّدی از ضـوابط رویـداد کـارولین صـورت خواهد گرفت و تأیید خواهد شد که دفاع مشروع بازدارنده به دلیل فقدان رویـهٔ گسـترده و یکنواخـت و عـدم اعتقاد حقوقی دولتها، پیشاز رویداد یازدهم سپتامبر، به عنوان حقـوق بـینالملـل عُرفـی احـراز نشـده بـود و بدین نتیجه دست یافته است که پس از رویداد یازدهم سپتامبر، گرچه رویهی دولتهـا گـرایش بـه تسـاهل در قبال توسل به زور علیه تهدیدات قریبالوقوع تروریسـتهـا دارد، بـا ایـن حـال مـادهی 51منشـور ملـل متّحـد کماکان مقرّرهای مناسب جهت تنسیق توسل به زور بین دولتها به شمار میآید

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

RE- Apraisal of Anticipatory Self- Defence in the 21st Century

نویسندگان [English]

  • Hossein Sharifi Tarazkoohi 1
  • Victor Barin Chaharbakhsh 2
چکیده [English]

While an overwhelming majority of states have hitherto not exercised any form of
anticipatory self-defense, believing that it may lay foundation for an ominous
precedent, the question remains as to why some writers insist on promoting the
concept. As of September 11, there have been increasing louder voices pronouncing
its legality. Later, the introduction of the so-called preventive self-defense by the
US as a part of its National Security Agenda , rested way beyond the traditional
interpretation of the Anticipatory Self-Defense. It appears that the historic doctrinal
debate has resurfaced with yet stronger vigor. The present article is an attempt to
review the legality and re-appraise the debate on the notion of anticipatory selfdefense. The article attempts to objectively interpret Article 51 of the Charter in
light of the canons of treaty interpretation with the purpose of finding the customary
international law of the time. It then reexamines the Caroline formula and affirms
that in the absence of widespread and consistent state practice and opinio juris prior
to September 11,it has failed to level up or form as a customary rule of
international law . The article concludes that although state practice after
September 11 tend to condone the use of force against imminent terrorists attacks,
Article 51 of the UN Charter still stands as a valid and effective statute prevailing
over the use force mechanism ;and that regardless of the temporal flaws attributed
to the International Community case history , a Charter-based world order may
favorably serve even within the context of challenges ahead in 21st century. The
article finally concludes that anticipatory self-defense has not been recognized as a
standing norm in International law

کلیدواژه‌ها [English]

  • دفاع مشروع بازدارنده
  • حملهی مسلّحانه
  • حـقّ ذاتـی
  • جنـگ پیشـگیرانه
  • فرمـول کـارولین
  • تهدید فوری

حقِ دفاع مشروع دولت‌ها اصلی است مقدس و به معنـی حمایـت از کشـورهای کوچـک و ضعیف در برابر تجاوز کشورهای قدرتمند می‌باشد. با وجود ایـن، شـگفت آنکـه پـس از سـال 1945 میلادی عمدتاً قدرتهای بزرگ و کشورهای بـه لحـاظ نظـامیتوانمنـد، مشـتری پَـر و پـا قُرص حقِ دفاع مشروع بودهاند و آن را به عنوان توجیه توسل به زور علیه دیگر کشـورها مـورد استناد قرار دادهاند. کشورهای قدرتمند برای استفاده و در واقع، سوء استفاده از زور، همواره بـه مادهی 51 منشور ملل متحد استناد کردهانـد، چنـانکـه اگـر نظـری بـه وضـعیت قبـل از یـازدهم سپتامبر 2001 میلادی بیفکنیم، خـواهیم دیـد کـه گرچـه دولت‌ها بـه نـدرت بـه دفـاع مشـروع بازدارنده استناد کـردهانـد و اسـتناد بـدان را موجـد سـابقهی خطرنـاک مـیدانسـتند، امـا برخـی نویسندگان از دکترین مذکور حمایت کـردهانـد. از سـوی دیگـر، اسـتدلالات سـنجیدهای علیـه چنین آموزهای وجود داشت. به هر حال، عقاید نویسندگان در مقطع تاریخی مـذکور بـه شـدت متفاوت بود. معهذا رویهی دولت‌ها بر لَه عُرفی پنداشتن چنین آمـوزهای نبـود. پـس از حادثـهی یازدهم سپتامبر، نداهای رسـاتری در خصـوص دفـاع از مشـروعیت دفـاع مشـروع بازدارنـده بـه گوش میرسید. آنچه موضوع را پیچیدهتـر کـرد، اعـلام دکتـرین دفـاع مشـروع پیشـگیرانه در استراتژی امنیت ملی ایالات متحدهی آمریکا بود که مفهومی فراتر از مفهوم سنتی دفاع مشـروع بازدارنده بود. هدف اصلی مقالهی حاضر ارزیابی مجددی از دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیسـت و یکـم است و پیش از هر چیز، جایگاه دفاع مشروع بازدارنده بر مبنای دو منبع اولیهی حقوق بینالملل، یعنی حقوق معاهدات و حقوق بینالملل عُرفی بررسی خواهد شـد. بررسـی مجـددی از فرمـول قضیهی کارولین خواهیم داشت و درخواهیم یافت که فرمـول مـذکور بـه دلیـل فقـدان رویـهی گستردهی دولت‌ها و عدم اعتقاد حقوقی، جایگاه حقوق بینالملل عُرفی را کسب نکرد. استنتاج اصلی این است که هر چند رویهی دولت‌ها پس از حادثهی یازدهم سپتامبر تمایل بـه توسـل بـه زور علیه حملات تروریستی قریبالوقوع دارد، با این حال، مادهی 51 منشور کماکان مقـررهای مطلوب برای ارزیابی توسل به زور بین دولت‌ها است و علیرغم نقایص نظام ملـل متحـد، نظـام مبتنی بر منشور میتواند جامعهی بینالمللی را در قرن بیستویکم هدایت نماید. دامنه مقاله حاضر محدود به مفهوم سنتی دفاع مشروع یعنی دفاع یـک دولـت علیـه حملـهی مسـلحانهی دولـت دیگـر اسـت. بنـابراین، موضـوعاتی از قبیـل دفـاع مشـروع در برابـر حمـلات
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 11 تروریستها و حمله به دولتی که به تروریسـتهـا پنـاه داده اسـت، تحـت عنـوان دفـاع مشـروع بررسی نخواهند شد.
1 ـ مبانی تحقیق
1 ـ (1 اصطلاحات قبل از ورود به مباحث اصلی، توضیح برخی اصطلاحات سودمند خواهد بـود. در ابتـدا بایـد خاطرنشان شود که اتفاق نظری در خصـوص کـاربرد اصـطلاحات در ایـن زمینـه وجـود نـدارد). (Greenwood, 2003: p.9 مطابق با» فرمول کارولین «) (Caroline formula معنی پذیرفتـهشـدهی اصطلاح» دفاع مشروع بازدارنده «)، (Anticipatory self-defense دفاع مشروع علیه یک» حملهی قریبالوقوع «) (Imminent attack است). (Murphy, 2005: p.703 با توجه به اینکه دفاع مشروع بازدارنده، ماهیتاً» پیشدستانه «) (Preemptive میباشد، از اینرو این دو اصـطلاح اغلـب بـه جـای یکدیگر مورد استفاده قرار میگیرند. آنچه وضعیت را مبهمتر نمود، سند استراتژی امنیت ملـی سال 2002 میلادی ایالات متحدة آمریکا بـود کـه بـه وضـوح قصـد داشـت مفهـوم سـنتی دفـاع مشـــروع بازدارنــــده را بــــا شــــمول آن علیــــه تهدیــــدات غیــــر فــــوری، توســــعه دهــــد
). (www.whitehouse.gov با توجـه بـه اصـطلاحات و واژههـای مـورد اسـتفاده در سـند مـذکور، بسیاری از مفسران وضعیت مورد بحث را» دفاع مشـروع پیشدسـتانه «)(Preemptive self-defense یا حتی» دکترین بوش «) (Bush doctrine نامیدند). (Bordelon, 2005: pp.111-114 برخـی نیـز بـر این عقیـدهانـد کـه سـند مـذکور معـرف دکتـرین» دفـاع مشـروع پیشـگیرانه «)-Preventive self
(defense است). (Sapiro, 2003: p.600 هیئت عالیرتبهی منصوب دبیر کُل پیشـین سـازمان ملـل متحد نیز در گزارش خود از اصطلاح پیشگیرانه برای توصیف توسل بـه زور علیـه یـک تهدیـد
. (www.un.org/secureworld) غیر فوری استفاده نمود دو وضعیت را میتوان تصور نمود که تحت شرط مندرج در مـادهی 51 منشـور ملـل متحـد یعنی» حملهی مسلحانه «) (Armed attack بالفعل قرار نمیگیرند. حملهی قریبالوقوع یا فـوری و تهدید غیرفوری یا بعید. اصطلاح دفاع مشـروع بازدارنـده، اصـطلاحی شـناخته شـده اسـت و از دیرباز به منظور توصیف مفهوم دفاع مشروع علیه حملهی فـوری اسـتفاده شـده اسـت و بایـد بـه همـین منظـور مـورد اسـتفاده واقـع شـود). (Bowett, 1958: pp.188-192 ضـمناً توصـیف چنـین مفهومی از دفاع مشروع با عنوان دفاع مشروع پیشدستانه بلامانع است. بنـابراین، تنهـا اصـطلاحی
12 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره،40 پاییز 92 که میتوان برای توصیف توسل به زور علیه یک تهدید غیـر فـوری بـهکـار بـرد، دفـاع مشـروع پیشگیرانه است. در این مقاله، اصطلاح دفاع مشروع بازدارنده به معنی توسل به زور یک دولـت جهت متوقف نمودن حملهی قریبالوقوع دولت دیگر است و اصطلاح دفاع مشروع پیشـگیرانه اشاره به توسل به زور دولتی جهت جلوگیری دولت دیگر از ادامهی تهدیدی اسـت کـه فـوری نبوده و به لحاظ زمانی دورتر می‌باشد؛ مانند تهدیدات مورد اشاره در سند استراتژی امنیت ملـی سال 2002 میلادی ایالات متحدة آمریکا. اساس دفاع مشروع بازدارنده بر فوریت حملـهی مسـلحانهی دولـت دیگـر قـرار دارد. چنـین نظریهای مبتنی بر ضرورت نظامی است که بر اسـاس آن، بهتـرین دفـاع، حملـهی اول و نـابودی قوای دشمن است، قبل از آنکه فرصت اقدام داشته باشد. منطق حامیان دفاع مشـروع بازدارنـده عمدتاً مبتنی بر استدلال غیر حقوقی است. آنهـا معتقدنـد کـه در دورهی تسـلیحات هسـتهای و سیستمهای موشکی پیشرفته، به انتظار حملهی دشمن ماندن نوعی انتحار است.
