مقدمه
با عنایت به جایگاه رفیع حاکمیت شرع و حضور موثر دین مبین اسلام در همه ارکان و ابعاد
نظام حقوقی کشور ایران و با توجه به تأکید قانون اساسی بر حاکمیت قانون در همه شئون
اجرایی،تقنینی و قضایی ، بررسی نسبت میان حاکمیت قانون و حاکمیت شرع همواره از مسائل
قابل تأمل در نظام حقوقی کشور جمهوری اسلامی ایران محسوب می شده است. اهمیت این
بحث در نظام قضایی کشور از آن جهت بیشتر است که از یک طرف خاستگاه و منشأ اصلی
قوانین ، سازمان و تشکیلات قضایی و شرح وظایف قضات و در یک کلام نظام حقوقی ، قواعد و
احکام اسلامی است و از سوی دیگر بدون پاسداشت حاکمیت قانون در نظام قضایی شاهد هرج
و مرج و نابسامانی در عرصه رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات و احیای حقوق عامه و
گسترش عدل و آزادی های مشروع خواهیم بود. 1
با این وصف سوال اصلی که در این مجال به دنبال یافتن پاسخ تحلیلی برای آن هستیم به
شرح ذیل می باشد:
در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران اصالت با حاکمیت شرع است یا حاکمیت قانون؟
برای پاسخ به سوال فوق مقاله حاضر در دو بخش با عناوین بررسی مفهوم حاکمیت شرع و
حاکمیت قانون و جایگاه حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی جمهوری اسلامی
ایران به رشته تحریر درآمده است.
بخش اول : مفهوم حاکمیت شرع و حاکمیت قانون
گفتار اول: حاکمیت شرع
شرع را به دو معنی به کار برده اند: اول به معنای قانون است و به این معنی غالبا با صیغه
جمع به کار رفته است.دوم به معنای شرع اسلام که شامل امور ذیل است:
امور اعتقادی نظیر اعتقاد به وحدانیت حق تعالی و روز حشر و رسالت پیامبر گرامی
اسلام(ص) و وجود فرشتگان و غیره.
امور اخلاقی که در برگیرنده مستحبات و مکروهات و عبادات است.
امور حقوقی اعم از امور مدنی و کیفری و سایر مسائل حقوقی که در باب جهاد و مانند آن گرد
آوری شده است.این بخش نیز بر دو قسم است.
آنچه که در نصوص متون شرعی به طور عام یا خاص بیان شده است.
1. اصل 156 قانون اساسی
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 109
آنچه برای اجرای مقررات فوق الذکر، وضع و اجرای آن ضروری است.
در لسان شریعت این مقررات را به ترتیب حدود و تعزیرات می نامند.حدود قوانینی است که
حد و اندازه آن تعیین شده و تعذیرات قوانینی است که حکومت شرعی وضع می کند و امام
بعد مکلف به پیروی از این امور نمی باشد، بلکه به صواب دید خود و رعایت مصالح و حوادث
واقعه عمل می کند و نظر به حجم فوق العلاده این بخش و قابلیت تبدیل آن بر حسب مصالح
مسلمانان، می توان گردش و انطباق شرع را در طول تاریخ متمادی بر بسیاری از مسائل زندگی
.( تصور کرد (جعفری لنگرودی، 1374،386
امور شرعی سه نوع رابطه را در بر می گیرد: رابطه انسان با خداوند، رابطه انسان با دیگران و
رابطه انسان با خود، این گستردگی عام الشمول بودن شریعت را در قیاس با قانون به وضوح
نشان می دهد. شریعت یکی از سه بخش دین (اخلاق،عقاید و شریعت) است. و بدین لحاظ به
گونه ای مستقیم با رفتار انسآنها در ارتباط است وعینی ترین بخش دین محسوب می گردد
.(20- ( حاجی پور، 1383،21
حاکمیت شرع نیز به معنای حاکمیت قوانین آسمانی تشریع شده توسط شارع مقدس برای
تنظیم زندگی دنیوی مردم می باشد
گفتار دوم: حاکمیت قانون
به شهادت تاریخ همواره در معبر پر پیچ و خم زمان، میان قانون و دستگاه حکومت پیوندی
عمیق برقرار بوده است.حکومت قانون نظریه ای پیچیده ، چند وجهی و در حال تحول است که
از گذشته های دور در قلمرو هر مملکتی تبیین کننده سامانی مستمر و مطلوب در طرز کار
حکومت بوده است. امروزه حکومت قانون که عموما در ارتباط با حقوق بشر و دموکراسی مطرح
می شود،یک شاخص مهم و اساسی در تحلیل نظام های سیاسی است و بخش مهمی از مسیر
.(84 ، تکامل در هر جامعه به شمار می رود (مصفا، 2003
همچنین حاکمیت قانون به عنوان اصلی پیچیده و غامض درحقوق اساسی،اشکال متعددی از
مفاهیم گوناگون نظیر عدالت،نظم،برابری و حقوق طبیعی را نیز در برمی گیرد.