2 ـ (1 روش تحقیق مناسبترین روش برای بررسی دفـاع مشـروع بازدارنـده، بررسـی آن در پرتـو منـابع حقـوق بینالملل، آنگونه که در مادهی (1) 38 اساسـنامهی دیـوان بـینالمللـی دادگسـتری ذکـر شـده، می‌باشد. در این راستا، دو منبع اولیه، یعنی حقوق معاهدات بهویژه منشـور ملـل متحـد و حقـوق بینالملل عُرفی اهمیت ویژهای خواهند داشت. مقررات مربوطهی منشور بر اساس قواعـد تفسـیر معاهدات، تفسیر خواهند شد. در بررسی حقوق بینالملـل عُرفـی، تحلیلـی بنیـادین و انتقـادی از حادثهی کشتی کارولین خواهیم داشت که از دیدگاه بسـیاری صـاحبنظـران بـه عنـوان مبنـای صورتبندی متعارف دفاع مشروع بازدارنده شـناخته شـده اسـت. تصـمیمات دیـوان بـینالمللـی دادگستری نیز به عنوان منبع مکمل برای تعیین قواعد حقوقی لحاظ خواهنـد شـد. آثـار حقـوقی در این زمینه به دلیل اختلاف نظـر گسـتردهی حقـوقدانـان کمتـر راهگشـا خواهنـد بـود، امـا بـه ضرورت مورد اشاره واقع خواهند شد.
(2 مغایرت با حقوق منشور منشور ملل متحد به عنوان مهـمتـرین معاهـدهی چندجانبـهی قـانونسـاز، نقـش محـوری در جامعهی بینالمللی دارد و 192 کشـور عضـو سـازمان ملـل متحـد کـه بخـش عمـدهی جامعـهی
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 13 بینالمللی را تشکیل میدهند، بدان ملتزم میباشند. مادهی (4) 2 منشور، اصـل ممنوعیـت توسـل به زور را که بنیاد روابط بینالمللی است، بـدین نحـو مقـرر مـینمایـد: کلیـهی اعضـا در روابـط بینالمللی خود از تهدید به زور یا اسـتفاده از آن علیـه تمامیـت ارضـی یـا اسـتقلال سیاسـی هـر کشوری یا از هر روش دیگری که با مقاصد ملل متحد مباینت داشته باشـد، خـودداری خواهنـد نمــود. دو دیــدگاه متفــاوت در خصــوص تفســیر مـ ـاد هی (4) 2 منشــور وجــود دارد:» نظریــهی آسانگیـر «) (Permissive view و» نظریـهی سـختگیـر «). (Restrictive view بـر اسـاس نظریـهی آسـانگیـ ـر، مـاد هی (4) 2 منشـور ممنوعیـت مطلقـی را در مـورد توسـل بـه زور مقـرر نکـرده و دولت‌ها هنوز مجاز مـیباشـند در برخـی وضـعیتهـا بـه زور متوسـل شـوند):Reisman, 1985
. (pp.279-285 به باور معتقدان بدین طرز تفکر، ممنوعیت جامع توسل به زور در جهـانی عـاری از هرگونـه قوای نظامی، انتظامی و فاقد ساز و کار مؤثر جهت استیفاء حقوق تضییع شـده، امـری نابخردانـه خواهد بود. به موجب نظریهی سختگیر، منشور تغییر اساسی در حـقِ توسـل بـه زور دولت‌ها ایجاد نموده است؛ زیرا ممنوعیت مطلقی را در مورد آن مقرر نموده و فقط دو اسـتثناء بـرای آن قائل شده است. پیروان این مکتب فکری، نظریهی آسـانگیـر را بـه نفـع کشـورهای قدرتمنـد و مشوق سوء استفاده تلقی مینمایند. اکثر حقوقدانان از نظریهی سـختگیـر تبعیـت مـینماینـد و معتقدند که مادهی (4) 2 منشور ممنوعیت جامعی را در مورد توسل بـه زور مقـرر نمـوده اسـت
). (Hamid, 2007: p.6 رویهی کشورها نیز بر له این نظریه است و فقط دولت اسرائیل به نظریـهی آسانگیر در مورد مادهی (4) 2 منشور استناد کرده است. دیگر کشـورها در صـورت توسـل بـه زور به جای استناد به نظریهی آسانگیر، ترجیح دادهاند که به استثنائات قاعدهی کلی ممنوعیت توسل به زور، به ویژه دفاع مشروع استناد نمایند). (Dixon, 2005: pp.294-295 بنابراین، میتـوان نتیجه گرفت که تفسیر صحیح مادهی (4) 2 منشور این است که هر گونه توسـل بـه زور توسـط دولت‌ها و به هر دلیل ممنوع بوده، مگر به موجب دو استثناء مصرَح در منشور که عبارتند از: 1 ــ حقِ دفاع مشروع بر اساس مادهی 51 منشور و 2 ـ اقدامات قهری شورای امنیت بـر اسـاس فصـل هفتم منشور). (Schwarzenberger, 1976, Vol.2: p.51 ممنوعیت توسـل بـه زور، قاعـدهی آمـره است. کمیسیون حقوق بینالملل در تفسیر خود بـر پـیشنـویس معاهـدهی 1969 ویـن در مـورد حقوق معاهدات این نظـر را ابـراز نمـود کـه حقـوق منشـور در مـورد ممنوعیـت توسـل بـه زور فینَفسه نمونهی بارز یک قاعدهی حقوق بینالملل با ماهیت قاعدهی آمره اسـت) Yearbook of
14 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره،40 پاییز 92
. (ILC, 1966: p.247 موضع مذکور کمیسیون، توسط دیـوان بـین المللـی دادگسـتری در قضـیهی نیکاراگوئه بـا لحنـی موافـق نقـل گردیـد). (Nicaragua Case, 1986: Para.100 قاعـدهی آمـره، قاعدهای است که توسط جامعهی بینالمللی دولت‌ها در کُل به عنوان قاعدهای که تخلف از آن مجاز شمرده نشده، پذیرفته و به رسمیت شناخته شده است. از آنجایی که هیچ تخلفی از قاعدهی آمره مجاز نمیباشد، کلیـهی معاهـدات بـینالمللـی و قواعد حقوق بینالملل عُرفی که مغایر با قاعدهی آمره باشند، باطل و بیاعتبار است و فاقد آثـار حقوقی میباشند) معاهدهی وین در مورد حقوق معاهدات، 1969 م:. مادهی. (53 دکتـرین دفـاع مشروع بازدارنده، آنگونه که بـر اسـاس حادثـهی کشـتی کـارولین تـدوین شـده، شـرط وقـوع حملهی مسلحانه را به موجب مادهی 51 منشور رعایت نکرده اسـت و در نتیجـه، بـا امکـانپـذیر نمودن توسل غیر قانونی به زور، مغایر بـا قاعـدهی آمـره منـع توسـل بـه زور می‌باشد و باطـل، بیاعتبار و فاقد هر گونه آثار حقوقی است.
3 ـ تفسیر مادهی 51 منشور مطابق با قواعد تفسیر معاهدات مادهی 51 منشور مقرر مینماید:» در صورت وقوع حملـهی مسـلحانه علیـه یـک عضـو ملـل متحد، تا زمانی که شورای امنیت اقدامات لازم را برای حفظ صلح و امنیت بینالمللـی بـه عمـل آورد، هیچ یک از مقررات این منشور به حقِ ذاتی دفاع از خود، خـواه فـردی یـا دسـتهجمعـی، لطمهای وارد نخواهد کرد. اعضا باید اقداماتی را که در اِعمال این حـقِ دفـاع از خـود بـه عمـل میآورند، فوراً به شورای امنیت گزارش دهند. این اقدامات به هیچ وجه در اختیـار و مسـئولیتی که شورای امنیت بر طبق این منشور دارد و به موجب آن برای حفـظ و اعـادهی صـلح و امنیـت بینالمللی و در هر موقع که ضروری تشخیص دهد، اقـدام لازم بـه عمـل خواهـد آورد، تـأثیری نخواهد داشت «. حقوقدانان متفق القولاَند که مادهی 51 منشور معتبرترین اعلام حقِ دفـاع مشـروع دولت‌ها است). (Gray,2000:p.157 بنابراین، پاسخ درخور به پرسش مربوط به مشـروعیت دفـاع مشـروع بازدارنده را مـی تـوان بـا بررسـی و تفسـیر مـاد هی 51 مطـابق بـا قواعـد تفسـیر، آنگونـه کـه در معاهده ی 1969 وین در مورد حقوق معاهـدات مقـرر شـده انـد، بـهدسـت آورد. مـاد هی (1) 31 معاهدهی مذکور اشعار مینماید: معاهده باید با حُسن نیت و مطابق با معنای عادی و متداولی که به اصطلاحات معاهده در» سیاق «) (Context آنهـا داده مـیشـود و در پرتـو موضـوع و هـدف
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 15 معاهده تفسیر شود. بند 3 از مادهی مذکور میافزاید:» همراه با سیاق، ایـن مـوارد را نیـز بایـد در نظر گرفت: الف (هر توافق مـؤخر میـان طـرفهـای معاهـده در مـورد تفسـیر معاهـده یـا اجـراء مقررات آن. ب (هر رویهی مؤخر بر اجرای معاهده که دلالت بر توافـق طـرفهـای معاهـده در رابطه با تفسیر معاهده داشته باشد. ج (هر قاعدهی مرتبط با حقوق بینالملل کـه در روابـط میـان طرفهای معاهده قابل اجرا باشد. سیاق مورد نظر جهت تفسـیر معاهـده شـامل مقدمـهی آن نیـز می‌باشد «. 1 ـ (3 استناد به اصطلاح» حقِ ذاتی «و چشـمپوشـی از اصـطلاح» در صـورت وقـوع حملـهی مسلحانه «مدافعان دفاع مشروع بازدارنده ابتدائاً به حادثهی کشتی کارولین بـه عنـوان مثـال سـنتی حـقِ توسل به زور پیشدستانه استناد مینمایند و ادعا میکنند که قضیهی مذکور مبین حقوق بینالملل عُرفی دفاع مشروع است. جالب آنکه این گروه به مادهی 51 نیز استناد مینمایند با این اعتقاد که موضع آنها را قویتر و معتبرتر میسازد. البته این گـروه بـا عبـارت واضـحِ» در صـورت وقـوع حملهی مسلحانه «) (If an armed attack occurs که در مادهی 51 منشور درج شده است، مشکل دارند؛ زیرا معنی دقیق آن رد هر گونه دفاع مشروع بازدارنده است. برای تقابل با ایـن موضـوع، استناد مینمایند به عبارت» ِهیچ یک از مقررات این منشور به حقِ ذاتی دفاع مشروع لطمهای وارد نخواهد کرد «.1 1 ـ اولین استدلال مدافعان دفاع مشروع بازدارنده این است که اصطلاح» حـقِ ذاتـی «منـدرج در مادهی 51 به معنی حقِ عُرفی ماقبل منشور است که دفاع مشروع بازدارنده را مجاز میداند و هیچ یک از مقررات منشور نباید به حقِ مذکور لطمهای وارد نماید). (McDougal, 1963: p.597» گرین وود «مینویسد:» قبل از سال 1945 تصور عمومی این بود که حقِ دفـاع مشـروع متضـمن دفاع مشروع پیشگیرانه نیز است، مشروط به آنکه حملـهی مسـلحانه قریـبالوقـوع باشـد «) وود،. (21:1387 به عقیدهی» باوت «)»، (Bowett کارهـای مقـدماتی «) (Travaux preparatoires منشـور حاکی از آن است که مادهی 51 حقِ دفاع مشروع را تضمین کرده و آن را محدود نساخته است
). (Bowett,1958: pp.185-186 این استدلال به شدت معیوب است؛ زیـرا اولاً کارهـای مقـدماتی یک وسیلهی مکمل تفسیر اسـت و اسـتناد بـه آن در حـالتی کـه اصـطلاحات معاهـده واضـح و روشن میباشند، موضوعیت ندارد) معاهدهی وین، 1969 م:. مـادهی. (32 در مادهی 51 منشور، عبـارتِ
1. Nothing in the Present Charter Shall Impair the Inherent Right of … self-Defense.
16 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره،40 پاییز 92» در صورت وقوع یک حملهی مسلحانه «عبارت» ِحقِ ذاتی «را محدود و مشروط مـیکنـد. دوم اینکه حتی در صورت قبول اعتبار کارهای مقدماتی، معنی آن این است کـه منشـور بـه وجـود حقِ ذاتی دفاع مشروع خدشهای وارد نمیکند و از محتوای چنین حقی یاد نمیکند. مـاد هی 51 در ادامه آشکارا و صریح دو شرط مهم برای توسل دولت‌ها به حقِ دفاع مشروع قائل مـیشـود. الف (، در صورت وقوع یـک حملـهی مسـلحانه و ب (، تـا زمـانی کـه شـورای امنیـت اقـدامات ضروری را برای حفظ صلح و امنیت بـینالمللـی بـه عمـل آورد). (Kelson, 1950: p.147 سـوم، استدلال مدافعان دفاع مشروع بازدارنده مبتنی بر یک اصطلاح صرفاً گزینش شـده، یعنـی» حـقِ ذاتی «از کلِ مادهی 51 و غفلت و تجاهل نسـبت بـه دیگـر اصـطلاحات محدودکننـده در نـص مادهی مذکور است. چنین تفسیر گزینشی به وضوح فاقد حُسن نیت اسـت؛ زیـرا مغـایر بـا یـک قاعدهی مهم تفسیر معاهدات یعنـی تفسـیر واژههـا و اصـطلاحات معاهـده در سـیاق آنهاسـت. همانگونه که پیشتر ذکر شد، عبارت بعدی) در صورت وقوع یک حملهی مسـلحانه (، آشـکارا عبارت قبلی) حقِ ذاتی دفاع مشروع (را محدود و مقید میکند. عبارت» ِدر صورت وقـوع یـک حملهی مسلحانه «صرفاً یکی از اصطلاحات مـاد هی 51 نیسـت، بلکـه موضـوع اصـلی آن اسـت. مغفول قرار دادن چنین اصطلاح مهم معاهده یا حتی تقلیل آن موجب نقض جدی قواعـد تفسـیر معاهدات است.» براونلی «) (Brownlie در این باب مـینویسـد:» در حـالی کـه منشـور، مقـررهی ویـژهای در مـورد یـک موضـوع حقـوقی خـاص دارد، ایـن ادعـا کـه مقـررهی مـذکور شـمول گستردهتر حقوق عُرفی مربـوط بـه آن موضـوع را محـدود نمـیکنـد، منطقـی نخواهـد بـود. در صورت صحت چنین ادعایی، دیگر چه نیـازی بـه مقـررات عهدنامـهای وجـود خواهـد داشـت «. (Brownlie, 1963: p.273) 2 ـ مدافعان دفاع مشروع بازدارنده ادعا مـینماینـد مـادهی 51 فقـط یـک نـوع از دفـاع مشـروع را برجسته مینماید که در پاسخ به یک حملهی مسلحانه است و نافی دیگرِ انواع دفاع مشروع که مبتنـی بر حقوق بینالمللی عُرفی اسـت، نمـیباشـد). (Stone, 1958: p.44 چنـین روش تفسـیری نیـز خـلاف منطق است و این اصل را نقض مینماید کـه:» تصـریح بـه امـری موجـب خـروج امـری غیـر مصـرح است «). (Expressio unius est exclusion alterius دفاع مشروع بازدارنده چنانچـه بـه موجـب مـادهی 51 قانونی بود، باید به صراحت قید میگردیـد؛ زیـرا احتمـال سـوء اسـتفاده از آن زیـاد اسـت و بایـد تحت نظارت دقیقتر شورای امنیت قرار میگرفت. بنـابراین تصـریح مـادهی 51 بـه دفـاع مشـروع در واکنش به حملهی مسلحانهای که وقوع یافته، مسبب حذف دیگر موجبات توسل به زور است.
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 17 3 ـ ضمناً برخی از مدافعان دفاع مشروع بازدارنده ادعا می نمایند کـه مـاد هٔ 51 علـیالظـاهر» جـزو ناهماهنـگ «) (Inept piece منشـور ملـل متحـد اسـت):McDougal & Feliciano, 1961. (p.234 بدیهی است نکتهی مبهمـی در مـاد هی 51 منشـور وجـود نـدارد و عبـارت» ِدر صـورت وقوع یک حملهی مسلحانه «، روشن است.» دافـی «) (Duffy در ایـنبـاره مـینویسـد:» شـرط» ِدر صورت وقوع یک حملهی مسلحانه «، در طرح اولیهی عمدهی هیئتهای نمایندگی کشـورها در کنفرانس سانفرانسیسکو درج شده بود. در جریان بحث در مـورد مـاد هی،51 نماینـدهی ایـالات متحد آمریکا آشـکار نمـود کـه درج چنـین شـرط احتیـاطآمیـزی عمـدی بـوده اسـت. ایـالات متحدهی آمریکا نمیخواهد حقِ دفاع مشـروع را قبـل از وقـوع یـک حملـهٔ مسـلحانه اعمـال نماید. اقدام یک کشور در خصوص آماده شدن برای حملـه بـه کشـور دیگـر، توسـل بـه دفـاع مشـروع را توجیـه نمـیکنـد و صـرفاً اقـدامات احتیـاطی ضـروری بـه منظـور مقابلـه بـا حملــهی مسلحانهی احتمالی را توجیه مینماید« ) .(Duffy, 2005: p.155دولـتمـردان طـراح منشـور ملـل متحد در پی ابهامآفرینی نبودهاند و اکثر حقوقدانـان نیـز ایـن نظـر را تأییـد مـیکننـد ) ,Kelsen .(1950: pp.797-798
2ـ (3تفسیر با حُسن نیت مادهی 51مطابق با معنی عادی اصطلاحات معنی بدیهی و عادی عبارت» ِدر صورت وقوع یک حملهی مسلحانه« میتواند فقط محـدود کردن حقِ دفاع مشروع به مقابله بـا یـک »حملـهٔ مسـلحانهی واقعـی« )(Actual armed attack باشد. »کویگلی« ) (Quigleyاظهار مینمایـد کـه عبـارت منـدرج در چهـار مـتن رسـمی و معتبـر منشور به غیر از متن انگلیسی یعنی متون فرانسه، روسی، چینی و اسپانیولی با وضوح بیشتری ایـن معنی را که حملهی مسلحانه باید شروع شده یا در حال انجام باشد، تأیید مـینماینـد ) ,Quigley .(2003: p.541بنابراین، معنی عبارت» ِدر صورت وقوع یک حملهی مسلحانه« واضح و آشـکار اسـت. اغلـب علمـاء حقـوق از ایـن نظـر حمایـت مـیکننـد. »جسـاپ« ) (Jessupدر ایـن رابطـه مینویسد: »مادهی 51منشور محدودیت بیشتری برای اعمال حقِ دفاع مشروع در نظر مـیگیـرد. این حق را فقط میتوان در صورت وقوع یک حملهی مسلحانه اعمال نمـود. چنـین تأکیـدی در مادهی 51به صراحت آزادی عملی را که دولت‌ها به موجب حقوق بینالملـل سـنتی برخـوردار بودند، محدود مینماید« )» (Jessup, 1952: p.166کوینسی رایـت« ) (Quincy Wrightنیـز اظهـار مینماید: »بدیهی است که منشور قصـد داشـته حـقِ سـنتی دفـاع مشـروع دولت‌ها را بـه حملـه
18فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 مسلحانهی بالفعل و واقعی محدود نماید. دفاع مشروع علیـه تهدیـدات جایگـاهی در مـاد هی 51 ( وHambro) «(، »هــامبروGoodrich) «.( »گــودریچQuincy Wright, 1959: p.560) «نــدارد »سایمونس« ) (Simonsکه از معتبرترین مفسران منشور ملل متحد به شمار میآیند، بر این نظرند: »اعمال حقِ دفاع مشروع به صراحت برای مقابله با حملهی مسلحانه علیه یک عضـو بـه رسـمیت شناخته شده است. خودداری کـه ایـالات متحـدة آمریکـا در »بحـران موشـکی کوبـا« ) Cuban (missile crisisاز خود نشان داد و استناد آن به مادهی 52منشور به جای استناد به دفـاع مشـروع مبتنی بر مادهی 51جهت »قرنطینه« ) (quarantineکردن کوبا، دال بر آگاهی از خطرات نهفته در استناد به حقِ دفاع مشروع فراتر از آنچه منشور مقرر نموده، می‌باشد ) Goodrich, Hambro and
.(Simons, 1969: p.345 دیوان بینالمللی دادگستری به طور ضمنی شرط وقوع یک حملهی مسلحانه را به عنوان شرط لازم برای اعمال دفاع مشروع تأیید نموده است. از رویهی قضایی دیوان این گونه مستفاد میشود که بر له اِعمال حقِ دفاع مشروع علیه حملهی مسلحانه و مخالف با دفاع مشروع بازدارنده اسـت. دیوان به صورت آشکار در »مقدمات حُکم« ) (Obiter dictumقضیهی نیکاراگوئه دریافت نمود: »اِعمال دفاع مشروع فردی مشروط به آن است که دولت ذیربط، قربانی یک حملهی مسـلحانه واقع شده باشد. استناد به دفاع مشروع جمعی نیز بدیهی است که چنین الزامی را منتفی نمیسازد« .(Nicaragua Case, 1986: Para.195) در همان پروندهی دیوان حُکم نمود: »به تعبیر مادهی 51منشور، حقِ ذاتی که هر کشـور در صورت وقوع یک حملهی مسلحانه از آن برخوردار می‌باشد، شامل هم دفاع مشروع جمعی و هم فردی است« ) .(Nicaragua Case, 1986: Para.193دیوان در قضیهی سکوهای نفتی حُکم کـرد: »بار اثبات حقایق مبین وجود یک حملهی مسلحانه بر دوش دولتی است که توسل به زور خود را به عنوان دفاع مشروع توجیه مینماید« ) .(Oil Platforms Case, 2003: Para.57دیوان در نظریهی مشورتی خود در قضیهی دیوار حائل، حتی به نحو دقیقتر، مادهی 51را تفسیر نمود و چنین نتیجه گرفت: »مادهی 51منشور وجود حقِ ذاتی دفاع مشروع را در مورد حملهی مسلحانه یک دولت .( دیوانConstruction of a Wall Case, 2004: Para.139) «ت میشناسدعلیه دولت دیگر به رسمی در قضیهی فعالیتهای مسلحانه خاطر نشان کرد: »در حالیکه اوگاندا مدعی است در مقام دفاع مشروع عمل نموده، اما ادعا نکرده هدف حملهی مسلحانهی جمهوری دموکراتیک کنگو قـرار .(Armed Activities Case, 2005: Para.146) «گرفته است
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 19
3ـ (3ورود به حوزهی اختیارات شورای امنیت بر اساس نظام حفظ صلح و امنیت بینالمللی منشور، ممنوعیت توسل بـه زور، قاعـدهی عـام است، حال آنکه دفاع مشروع صرفاً یک استثناء می‌باشد. حقِ توسل بـه زور بـه شـورای امنیـت تفویض شده و توسل یکجانبهی دولت‌ها به زور منع شده است. دفاع مشـروع اسـتثناء مضـیقی است که میتواند در شرایط اضطراری اِعمال گردد. معنی عادی مادهی 51به وضـوح مبـین آن است که حقِ دفاع مشروع را فقط تا زمانی که شورای امنیت دست به اقدام زند، مجاز مـیدانـد. در صورتی که واقعاً امکان اقدام شورای امنیت وجود داشته باشد، نیازی به توسل یکجانبـه بـه زور و دفاع مشروع وجود نخواهد داشت. دفاع مشروع بازدارنده مبتنی بر این اندیشه است که یک دولت به صلاحدید خود مـیتوانـد احراز نماید، در خطر حملهی مسلحانهی دولت دیگر قرار دارد و اقدام بـه دفـاع مشـروع نمایـد. چون حملهی مسلحانه هنوز شروع نشده یا تحقق نیافته است، تصـمیمگیـری در مـورد توسـل بـه زور بهشدت ذهنی و مستعد سوء استفاده خواهد بود. در واقع، به موجب منشور ملل متحـد اگـر وضعیتی صرفاً محتمل باشد که صلح و امنیت بینالمللی را به خطر میاندازد، دولت‌ها فقط بایـد به روشهای مسالمتآمیـز متوسـل شـوند ) ،(Charter of the UN, Article.33یـا در پـی کمـک شورای امنیت باشند )) .(Ibid, Articles.35, 37 (1فقط شورای امنیت اختیار دارد تا احـراز نمایـد که آیا تهدیدی علیه صـلح و امنیـت بـینالمللـی وجـود دارد ) (Ibid, Articles.34, 37 (2)&39و چنانچه دولتی به طور یکجانبه احراز نماید، تهدید فوری وجود دارد و متوسل به زور گـردد، در واقع، اختیار شورای امنیت را غصب کرده و مـاد هی 51و دیگـر مـواد مهـم منشـور را نقـض نموده است.