برخی از مفسرین معتقدند که حاکمیت قانون بر وجود "قانون خوب {شایسته}" دلالت
می کند. اما اینچنین تفسیری از واژه مزبور،تعریف این اصطلاح را دشوارتر می سازد ،زمانی که
حاکمیت قانون را به عنوان حاکمیت قانونی شایسته تلقی کنیم به جای اینکه آن را به عنوان
.(Smith, 2007, شرطی ضروری برای تاسیس یک جامعه خوب بپنداریم( 75
110 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
از منظر تاریخی جایگاه کلاسیک ابداع عبارت حاکمیت قانون را می توان به" آلبرت ون
دایسی" 1 اختصاص داد.او در اثر معروف مقدمه ای بر مطالعه حقوق اساسی که در سال 1885
منتشر شد،حاکمیت قانون را به عنوان ویژگی نهادهای سیاسی در انگلستان معرفی کرد.هر چند
که او این واژه را به نحو دقیق تعریف نکرد،با این وجود او برای حاکمیت قانون سه معنا در نظر
گرفت، که عبارتند از:
1) "هیچ کس نباید به طور غیر قانونی متحمل مجازات بدنی یا مالی شود،مگر بر مبنای
تخلف مشخص از قانون وضع شده به روش قانونی،نزد دادگاه های عرفی سرزمینی." این تعبیر
از حاکمیت قانون با هر سیستمی از حکومت که برمبنای قدرت خودسرانه وصلاح دیدی
شهروندان را مجازات کند،در تعارض است.
2) نه تنها هیچ فردی ما فوق قانون نیست. بلکه همه شهروندان در مقابل قانون
برابرند."{حاکمیت قانون}به معنای برابری همگان در مقابل قانون یا تبعیت برابر همه اقشار و
طبقات از قانون عادی سرزمین است،که توسط دادگاه ها اجرا می شود،حاکمیت قانون در این
معنا از نظریه مستثنی کردن صاحب منصبان از تکلیف رعایت قانون حاکم بر دیگر شهروندان یا
رویه قضایی محاکم عادی،جلوگیری می کند."به عبارت دیگر، دولت مردان جامعه نیز هنگامی
که مرتکب جرایم مشابه می شوند،مانند سایر شهروندان مجازات هایی یکسان را به آنها تحمیل
می شود.اصول بنیادین قانون اساسی انگلستان،نتیجه تصمیمات قضایی مربوط به حقوق فردی
بر اساس قانون عرفی است. به دیگر سخن حقوق بریتانیا از تصمیمات روزمره قضایی که توسط
دادگاه های عادی مدنی و جزایی گرفته می شود،نشات می گیرد،نه از طنین اندازی برخی از
اعلامیه های حقوقی که در قلب پاره ای از متون مربوط به حقوق بنیادین پنهان شده اند.و در
یک جمله دایسی با بیان ویژگی های فوق الذکر در صدد روشن ساختن این حقیقت است که
. (Dicey,1960,183- منشا حقوق در انگلستان قواعد کامن لا است( 199
اندیشه دایسی در گذر زمان مورد توجه بسیاری از نظریه پردازان در این حوزه واقع شده و
مورد بررسی و مداقه بیشتر قرار گرفته است.