4ـ (3تفسیر مادهی 51در سیاق منشور و در پرتو موضوع و هدف آن بر اساس قاعدهی کلـی تفسـیر، تفسـیر یـک مقـررهی معاهـده بایـد در سـیاق آن و در پرتـو موضوع و هدف معاهده باشد. در مورد مادهی 51منشور، در سیاق آن به معنـای 1ــ تفسـیر غیـر گزینشی، بلکه جامع آن با توجه به کل واژههای مندرج در مادهی  2 .51ــ تفسـیر مـاد هی 51در سیاق کُل منشور شامل مقدمهی آن است. بنابراین، تفسیر بـا حُسـن نیـت مـاد هی 51بایـد شـامل ساختار کُل ماده و ساختار دیگر مقررات مربوط و مهم منشور، مانند دیباچه، مواد،(3) 2 ،(1) 1  24 ،4و کُل فصل هفتم منشور که مادهی 51نیز جزو آن است، باشد.
20فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 نکات اساسی دیباچهی منشور عبارتند از اینکه دولتهای عضو تصمیم میگیرند نسلهای آینده را از بلای جنگ محفوظ نگه دارند و تضمین مینمایند که نیروهای مسـلح را نبایـد جـز در راه منـافع مشترک مورد استفاده قرار داد. در مادهی ) (1منشور هدف اصلی خود را اینگونه بیان میدارد: حفظ صلح و امنیت بینالمللی و بدین منظور به عمل آوردن اقدامات دستهجمعـی مـؤثر بـرای جلـوگیری و برطرف کردن تهدیدات علیه صلح و متوقف ساختن هرگونه عمل تجاوز یا سایر کارهای ناقض صلح. در صورت ایجاد اختلاف بین دولت‌ها، تعهد اولیهی آنها به موجب مادهی (3) 2منشور حل و فصل مسالمتآمیز آن به طریقی است که صلح و امنیت بینالمللی و عدالت به خطر نیفتد. مهمترین موضوع در سیاق منشور ارتباط و تعامل، مادهی 51با مادهی (4) 2است که توسـل به زور را منع میکند. حقِ دفاع مشروع مقرر در مـاد هی 51صـرفاً اسـتثنایی بـر ممنوعیـت کلـی توسل به زور است که قاعدهی آمره به شمار میآید. همچنین به موجب مادهی ،39بـه شـورای امنیت اختیار داده شده که وجود هرگونه تهدید علیه صلح، نقض صلح یا عمل تجـاوز را احـراز و توصیههایی را ارائه نماید و تصمیم بگیرد برای حفظ یا اعادهی صلح و امنیت بینالمللی به چه اقداماتی باید مبادرت شود. در صورتی که وضعیتی که احتمال رود صلح و امنیت بـینالمللـی را به خطر اندازد، وجود داشته باشد، یک دولت حق ندارد به زور متوسل شود، بلکه باید آن را بـا روشهای مسالمتآمیز از جمله ارجاع آن به شورای امنیت حل و فصـل نمایـد. بـه دلیـل همـین اختیار فائق شورای امنیت، مادهی 51حقِ دفاع مشروع را به واکنش به یک حملهی مسلحانه که گونـهای تجـاوز بـا ماهیـت شـدیدتر اسـت، محـدود نمـوده اسـت. فقـط هنگـامی کـه حملــهی مسلحانهای توسط دولت دیگری انجام شده باشد، دولت ِقربانی میتواند به دفاع مشروع متوسـل شود. حتی در چنین وضعیتی، دولتی که اقدام به دفاع مشروع نموده باید بلافاصله وضعیت را بـه موجب مادهی 51به شورای امنیت گزارش نماید و هنگامی که شورا اقـدامات لازم را بـه عمـل آورد، دولت مذکور باید توسل به زور را متوقف نماید. بنابراین، موضوع اصلی کل نظام منشور ملل متحد، اجتناب از جنگ، حفظ صلح، قائل شدن بیشترین ارزش برای اقدامات جمعی تحت نظارت شورای امنیـت جهـت رفـع تهدیـدات علیـه صلح، مقابله با تجاوز و به حداقل رساندن توسل یکجانبه به زور است. با توجـه بـه ایـنکـه در چارچوب منشور حقِ دفاع مشروع، استثنایی مضیق بر ممنوعیت کلی توسل بـه زور اسـت، بایـد در چنین محدودهی دقیقی تفسیر و اِعمال گردد. در نتیجه، دفاع مشروع بازدارنده کاملاً مغایر بـا مفهوم دفاع مشروع، آنگونه که در منشور مقرر شده، می‌باشد.
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 21
5ـ (3رویهی مؤخر در اجرای مادهی 51 به موجب مادهی (3) 31معاهدهی وین، در اجرای معاهده، هر رویهی مـؤخر را کـه دلالـت بر توافق طرفهای معاهده در رابطه با تفسیر معاهده داشته باشـد، بایـد در نظـر گرفـت. رویـهی مؤخر طرفین، عامل مهمی در تفسیر معاهده به شمار میآید و استناد به رویهی مؤخر در رویـهی قضایی دادگاههای بینالمللی به خوبی شناخته شده است ) .(Fitzmaurice, 1957: p.210سـابقهی مادهی 51دلالت بر آن دارد که عبارت در صورت وقوع یک حملهی مسلحانه، بازتاب رویهی دولت‌ها در زمان تدوین منشور است ).(Ago, 1980, Vol.2: p.66 در رابطه با رویهی معاصر دولت‌ها، مدافعان دفاع مشروع بازدارنـده بـه سـه واقعـه بـه عنـوان سوابق دفاع مشروع بازدارنده استناد مینمایند: قرنطینه کردن کوبا، جنگ ششروزهی اعـراب و اسرائیل در سال 1967میلادی و بمباران رآکتور اتمی عـراق توسـط اسـرائیل. ایـن مـوارد را بـه تفصیل در قسمت مربوط به تحلیل حقوق بینالملل عُرفی بررسـی خـواهیم کـرد. در ایـنجـا بـه اختصار ذکر مینماییم که فقط در واقعهی بمبـاران رآکتـور اتمـی عـراق، دولـت مسـئول یعنـی اسرائیل رسماً به دفاع مشروع بازدارنده استناد نمود. گرچـه در همـین واقعـه، شـورای امنیـت بـه اتفاق آرا، اسرائیل را به خاطر تخریب رآکتور که نقض شدید منشور و قواعد بـینالمللـی بـوده، محکوم نمود. رویهی دولت‌ها در دورهی پـس از تصـویب منشـور یعنـی از سـال 1945بـه بعـد هرگز چنین ادعایی از دفاع مشروع را که موسعتر از شـرط حملـهی مسـلحانه منشـور می‌باشد، تأیید نکرده است. همچنین دفاع مشروع بازدارنده به وضوح مغایر قطعنامهی مجمـع عمـومی در مـورد تعریـف تجاوز است که مقرر مینماید: »پیشدستی یک دولت در کاربرد نیروی مسلح مغایر بـا منشـور، دلیل »عَلَیالظاهر« ) (Prima facieاقدامی تجاوزکارانه بهشمار خواهد آمد«
( A/RES/3314( XXIX )/14 DECEMBER 1974)
6ـ (3قواعد مرتبط حقوق بینالملل: اصول عُرفی ضرورت و تناسب مادهی ) (3) 31ج( معاهدهی وین مقرر مینماید: »هر قاعدهی مرتبط حقوق بینالملل کـه در روابط میان طرفهای معاهده قابل اجرا باشد، باید همراه بـا سـیاق در نظـر گرفـت«. »ضـرورت« ) (Necessityو »تناسب« ) (Proportionalityبر اساس حقوق بینالملـل عُرفـی، عناصـر مهـم دفـاع مشروع میباشند. مفهوم ضرورت، توسل به زور را به وضـعیتهـایی کـه اقـدامات قهـری بـرای
22فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 واکنش به یک حملهی مسلحانه یا دفع تجاوز مورد نیاز می‌باشد، محـدود مـینمایـد. در چنـین وضعیتی، راه حلِ مسالمتآمیـز بالضـروره نمـیتوانـد در دسـترس دولـت اسـتنادکننده بـه دفـاع مشروع باشد. شرط تناسب نیز مقدار و دامنـهی زور مـورد نیـاز جهـت دفـاع مشـروع را محـدود میکند. زور مورد استفاده در دفاع مشروع باید به لحاظ گستره، روش و هدف، متناسب با حمله باشد. دفاع نباید غیرمنطقی یا خارج از حد باشد. در صورت توسل بـه دفـاع مشـروع بازدارنـده، اصول عُرفی مذکور را نمیتوان رعایت نمود ) .(Brownlie, 1963: p.257بـه طـور کلـی، احـراز ضرورت و تناسب بستگی به حقایق هر مورد خاص دارد. حقـایق یـک امـر را قبـل از وقـوع آن نمیتوان به درستی تحلیل نمود و چنین تحلیل نابههنگـامی صـرفاً حـدس و گمـان خواهـد بـود. بنابراین دولتی که اقدام به دفاع مشروع بازدارنده مینماید، اصول ضـرورت و تناسـب را نادیـده میانگارد، زیرا رعایت این اصول هیچگونه سنخیت و سازگاری با دفاع مشروع بازدارنده نـدارد .(Ibid.: p.259)
4ـ ارزیابی مجدد واقعهی کارولین و حقوق بینالملل عُرفی پیش از یازدهم سپتامبر
1ـ (4واقعهی کارولین واقعهی کارولین در جریان شورش سال 1837میلادی، کاناداییها علیه حکومـت اسـتعماری انگلیس اتفاق افتاد. در جریان این شورش برخی از اتباع ایالات متحدهی آمریکا ساکن نیویورک در بخش آمریکایی »رود نیاگارا« ) (Niagara Riverداوطلبانه به شورشیان کانادا پیوسـتند. در 29 دسامبر 1837شورشیانی که در ساحل آمریکایی رود نیاگارا اردو زده بودند، به سـمت قرارگـاه نیروهای بریتانیایی در خاک کانادا آتش گشودند. در همان روز، کشتی کـارولین در »جزیـرهی نیوی« ) (Navy Islandمتعلق به کانادا که پیش از آن توسط داوطلبان آمریکایی اشغال شده بود، لنگر انداخت و نیرو و مهمات، از جمله یک ارادهی توپ بزرگ را بـه جزیـره منتقـل نمـود. در همان شب و در پاسخ به حملهی مسلحانه و اشغال قلمـرو بریتانیـا و حمـلات مکـرر شورشـیان و حامیان آمریکایی آنها و انتقال مردان مسلح و تسلیحات از ایالات متحدهی آمریکـا بـه کانـادا، نیروهای بریتانیایی سوار عرشهی کشتی کارولین شدند و پس از به آتش کشیدن، آن را به سمت پایین آبشار نیاگـارا هـدایت کردنـد ) .(Jennings, 1938: pp.82-84در پـی ایـن واقعـه، »وبسـتر« ) (Websterوزیر امور خارجهی وقت ایالات متحدهی آمریکا طـی نامـهای خطـاب بـه »فـاکس« ) ،(Foxوزیر امور خارجهی وقت بریتانیا، اظهار نمود: »دولت عُلیاحضرت باید با استناد به فوریت،
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 23 قطعیت، فقدان گزینهی دیگر و نبود فرصت برای مذاکره، ضرورت دفاع مشروع را اثبات نماید. همچنین دولت عُلیاحضرت باید اثبات کند که مقامات محلی کانادا اقدام غیرمنطقی یـا افراطـی انجام ندادهاند...« ).(Ibid, p.85 بسـیاری از نویسـندگان، واقعــهی کـارولین را بـه عنـوان سـابقهای بـرای حـقِ دفـاع مشـروع بازدارنده تلقـی مـینماینـد ) ،(Bowett, 1958: pp.108-109امـا بـا تحلیـل دقیـق حقـایق واقعـهی مذکور درمییابیم که شورشیان آمریکایی جزیرهی »نیوی« را در آبهای کانادا اشغال نمـوده و از آنجا به ساحل کانادا و کشتیهای در حال گذر بریتانیا حمله میکردند. کشتی کـارولین نیـز برای انتقال نیرو و تحویل سلاح به شورشیان مورد استفاده واقع میشد. صرفاً پـس از ایـن وقـایع بود که نیروهای بریتانیایی به کشتی کـارولین حملـه و آن را نـابود کردنـد. بـا توجـه بـه ایـنکـه شورشیان قبل از واقعهی مذکور بارهـا بـه قلمـرو بریتانیـا حملـه و بخشـی از آن را اشـغال کـرده بودند، به تعبیر »دینشتاین« ) (Dinsteinتوصیف واقعـهی کـارولین بـه عنـوان یـک دفـاع مشـروع بازدارنده، توصیفی نابجا بود؛ زیرا هیچ بازدارندگی در مورد اقدام بریتانیا علیـه کشـتی کـارولین وجود نداشته است ) .(Dinstein, 2005: p.184تحلیل فوق آشکار مینماید که در مـورد اهمیـت واقعهی کارولین و بیانیهی وبستر، وزیر امور خارجهی وقت آمریکا، به شدت اغراق شـده اسـت ) .(Greig, 1976: p.884از آنجایی که طی سالیان بعد هیچگونه تدوین یا تعریفـی از حـقِ دفـاع مشروع ارائه نگردید، تعجببرانگیز نیست که واقعهی کارولین به عنوان مصداق متعارف حقوق عُرفی در خصوص دفاع مشروع مطرح گردید. »خیمنز د ِآرچاگـا« ) ( Jimenez de Arechagaدر این خصوص مینویسد: »حقوق به اصطلاح عُرفی دفاع مشروع که تصور میشود قبل از منشـور ملل متحد وجود داشته، واقعاً در آن مقطع تاریخی وجود نداشته است. قبـل از سـال 1945دفـاع مشروع یک مفهوم حقوقی نبود، بلکه صرفاً توجیهی سیاسی جهـت توسـل بـه زور بـوده اسـت. برای آنکه مفهوم دفاع مشروع در ذهـن پدیـدار گـردد، لازم اسـت کـه قبـل از آن تصـوری از توسل به زور نامشروع وجود داشته باشد. فقـط بـا تـدوین منشـور ملـل متحـد بـود کـه قاعـدهی ممنوعیــت توســل بــه زور و اســتثناء آن دفــاع مشــروع بــه عنــوان مفــاهیم حقــوقی »متقــارن« ) (Symmetricalاحراز شدند. بنابراین، برای اعمال دفاع مشروع، دولت‌ها بایـد الزامـات مـذکور در مـادهی 51منشـور را رعایـت نماینـد و نـه شـرایط سُسـت و بـیپایـهای کـه در یـک نامــهی دیپلماتیک ایالات متحدهی آمریکا خطاب به بریتانیا در خصوص نابود کـردن کشـتی کـارولین .(De Arechaga, 1978: p.9) «ذکر شده است
24فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 به طور خلاصه میتوان گفت: 1ـ در زمان واقعهی کارولین یعنی در سال ،1837قواعد حقوقی معین برای توجیه توسل به زور وجود نداشت. در آن زمان، توسل بـه زور هنـوز توسـط حقـوق بینالملل ممنوع نشده بود. یک کشور حق داشت به هر دلیل یـا بـدون دلیـل علیـه کشـور دیگـر متوسل به زور گردد. در نتیجه، در آن مقطع تاریخی اصطلاحاتی مانند ضرورت، »صیانت از خود« ) (Self-preservationیا دفاع مشروع صرفاً به عنوان توجیـه سیاسـی توسـل بـه زور بـه کـار بـرده میشدند. 2ـ با توجه به اینکه شورشیان از قبل بریتانیا را هدف حملهی مسلحانه قرار داده بودند، این استنتاج که واقعهی کارولین یک سابقهی متعارف برای دفاع مشروع بازدارنده است، اساسـاً نادرست می‌باشد. 3ـ در واقعهی مذکور حملات توسط اشخاص خصوصی، یعنی شورشیان، علیه بریتانیا انجام شده بود و هیچ حملهای توسط ایالات متحدهی آمریکا علیه بریتانیا صورت نگرفته بود. بنابراین، واقعهی مذکور را به هیچ عنوان نمیتوان به مثابهی سابقهی دفاع مشروع بازدارندهی یک دولت علیه دولت دیگر در نظر گرفت. 4ـ حتی در صورتی که بپذیریم واقعهی کارولین در عمل دفاع مشروع بازدارنده را تنظیم کرده است، رویهی مذکور صرفاً بین دو دولت معتبر بـوده است. برای آنکه رویهای به عنوان یک قاعدهی حقوق بینالملل عُرفی عام احراز گردد، باید با رویهی مؤخر گسترده و یکنواخت و »اعتقاد حقوقی« ) (Opinio jurisتأیید گردد.
2ـ (4وضعیت مبهم دفاع مشروع بازدارنده حتی پیش از منشور پیروان مکتب آسانگیر ادعا میکنند حقوق عُرفی قرن نوزدهم آنگونه که بـا واقعـهی کـارولین اثبــات شــده اســت، اقــدام بازدارنــده را در مواجهــه بــا خطــر قریــبالوقــوع مجــاز مــیدانســت
) (Stone, 1954: p.244نادری تأکید میکند: »عقیدهی عمومی بـر آن اسـت کـه حقـوق بـینالملـل عُرفی دفاع مشروع سبقتگیرنده بر تجاوز را در مواقـع خطـر قریـبالوقـوع اجـازه مـیداده اسـت. از آنجا که قبل از تصویب منشور، حقِ دفاع مشروع حوزهی عملی مشابه حق حفظ موجودیت داشـته، چنین تجویزی کاملاً منطقی بوده است« )نادری، 34 :1351ـ .(33اما »براونلی« با پژوهش جامع و دقیقـی که در خصوص رویهی دولت‌ها انجام داده، نتیجه میگیرد کـه بـین سـالهـای 1920تـا 1939دفـاع مشروع بازدارنده تقریباً متروک شده بود و این واقعیتی است که حامیان دکترین مذکور نسبت بـه آن غفلت مینمایند. نویسندهی مذکور میافزاید که بر خـلاف فرمـول کـارولین، رویـهی دولت‌ها بـین ســالهــای 1920تــا 1939حــاکی از آن اســت کــه دفــاع مشــروع اساســاً مقاومــت در برابــر اقــدام تجاوزکارانه بود که به مثابهی حملهی نیروهای مسلح تعریـف مـیگردیـد ).(Brownlie, 1963: p.274
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 25 »آگو« ) (Agoنیز تأکید میکند که اصول حقوق بـینالملـل عـام در خصـوص توسـل بـه زور کـه در زمان تدوین منشور جاری بودند، ماهیتاً با آنچه در مادهی 51منشـور مقـرر گردیـد، تفـاوت نداشـتند
) .(Ago, 1980, Vol.2: p.66در نتیجه، این ادعـا کـه حـقِ دفـاع مشـروع بازدارنـده در دورهی پـیش از منشور ملل متحد به عنوان حقوق بینالملل عُرفی احراز شده بود، متنازع ٌفیه است.