گفتار سوم: برداشت ها از حاکمیت قانون
برداشت از یک اصطلاح در مقایسه با مفهوم آن گامی فراتر محسوب می شود و زمینه ای را
برای رقابت تئوری های مختلف درگذر گاه اندیشه فراهم می آورد. به عنوان مثال برداشت از
1.Albert Van Dicey (1832-1911)
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 111
حاکمیت قانون متضمن در نظر داشتن تفاسیر و تعابیر مختلفی در خصوص مفاهیم نظریه های
.( مرتبط با حاکمیت قانون از جمله آزادی و عدالت می باشد (مرکز مالمیری، 1385،55
اصولا برداشت از اصطلاح حاکمیت قانون را می توان در قالب دو طیف عمده تقسیم بندی
. نمود.طیف اول برداشت های شکلی 1 و طیف دیگر برداشت های ماهوی 2
در برداشت شکلی از حاکمیت قانون تبعیت از قانون موضوعه و تضمین اعمال اصل قانونیت 3
مهم ترین اصول محسوب می شوند. ولی در برداشت ماهوی از حاکمیت قانون توجه به دیگر
اصول و معیارهای فراحقوقی و اخلاقی نظیر اصول حقوق طبیعی وعدالت از اهمیت به سزایی
برخوردار بوده و جزء لاینفک این برداشت محسوب می شوند.
بند اول: برداشت شکلی از حاکمیت قانون
حاکمیت قانون دربرداشت شکلی ناظر به دولتی است که در آن رابطه دولت با شهروندان در
قالب یک نظام حقوقی تنظیم می گردد. بنابراین ویژگی اصلی حاکمیت شکلی قانون را
می توان در سه مولفه تحدید صلاحیت ها، رده بندی هنجارها و سلسله مراتب سازمانی و اداری
و تعبیه سازو کارهای نظارتی خلاصه کرد. لذا همان گونه که مشاهده می شود، ویژگی اول
حاکمیت شکلی قانون با جوهره اصلی جنبش دستور گرایی هم پوشانی دارد.
از این رو می توان دولت قانون مدار را نوعی دستور گرایی در معنای نوین تلقی نمود
.( (گرجی، 126
حداقلی ترین مشخصه حاکمیت شکلی قانون این است که هر آنچه دولت انجام می دهد،
باید مبتنی بر قانون باشد،این برداشت از حاکمیت قانون (حکومت از طریق قانون ) متمایل به
.(Gustavo, 2007 برداشت آلمانی از حاکمیت قانون با عنوان دولت قانون مدار 4 است( 237
در حقیقت مناسب ترین عنوان برای این نظریه حکومت از طریق قانون است. 5 هر چند
امروزه نظریه پردازان حقوقی در غرب، عبارت حاکمیت قانون را به مثابه مفهومی که ناظر بر
حکومت به وسیله قانون باشد ، نمی پذیرند. زیرا آن را دارای دلالت ضمنی اندکی بر محدودیت
.(Tamanaha, 2004, 92- های قانونی که باید بردولت وارد شود، می پندارند ( 93
1. Formal Conception
2. Substantive Conception
3. Legality
4. Rechtsstaat
5. Rule by law
112 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
در همین رابطه رز 1 عناصری از حاکمیت قانون را که از این ایده (برداشت شکلی) نشات
می گیرد را به شرح ذیل برمی شمارد، از منظر وی قاعده فاقد این اوصاف اساسا قانون تلقی
نمی شود.
قوانین باید معطوف به آینده، عام ، واضح ، قابل فهم و نسبتا پایدار باشند.