3ـ (4فقدان جایگاه دفاع مشروع بازدارنده در منشور ممنوعیت توسل به زور که در مادهی (4) 2منشور مقرر شده، قاعدهای است از سنخِ »قواعد آمره« ) (jus cogensکه تخطی از آن مجاز نمیباشد. هر معاهده یا قاعدهی عُرفـی مغـایر بـا یـک قاعدهی آمره، کَأَن لَم یَکُن و فاقد آثار حقوقی است. آموزههایی از قبیل دفاع مشروع بازدارنده و توسل به زور برای نجات اتباع در خارج از کشور، حتی در صورتی که قبل از تصویب منشور معتبر بودهاند، به موجب قاعدهی آمره ممنوعیت توسل به زور باطل شـدهانـد. ضـمناً بـه موجـب مادهی 51وقوع حملهی مسلحانه، شرط ضروری برای توسـل بـه دفـاع مشـروع اسـت. بنـابراین، دفـاع مشـروع بازدارنـده، حتـی چنـانچـه پـیش از تصـویب منشـور جایگـاهی داشـته اسـت، بــا لازمالإجراء شدن منشور، یکبار و برای همیشه لغو شده است.
5ـ رویهی دولت‌ها پیش از یازدهم سپتامبر 2001 مدافعان دفاع مشروع بازدارنده معمولاً به سه رویداد جهـت توجیـه نظریـهی مـذکور اسـتناد میکنند و فقط بر اساس این سه رویداد ادعا مـینماینـد کـه دفـاع مشـروع بازدارنـده بـه عنـوان حقوق بینالملل عُرفی احراز شده است ) .(Franck, 2002: pp.99-107سه رویداد مذکور عبارتند از: بحران موشکی کوبا، جنگ ششروزه و حمله به رآکتور اتمی عراق.
1ـ (5بحران موشکی کوبا ایالات متحدهی آمریکا در سال 1962پس از اطلاع از استقرار موشک  هـای ات حـاد جمـاهیر شوروی )سابق( در کوبا، کشور مذکور را قرنطینه نمود. برخی نویسـندگان مـدعی شـدهانـد کـه این رویداد سابقه مناسبی برای دفاع مشـروع بازدارنـده اسـت ).(McDougal, 1963: pp.597-604 این ادعا صحت ندارد. حتی دولت ایـالات متحـدهی آمریکـا بـه طـور رسـمی بـه دفـاع مشـروع بازدارنده جهت توجیه قرنطینه استناد نکرد. مشاور حقـوقی دولـت آمریکـا اقـدام مـذکور را بـه
26فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 عنوان اقدام اتخاذ شـده توسـط یـک سـازمان منطقـهای یعنـی »سـازمان کشـورهای آمریکـایی«
) (ORGANIZATION OF AMERICAN STATESو به موجب مادهی 52منشور ملـل متحـد توجیـه نمود ) .(Harris, 2004: p.930بدیهی است که خود دولت ایالات متحدهی آمریکـا در آن مقطـع اعتقاد نداشت که دفاع مشروع بازدارنده قانونی است.
2ـ (5جنگ ششروزه در واقع، جنگ ششروزهی اسرائیل علیه اعراب یک استراتژی خوب طراحی شده برای جنگـی تجاوزکارانه علیه اعراب و فریب دادن سازمان ملل متحد و جامعهی بینالمللی با ارائهی یـک داسـتان نادرست و ساختگی بود ) .(Cattan, 1976: pp.167-169اسـرائیل در بامـداد پـنجم ژوئـن 1967جنـگ تجاوزکارانه را با امواج حملات بمبافکنهای خود و نابود کردن فرودگـاههـا و تقریبـاً کـلِ نیـروی هوایی مصر بر روی زمین آغاز نمود. نیم ساعت پس از حملات نیروی هوایی، نیروی زمینی اسـرائیل نیز تهاجم گستردهای را علیه مواضع مصریها در نوار غزه و شبه جزیرهی سینا آغاز نمود و به سـاحل شرقی کانال سوئز رسید. همزمان با حمله به مصر، اسـرائیل اتهـام جعلـی تجـاوز را علیـه مصـر وارد و خود را به عنوان قربانی آن مطرح کـرد. نماینـدهی دائـم اسـرائیل در سـازمان ملـل متحـد در جلسـهی شورای امنیت اظهار نمود: »در ساعات اولیه بامداد امروز، ستونهای زرهـی مصـر تهـاجم خـود را بـه مرزهای اسـرائیل آغـاز نمودنـد. توپخانـهی مصـر مسـتقر در نـوار غـزه روسـتاهای اسـرائیل را هـدف گلولهباران قرار دادند. نیروهای اسرائیل نیز به ناچار و بر اساس مادهی 51منشور ملـل متحـد در زمـین و هوا به مقابله با ارتش مصر اقدام نمودند« ) .(UN S/PV 1347 / 5 June 1967پس از اتمام جنـگ نیـز نمایندهی اسرائیل در جلسهی شورای امنیت ادعا کـرد: »..... دولـت ِقربـانیِ تجـاوز یعنـی اسـرائیل، بـه موجب حق خود بر اساس مادهی 51منشور و بـا موفقیـت از خـود دفـاع کـرد« ) Ibid, PV 1358 / 13
.(June 1967بنابراین، توجیه رسمی اسرائیل برای توسل به زور نزد ارکان سازمان ملل نه دفاع مشـروع بازدارنده، بلکه دفاع مشروع یک قربانی تجاوز بود. فقط بعدها و پس از بیاعتبار شدن داستان جعلـی اسرائیل، دولت مذکور تاکتیک خـود را تغییـر داد و مـدعی شـد اگرچـه هـدف حملـهی مصـر قـرار نگرفته بود، اما در معرض حملهی قریبالوقـوع مصـر قـرار داشـت و از ایـن روی، اقـدام بـه حملـهی پیشدستانه نمود. بدین خاطر، قصور ارکان سازمان ملل متحد در محکومیت اسرائیل در بـر پـا کـردن جنگ ششروزه دلالت بر اقرار جامعهی بینالمللی بـه قـانونی بـودن دفـاع مشـروع بازدارنـده نـدارد. جنگ ششروزه هیچگاه نمیتواند سابقهای از دفاع مشروع بازدارنده باشد.
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 27
3ـ (5حمله به رآکتور اتمی عراق در هفتم ژوئن ،1981هواپیماهای جنگی اسـرائیل بـه بغـداد حملـه کردنـد و رآکتـور اتمـی عراق را که برای مقاصد صلحآمیز و تحت نظارت آژانس بینالمللی انـرژی اتمـی سـاخته شـده بود، نابود کردند. اسرائیل مـدعی شـد کـه اقـدامش دفـاع مشـروع بازدارنـده بـر اسـاس حقـوق بینالملل عام و مادهی 51منشـور بـوده اسـت ) .(18 UN Chronicle, 1981, No.8: p.5بـا وجـود این، شورای امنیـت بـه اتفـاق آرا حملـهی مـذکور را بـه عنـوان نقـض آشـکار منشـور و قواعـد بینالمللی محکوم نمود ) .(SC/ RES/ 487 / 19 June 1981واقعیت این است که بمباران رآکتور اتمی عراق، دفاع مشروع بازدارنده در مواجهه با یک خطر قریـبالوقـوع نبـوده، بلکـه حملـهای پیشگیرانه علیه تهدید غیر قابل پیشبینی بوده است. محکومیـت بـه اتفـاق آرای اسـرائیل توسـط شـورای امنیـت حـاکی از رد نظریــهی دفـاع مشـروع بازدارنـده یـا حـداقل رد نظریــهی جنـگ پیشگیرانه است. همانگونـه کـه ملاحظـه گردیـد، در دو مـورد بحـران موشـکی کوبـا و جنـگ شـشروزه، دولتهای ایالات متحدهی آمریکا و اسرائیل هرگز به طور رسمی و در برابر شورای امنیت برای توجیه اقدام خود به دفاع مشروع بازدارنده استناد نکردند. رویهی دولت‌ها شامل قول و فعل آنها می‌باشد. بیان رسمی یا توجیه حقوقی یک اقدام در محضر ارکان سازمان ملل متحد، مثـال بـارز اعتقاد حقوقی است. بنابراین، خودداری دولتهای مذکور از استناد به دفاع مشروع بازدارنده دال بر این است که اعتقادی به مشروع بودن آن نداشته و در نتیجه، اعتقاد حقـوقی در مـورد قـانونی بودن دفاع مشروع بازدارنده، حتی نزد دولتهای مذکور وجود ندارد. بین سالهای 1945تا 2001 میلادی فقط دولت اسرائیل به صراحت و در مورد حمله به رآکتور اتمی عراق به دفـاع مشـروع بازدارنده استناد کرده است. اعضای شورای امنیت نیز به اتفاق آرا اقدام مذکور را به عنوان نقض حقوق بینالملل محکوم کردند. در نتیجه، روشن است که دفاع مشروع بازدارنده هرگز پـیش از حادثهی یازدهم سپتامبر 2001به عنوان حقوق بینالملل عُرفی شناخته نشده است.
6ـ رویهی دولت‌ها پس از یازدهم سپتامبر 2001 حادثهی یازدهم سپتامبر و واکنش نظامی ایالات متحدهی آمریکا موضوعات حقوقی مهمـی

را در مورد تلاش جهت توسعهی دامنه دفاع مشروع مطرح کردند. در هفتم اکتبر ،2001ایالات متّحدهی آمریکا به شورای امنیت گزارش نمود کـه بـر اسـاس حـقِّ دفـاع مشـروع، پایگـاههـای
28فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 آموزشی سازمان تروریستی القاعده و تأسیسات نظامی رژیم طالبان را در افغانستان هـدف حملـه قرار داده است. بنابراین، توجیه اصلی ایالات متّحـدهی آمریکـا بـرای حملـه بـه افغانسـتان دفـاع مشروع علیه حملات مسلّحانهی تروریستها بود. مخالفان حملهی ایـالات متّحـدهی آمریکـا بـه افغانستان مدعی بودند که حملات یازدهم سـپتامبر را بـه موجـب مـاد هی 51نمـیتـوان حملـهی مسلّحانه قلمداد نمود ) .(Megret, 2002: pp.361-400برخی ادعا میکردند که مرتکبین حمـلات یازدهم سپتامبر تروریسـتهـا بـودهانـد و نـه ارکـان یـا نماینـدگان دولـت افغانسـتان و اقـدامات تروریستها را نمیتوان به طور مستقیم به افغانستان منتسب نمود. ایـن گـروه ضـمن رد نظریـهی پناه دادن به تروریستها اظهار میکردند که توسل به زور علیه دولتی که صرفاً به تروریسـتهـا پناه داده یا قادر به جلوگیری از سوء استفاده آنها از سرزمین آن دولت نیست و با توجه به عدم دخالت در حمله، غیر مجاز است ) .(Paust, 2002: p.540نویسندهی دیگری بر این نظر بـوده کـه اگرچه توسل به زور اولیهی ایالات متّحدهی آمریکا و متّحـدانش بـه دلیـل انتسـاب حمـلات بـه افغانستان قانونی بوده، اما حملات بعدی پس از سقوط طالبان در دسامبر ،2001حقوق ضرورت و تناسب را نقض نمودهاند ).(O'Connell, 2002a: p.904 از سوی دیگر، مفسرانی اعتقاد داشتند که حملات تروریستی یازدهم سپتامبر را مـیتـوان حملـهی مسلّحانه تلقّی نمود ) (Murphy, 2002: pp.45-48و توسـل بـه زور دولـت قربـانی علیـه دولتـی کـه بـه تروریستها پناه داده، قـانونی مـیباشـد ) .(Franck, 2001: pp.840-841برخـی از ایـن مفسـران نتیجـه میگیرند که حقوق بینالملل توسل به زور تغییر یافته و نظریهی حقِّ دفاع مشروع توسـعه یافتـه اسـت ) .(Cassese, 2001: pp.993-1001اغلب دولتها با توسل به زور علیـه افغانسـتان مخالفـت نکردنـد یـا آشکارا آن را محکوم نکردند. با وجود این، دولـتهـای جمهـوری اسـلامی ایـران، عـراق، سـودان، کُرهی شمالی، کوبا، مالزی و ویتنام ضمن ابراز نگرانی در مورد این حملات معتقد بودند که حمله بـه مردم افغانستان به دلیل اَعمال تروریستها توجیهناپذیر است ).(Ratner, 2002: pp.909-910 در صورتی که حملهی مسلّحانهای قبلاً رخ داده و خاتمه یافته باشد، دولت قربانی چنـانچـه بتواند با ادلّهی متقاعدکننده اثبات نماید که حملات بیشتری در راه اسـت، مـیتوانـد متوسـل بـه زور گردد ) .(O'Connell, 2002b: pp.8-10این دفاع مشروع علیـه حملـهی مسـلّحانه اسـت و نـه دفاع مشروع بازدارنده. بنابراین، حمله به افغانستان نمیتواند به عنوان سـابقهای بـرای مشـروعیت بخشیدن به دفاع مشروع بازدارنده تلقّی گردد؛ زیرا توجیه خود ایـالات متّحـدهی آمریکـا بـرای آن، دفاع مشروع علیه حملهی مسلّحانه به مرکز تجارت جهانی بوده است.
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 29 شـش مـاه پـس از سـرنگون کـردن رژیـم طالبـان، دولـت آمریکـا »اسـتراتژی امنیـت ملّـی« ) (The National Security Strategyخـــود را در هفـــدهم ســـپتامبر 2002منتشـــر نمـــود ) .(www.whitehouse.govدر این استراتژی که به »دکترین بوش« ) (Bush doctrineنیـز معـروف شده است، توسل به زور حتّی فراتر از دامنهی دفاع مشروع بازدارنده مجاز شـناخته شـده اسـت. استراتژی مذکور اقدام نظامی علیه تهدیدات در حال ظهور را قبل از آنکه کاملاً شکل گیرنـد، مجاز میداند. دکترین بوش یا دفاع مشروع پیشگیرانه به هیچ وجه مقبولیت نیافـت. حتّـی رئـیس جمهور بعدی آمریکا »اُباما« ) (Obamaدر استراتژی امنیت ملّـی خـود کـه در سـال 2010انتشـار یافت، هیچگونه اشارهای به دفاع مشروع پیشگیرانه یا پیشدستانه نکرد ).(www.whitehouse.gov پروفسور »گری« ) (Grayمعتقد است که عدم اشاره به دکتـرینهـای مـذکور در اسـتراتژی اُبامـا ادعای وجود آنها را در حقوق بینالملل تضعیف مینماید ).(Gray, 2011: p.50 در مارس 2003ایالات متّحدهی آمریکا و متّحدانش علیرغم مخالفت اکثر کشورها، عراق را هدف تهاجم قرار دادند. دولت آمریکا در توجیه این حمله در بدو امـر بـه دکتـرین بـوش یـا همان دفاع مشروع پیشگیرانه استناد نمود، اما بـه مـرور زمـان ایـالات متّحـدهی آمریکـا از طـرح ادعای مذکور اجتناب نمود ) .(Murphy, 2004: p.174در عوض، ایالات متّحدهی آمریکـا ادعـا نمود که حمله به عراق بدین دلیل که قطعنامههای پیشین شورای امنیت مجوز آن را صادر کرده بودند، قانونی بوده است. ادعای مـذکور مبتنـی بـر قرائتـی ابـداعی از قطعنامـههـای 687 ،678و 1441شورای امنیت بوده است. اکثر حقوقدانان بینالمللی معتقدند که نص قطعنامههای مذکور و بحث و مذاکرات مربـوط به تصویب آنها و رویهی مؤخّر دولتها به وضوح ثابت مینماید که ایالات متّحدهی آمریکا و همپیمانان فاقد مجوز شورای امنیت برای حملهی سال 2003به عراق بودهاند ) :Hofmann, 2002 .(p.33در نتیجه، توجیهات حقوقی مورد استناد ایالات متّحدهی آمریکا و متّحدانش برای حملـه به عراق از منظر حقوق بینالملل بیاساس میباشند. مخالفت گسـتردهی جامعـهی بـینالمللـی بـا حمله به عراق دلالت بر انزجار آن از روش پیشدستانه توسل به زور و یکجانبهگرایی دارد. تأثیر حادثهی یازدهم سپتامبر و حملـهی ایـالات متّحـدهی آمریکـا بـه افغانسـتان و عـراق بـر حقوق بینالملل چه بوده است؟! آیا حقوق توسل به زور هنوز دستنخورده باقی مانده است یـا بر اثر رویهی تنها یک کشور تغییر یافته است؟ پاسخ، ساده و آشکار است. حقوق توسل به زور آنگونه که بوده، هست و تغییر نیافته است. ایجاد یـک قاعـدهی عرفـی جدیـد مسـتلزم رویـهی
30فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 گسترده و یکنواخت دولتها و اعتقاد حقوقی است. رویهی توجیـه توسـل بـه زور بـا اسـتناد بـه دفاع مشروع بازدارنده یـا پیشدسـتانه، گسـترده و یکنواخـت نبـوده اسـت ).(Gray, 2000: p.112 همچنین فاقد عنصر روانی اعتقاد حقوقی بوده است. اکثر دولتها معتقدند که عذر دفاع مشروع ایالات متّحدهی آمریکا جهت توسل به زور پیشگیرانه در عراق توجیهناپذیر بوده اسـت ) ,Falk .(2003: p.592 نظریهی دفاع مشروع بازدارنده ضعفهای اساسی دارد. نظریـهی مـذکور مسـتلزم پـیشبینـی وقوع یک حملهی مسلّحانه در آینده است که بسیار مشکل بوده و تلاش برای احراز قصد یـک دولت را ضروری مینماید. این موضوع در صورت ارزیـابی اشـتباه از یـک وضـعیت مـیتوانـد منجر به یک فاجعهی غیر قابل تصور گردد. اثبات فوریت یا جدیت تهدید به حمله مشکل بوده و در عوض مستعد سوء استفاده است. همچنین این نظریه به دلیل ایجاد خطر وقـوع مخاصـمات مسلّحانهی بیپایان قابل ایراد است ) .(Drumbl, 2002: pp.32-33بر اساس نظریهی دفـاع مشـروع بازدارنده، هر دولتـی حـق دارد دولـت دیگـر را بـه دلیـل یـک خطـر احتمـالی، هـدف حملـهی مسلّحانه قرار دهد: »ادعاهای مکرّر ایالات متّحـدهی آمریکـا پـیش از حملـه بـه عـراق در مـورد تهدیدات جدی و قریبالوقوع این کشور با واقعیات موجود وفق نداشت و در واقع، تهدید آنی سلاحهای کشتار جمعی عراق یک امر ساختگی دستگاه حاکمهی آمریکا برای پیشـبرد اهـداف سیاست خارجی خود بوده است« )موسیزاده و کوهی، 149 :1389ـ .(148در چنین حالتی، جهـان دیگر مکانی امن برای ما و برای نسلهای آتی نخواهد بود. در جهـان مـا ایـن صـلح اسـت و نـه جنگ که به عنوان یک ارزش برتر تلقّی میگردد و آنچه ممکن است چنین ارزشی را به خطر اندازد، بایـد در حـد امکـان مهـار شـود. در ایـن صـورت، دفـاع مشـروع بازدارنـده یـا حمـلات پیشدستانه باید ممنوع شوند؛ زیرا پیامدهای خطرناکی را در بر دارنـد. لازم بـه یـادآوری اسـت که حقوق بینالملل کنونی چیزی به نام دفاع مشروع پیشدستانه را شناسایی نکرده است )موسوی .(322 :1385 ،و حاتمی
نتیجه مدافعان دفاع مشروع بازدارنده ابتدائاً بر این نظر بودند که مفهوم مذکور در رویداد کارولین فرموله گردید و به عنوان حقوق عرفی ماقبل منشور احراز شد. چنین روش بازدارندهای از دفـاع مشروع در مادهی 51منشور به عنـوان حـقِّ ذاتـی دولـتهـا شناسـایی گردیـد کـه هـیچ یـک از
دفاع مشروع بازدارنده در قرن بیستویکم 31 مقرّرات منشور نباید لطمهای به آن وارد نماید. مقالهی حاضر با استناد به دو منبع اولیـهی حقـوق بینالملل، یعنی حقوق معاهدات به ویژه حقـوق منشـور و حقـوق بـینالملـل عرفـی، مشـروعیت مفهوم مذکور را رد نمود. قاعدهی کلّی تفسـیر معاهـدات کـه در مـاد هی 31معاهـدهی ویـن در مورد حقوق معاهدات مقرّر شده است و به عنوان حقوق عرفی شناخته شـده، در تفسـیر مـواد 2 ) (4و 51منشور اعمال گردید. در پاسخ بدین پرسش که آیا دفاع مشـروع بازدارنـده، بـه عنـوان حقوق بینالملل عرفی احراز شده است، رویهی دولتها در مقاطع زمـانی بررسـی و نتـایج ذیـل حاصل گردید: 1ـ با بررسی دقیق رویداد کارولین مشخّص گردید که این رویداد نمیتواند بـه عنـوان سـابقهای بــرای دفــاع مشــروع بازدارنــده محســوب گــردد. در اقــدام انگلســتان علیــه کشــتی کــارولین، بازدارندگی وجود نداشت؛ زیرا حملات مسلّحانهی شورشیان علیه انگلستان قبلاً انجام یافته بـود و ادامه داشت و بخشی از قلمرو انگلستان نیز توسط شورشیان اشغال شده بود. 2ـ حتّی در مقطع زمانی 1920تا 1939یعنی پیش از منشـور، رویـهی دولـتهـا قاعـدهی عرفـی بودن دفاع مشروع بازدارنده را تأیید نمیکند. 3ـ حتّی در صورتی که دفاع مشروع بازدارنده به عنوان قاعدهی عرفی ماقبل منشور احـراز شـده باشد، در منشور ملل متّحد جایگاهی ندارد؛ زیرا ممنوعیت توسل به زور به موجب مادهی (4) 2 منشور ممنوعیتی مطلق است و تنها استثناء آن دفاع مشروع به موجب مادهی 51است کـه وقـوع یک حملهی مسلّحانه شرط اساسی تحقّق آن است. قاعـدهی ممنوعیـت توسـل بـه زور قاعـدهی آمره است و دفاع مشروع بازدارنده که مغایر اثر ترکیبـی مـواد (4) 2 و 51اسـت، باطـل و فاقـد آثار حقوقی است. 4ـ مدافعان دفاع مشروع بازدارنده عبارت» حقِّ ذاتی« مندرج در مادهی 51را به معنی حقِّ عرفی ماقبل منشور که دفاع مشروع بازدارنده را مجاز میداند، تفسیر مینمایند. با وجود این، نسبت بـه عبارت» در صورت وقوع یک حملهی مسلّحانه« در همان مادهی تغافل مینمایند یـا اهمیـت آن را تقلیل میدهند. چنین تفسیر گزینشی فاقد حسن نیت و مغایر قواعد تفسیر معاهدات به موجـب مادهی 31معاهدهی وین است. 5ـ در صورت تفسیر با حسن نیت، مادهی 51منشور و مطابق با معنـی عـادی اصـطلاحات آن در سیاق آن ها و در پرتو موضوع و هدف مـاد هی 51و منشـور و بـا در نظـر گـرفتن رویـهی مـؤخّر دولتها و دیگر قواعد مرتبط حقوق بینالملل، معنی آن روشن و واضح است. فقط در صـورت
32فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره ،40پاییز 92 وقوع یک حملهی مسلّحانه، دفاع مشروع قابل اعمال اسـت و دفـاع مشـروع بازدارنـده مغـایر بـا سیاق منشور ملل متّحد است. 6ـ به دلیل فقدان رویهی گسترده و یکنواخـت دولـتهـا و عـدم اعتقـاد حقـوقی، دفـاع مشـروع بازدارنده قبل از رویداد یازدهم سپتامبر 2001هیچگاه به عنوان قاعدهی عرفی بینالمللـی احـراز نشده بود. پس از رویداد مذکور، توسل به زور ایالات متّحد آمریکا علیه افغانسـتان را مـیتـوان رویهی یک دولت که با اعتراض اکثر دولـتهـا مواجـه نگردیـد، تلقّـی نمـود. امـا آیـا رویـداد مذکور توانسته است، قاعدهی عرفی بینالمللی جدیدی ایجاد کند که دفاع مشروع بازدارنـده را در روابط بین دولتها مجاز نماید، متنازع فیه است؛ زیرا در واقع، حمله به افغانستان در واکـنش به حملات مسلّحانهای بود که قبلاً انجام شده بودند و ممانعت از حملات آتی هدف اصلی نبود. مخالفت گسترده و قاطع جامعهی بینالمللی با توسل به زور علیه عراق، جایگاه مفروضهی دفـاع مشروع بازدارنده را در حقوق بینالملل عرفی بیش از پیش متزلـزل و در واقـع، منتفـی نمـود. بـا موضعگیری مذکور، جامعهی بینالمللی آخرین میخ را بر تابوت دفاع مشروع بازدارنده فرو بـرد