وی به این فهرست سازو کارها ومولفه های دیگری نیز می افزاید،اوصافی که از منظر او، از
بایسته های تحقق حاکمیت قانون محسوب می شوند: استقلال قضایی ، استماع منصفانه و
بدون جانبداری دعاوی و کنترل مامورین دستگاههای تقنینی و اداری و قائل شدن محدودیت
.( Raz, 1979, برای اقدامات مبتنی بر صلاحدید ماموران دولتی( 214
فولر 2 از نظریه پردازان مشهور این عرصه نیز که نقش به سزایی در صورت بندی بایسته های
حاکمیت شکلی قانون داشته است، ویژگی های قانون را به این شرح بر می شمرد: عام بودن ،
واضح و قابل فهم بودن ، انتشار قوانین ، ثابت بودن ،غیر متناقض بودن (سازگاری درونی
قوانین) ،متناسب بودن قوانین با توانایی اشخاص(دستور ندادن به تکالیف مالایطاق برای
مکلفین) هماهنگی بین عمل مقامات و قوانین منتشر شده (اجرای قانون)
(Fuller,1969,34)
بند دوم: برداشت ماهوی از حاکمیت قانون 3
طرفداران برداشت ماهوی حاکمیت قانون از دیدگاهی فراتر از اثبات گرایی (پوزیتیویسم)
حقوقی و با ملاحظه دیگر ارزش های بنیادین،حاکمیت قانون را تعریف می کنند. در حقیقت
این برداشت از دیدگاه شکلی فراتر رفته و قانون را به رعایت برخی از ویژگی های ماهوی ملزم
می سازد. از منظر طرفداران این برداشت حاکمیت قانون متضمن برقراری اهدافی متعالی تر از
صرف برقراری نظم و پیش بینی پذیر ساختن امور مختلف اجتماعی و اقتصادی دارد. بنابراین
حاکمیت قانون در این برداشت تبدیل به ایده ای فربه می گردد که از ضعفا در برابر اقویا دفاع
می کند،تمهیداتی برای حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات عرضه می کند و سبب بهبود
وضعیت اقتصادی افراد آسیب پذیر و ارتقاء سطح زندگی آنها می گردد. نیل به اهداف مذکور از
طریق قانون به این سبب امکان پذیر است که در این برداشت قانونگذار نسبت به واقعیات و
پدیده های اجتماعی بی طرف نیست؛بلکه با جهت گیری هایی بر مبنای شواهد و دلایل موجهه
ای خاص به نفع اشخاص یا گروه های مشخص به اعمال سیاست های حمایتی می پردازد.
1. Raz
2. Lon Fuller
3. Substantive Conception of the Rule of Law
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 113
تاکید بر آموزه های اخلاقی در این برداشت کاملا مشهود است،آموزه هایی که چه بسا در
برداشت شکلی حاکمیت قانون بر ارزش هایی غیر از بایسته های مدل شکلی دلالت می کند.
شاید بتوان به عنوان مهم ترین مشخصه برداشت ماهوی از تاکید این مدل بر حضور آموزه های
.(66 - اخلاقی در قانون نام برد (مرکز مالمیری،همان، 67
بخش دوم: جایگاه حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام جمهوری اسلامی ایران
گفتار اول: تجلی حاکمیت شرع در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
انقلاب اسلامی ایران با شعار آزادی ،استقلال و جمهوری اسلامی به پیروزی رسید، مسلم
است که برای اکثریت عظیم مردمی که برای پیروزی این نهضت ازبذل جان خود نیز دریغ
نکرده بودند،احیای شعائر اسلامی و ابتناء حکومت بر پایه مبانی دین مبین اسلام از چه جایگاه
رفیعی برخوردار بود. این امر در مقدمه قانون اساسی نیز به صورت ذیل متبلور گشته است.
"قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبین نهادهای فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی
جامعه ایران بر اساس اصول و ضوابط اسلامی است که انعکاس خواست قلبی امت اسلامی
می باشد. ..."
لذا همان گونه که در مقدمه قانون اساسی نیز بدان تأکید شده است،مهم ترین ویژگی این
نظام همان "مکتبی" و "اسلامی" بودن آن است، و همین امر وجه ممیزه این انقلاب از نهضت
های پیشین به ویژه نهضت مشروطه است. بدیهی است که در چنین نظامی قوانین و مقررات
حاکم باید "راه گشای تحکیم پایه های حکومت اسلامی و ارائه دهنده طرح نوین نظام
حکومتی" 1 باشد و مسلم است که منبع اتخاذ آنها نمی تواند خارج از چارچوب مقرر در شریعت
اسلام و یا مغایر با آن باشد. با این اوصاف به سهولت می توان دریافت که جایگاه شرع و نقش
فقه اسلامی درابعاد مختلف سیاسی،اجتماعی و اقتصادی نظام حقوقی و سیاسی جمهوری
اسلامی ایران تا چه میزان است.
- اصل اول از فصل اول قانون اساسی (اصول کلی)، حکومت ایران را جمهوری اسلامی
میداند که ملت ایران براساس اعتقاد دیرینهاش به حکومت حق و عدل و قرآن به آن رأی
مثبت دادند.