و موجب گردید یکی دیگـر از خرافـههـای بـه ظـاهر حقـوقی دورهی اسـتعمار از نظـم حقـوقی بینالمللی قرن بیستویکم رخت بر بندد. علیرغم نارساییهای موجود در نظام ملل متّحد، هنوز جـایگزین مناسـبتـری بـرای حفـظ صلح و امنیت بینالمللی مطرح نشده است. نظام مبتنی بر منشور ملل متّحد حتّـی پـس از رویـداد یازدهم سپتامبر میتواند کارکرد مثبتی در خدمت جامعهی بـینالمللـی داشـته باشـد. کشـورهای جهان بهویژه قدرتهای بزرگ با اجتناب از یـک جانبـهگرایـی و تبعیـت از جمـعگرایـی، بهتـر میتوانند نسبت به چالشهای موجود علیه صلح و امنیت بینالمللی واکنش نشـان دهنـد. تنهـا از این طریق میتوان نسلهای آینده را از بلای جنگ محفوظ نگه داشت


- ضیائی بیگدلی ، محمد رضا ، ) ،(1383حقوق معاهدات بین المللی، تهران :کتابخانه گنج دانش .
- گرین وود، کریستوفر، ) ،(1387سیر تحوّل تـاریخی و مبنـای حقـوق بشردوسـتانه، ترجمـهی حسـین شریفی طراز کوهی، مجموعهی حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلّحانه، ویراستهی دیتر فلک، به اهتمام و ویرایش فارسی سـیّد قاسـم زمـانی و نـادر سـاعد، تهـران، مؤسّسـهٔ مطالعـات و پژوهشـهای حقوقی شهر دانش، صص .19 -67
- نادری، محمّدتقی، )» ،(1351دفاع مشروع موضوع مادّة 51منشور ملل متّحد«، رسالهی دکتری علـوم سیاسی، تهران، دانشکدهی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
- موسوی، سیّد فضلاالله و حاتمی، مهـدی، )» ،(1385دفـاع مشـروع پیشدسـتانه در حقـوق بـین الملـل«، مجلّه ی دانشکدهی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال ، 36شمارهی ،72صص .303-324
- موسی زاده، رضا و کوهی، ابراهیم، ) ،(1389حقوق سازمان های بـین المللـی؛ حقـوق شـورای امنیّـت، تهران، نشر میزان.
انگلیسی
- Ago, R. (1980), “Addendum to the Eight Reports on State Responsibility”,
Yearbook of the International Law Commission, Vol. 2, No1.
- Arechaga, J. (1978), “General Course in Public International Law”, Hague
Recueil, No 159.
- Bordelon, C. (2005), “The Illegality of the US Policy of Preemptive SelfDefence under International Law”, Chapman Law Review, No. 9.
- Bowett, D.W. (1958), Self-Defence in International Law, Manchester,
Manchester University Press.
- Brownlie, I. (1963), International Law and the Use of Force by States,
Oxford, Clarendon Press.
- Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Congo V.
Uganda) Merits, 2005 ICJ Reports.
- Case Concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran V. USA) Merits.
2003 ICJ Reports.
- Cassese, A. (2001), “Terrorism is also Disrupting Some Crucial Legal
Categories of International Law”, European Journal of International Law, No. 12
(5).
- Cattan, H. (1976), Palestine and International Law: The Legal Aspect of the
Arab-Israeli Conflict, London, Longman, 2nd edn.
- Dinstein, Y. (2005), War, Aggression and Self-Defence, Cambridge,
Cambridge University Press, 4th edn.
- Dixon, M. (2005), Textbook on International Law, Oxford, Oxford
University Press, 5th edn.
- Drumbl, M. (2002),“Victimhood in Our Neighbourhood: Terrorist Crime,
Taliban Guilt and the Asymmetries of the International Legal Order”, North
Carolina Law Review, No 89.
- Duffy, H. (2005), The War on Terror and the Framework of International
Law,Cambridge, Cambridge University Press.
- Falk, R.A. (2003), “Future Implication of the Iraq Conflict: What Future for
the UN Charter System of War Prevention?”, American Journal of International
Law, No. 97.
- Fitzmaurice, J. (1957), “The Law and Procedure of the International Court of
Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty Points”, British Yearbook
of International Law, No 33.
- Franck, T.M. (2001), “Terrorism and the Right of Self-Defence”, American
Journal of International Law, No 95.
- _________ . (2002), Recourse to Force: State Action against Threats and
Armed Attacks, Cambridge, Cambridge University Press.
- Goodrich, L.M., Hambro, E.I. & Simons, A.P. (1969), Charter of the United
Nations: Commentary and Documents, New York, Columbia University Press, 3rd
edn.
- Gray, C. (2000), International Law and the Use of Force, Oxford, Oxford
University Press.
- ______ . (2011), “President Obama's 2010 United States National Security
Strategy and International Law on the Use of Force”, Chinese Journal of
International Law, No 10.
- Greenwood, C. (2003), “International Law and the Pre-emptive Use of Force:
Afghanistan, Al-Qaida and Iraq”, San Diego International Law Journal, No4.
- Greig, D.W. (1976), International Law, London, Butterworths, 2nd edn.
- Hamid, A.G. (2007), “The Legality of Anticipatory Self-Defence in the 21st Century
World Order: A Re-Appraisal”, Netherlands International Law Review, No 54.
- Harris, D.J. (2004), Cases and Materials on International Law, London,
Sweet & Maxwell, 6th edn.
- Hofmann, R. (2002),“International Law and the Use of Military Force
Against Iraq”, German Yearbook of International Law, No 45.
- Jennings, R.Y. (1938),“The Caroline and Mcleod Cases”. American Journal
of International Law, No 32.
- Jessup, P.C. (1952),” A Modern Law of Nations”, New York, Macmillan Co.
- Kelsen, H. (1950), The Law of the United Nations: A Critical Analysis of It's
Fundamental Problems, New York, F.A. Praeger.
- Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied
Palestinian Territory, Advisory Opinion, 2004 ICJ Reports.
- McDougal, M.S. (1963), “The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence”,
American Journal of International Law, No 57.
- McDougal, M.S. & Feliciano, F.P. (1967), Law and Minimum World Public
Order, New Haven, Yale University Press.
- Megret, F. (2002), “War? Legal Semantics and the Move to Violence”,
European Journal of International Law, No 13 (2).
- Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua V.
USA) Merits, 1986 ICJ Reports.
- Murphy, S.D. (2002), “Terrorism and the Concept of Armed Attack in
Article 51 of the UN Charter”, Harvard International Law Journal, No. 43.
- __________ . (2004), “Assessing the Legality of Invading Iraq”,
Georgetown Law Journal. No. 92.
- __________ . (2005), “The Doctrine of Preemptive Self-Defence”, Villanova
Law Review, No. 50.
- O'Connell, M.E. (2002).a, “Lawful Self-Defence to Terrorism”, University
of Pittsburgh Law Review. No. 63.
- ____________ . (2002).b, “The Myth of Pre-Emptive Self-Defence”, The
American Society of International Law (ASIL), August 2002.
- Paust, J.J. (2002), “Use of Force Against Terrorists in Afghanistan, Iraq and
Beyond”, Cornell International Law Journal, No. 35.
- Quigley, J. (2003), “The Afghanistan War and Self-Defence”, Valparaiso
University Law Review, No. 37.
- Ratner, S.R. (2002), “Jus ad Bellum and Jus in Bello After September 11”.
American Journal of International Law, No. 96.
- Reisman, M. (1985), “Criteria for the Lawful Use of Force in International
Law”. Yale Journal of International Law, No. 10.
- Sapiro, M. (2003), “The Shifting Sands of Preemptive Self-Defence”,
American Journal of International Law, No. 97.
- Schwarzenberger, G. (1976), International Law as Applied by International
Courts and Tribunals. Vol. 2, London, Stevens & Sons.
- Stone, J. (1954), Legal Control of International Conflicts, London, Stevens &
Sons.
- _____ . (1958), Aggression and World Order, London, Stevens & Sons.
- Yearbook of the International Law Commission, (1966), Vol 2.
- UN Doc. A/RES/3314 (XXIX) of 14 December 1974.
- UN Doc. S/PV.1347 of 5 June 1967.
- UN Doc. S/PV.1358 of 13 June 1967.
- UN Doc. S/RES/487 of 19 June 1987.
- United Nations Chronicle, No.8. (1981).
- Wright, Q. (1959), “US Intervention in Lebanon”, American Journal of
International Law, No. 53.
- www.un.org/secureworld.last access 21 January 2011.