- اصل دوم، جمهوری اسلامی ایران را نظامی بر پایه ایمان به موارد زیر میداند:
خدای یکتا و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او؛
وحی الهی و نقش بنیادی آن در بیان قوانین؛
1. از مفدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی
114 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
معاد و نقش سازنده آن در سیر تکاملی انسان به سوی خدا؛
عدل خدا در خلقت و تشریع؛
امامت و رهبری مستمر و نقش اساسی آن در تداوم انقلاب اسلامی؛
کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسئولیت او در برابر خدا که از راه:
الف اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط براساس کتاب و سنت معصومین سلام ا...
علیهم اجمعین؛
کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، » - اصل چهارم مقرر میدارد
فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا
عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده
.« شورای نگهبان است
- اصل یکصد و شصت و هفتم، قاضی را مکلف میکند در نبود قوانین مدونه، حکم هر
دعوی را با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، صادر کند.
- اصل یکصد و هفتادم، قضات دادگاهها را مکلف میسازد از اجرای تصویبنامهها و
آییننامههای دولتی خلاف مقررات اسلامی، خودداری کنند.
- اصل یکصد و هفتاد و هفتم، محتوای مربوط به اسلامی بودن نظام و ابتنای کلیه قوانین و
مقررات براساس موازین اسلامی و پایههای ایمانی و اهداف جمهوری اسلامی ایران، ولایت امر و
امامت امت و دین و مذهب رسمی ایران را تغییر ناپذیر میداند.
گفتار دوم: جایگاه حاکمیت قانون درنظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران
"در دوران جمهوری اسلامی با توجه به سلطه گفتمان اجتهاد اندیشه تفوق شرع بر قانون
بسط یافت و ضرورت استخراج قوانین از احکام شریعت و نیز تطبیق قوانین موضوعه با شریعت
مورد تأکید قرار گرفت. بر این اساس،قانون عبارت است از اراده تشریعی خداوند که برای وصول
انسان به کمال و سعادت دنیوی و اخروی در قالب احکام شرع بیان شده است.ضرورت این
( قانون نیز بر پایه قاعده لطف و برهان نبوت عامه توجیه می شود."( میرموسوی، 1384،369
امام خمینی (ره) در تعریف الگوی حکومت اسلامی آن را حکومت قانون معرفی کرده و
چنین می نویسد:
" حکومت اسلامی،حکومت قانون الهی بر مردم است.فرق اساسی حکومت اسلامی با حکومت
مشروطه و جمهوری در همین است.در اینکه نمایندگان مردم یا شاه در این گونه رژیم ها به
قانونگذاری می پردازند،در صورتی که اختیار تشریع در اسلام به خداوند متعال اختصاص یافته
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 115
است.... قانون اسلام یا فرمان خدا بر همه افراد و بر دولت اسلامی حکومت تام دارد. همه افراد از
رسول اکرم (ص) گرفته تا خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند،همان قانون
که از طرف خدای تبارک و تعالی نازل شده و در لسان قرآن و نبی اکرم (ص) بیان شده است"
.( (خمینی، 1379،54
اینک به بیان پاره ای از اصول قانون اساسی در ارتباط با اجرای اصل حاکمیت قانون
می پردازیم:
قانون اساسی جمهوری اسلامی،"اصل برابری" در مقابل قانون را به عنوان یکی از ارکان اصل
حاکمیت قانون مورد توجه قرار داده است:
در همین خصوص بند 14 اصل سوم قانون اساسی مقرر می دارد:
" اصل سوم
دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف مذکور در اصل دوم ، همه
امکانات خود را برای امور زیر به کار برد:
14 تامین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و
تساوی عموم در برابر قانون."
همچنین بر اساس ذیل اصل 107 قانون اساسی،مقام رهبری به عنوان عالی ترین مقام
رسمی کشور" در برابر قوانین با سایر افراد کشور مساوی است." به موجب این اصل،اصل
حاکمیت قانون برای همه مقامات و نهادهای کشور لازم الاتباع است.
به علاوه اختیارات و وظایف مقامات سیاسی و نحوه اعمال این اختیارات و وظایف اعم ازمقام
رهبری 1،ریاست جمهوری 2،مجلس شورای اسلامی 3،شورای نگهبان 4،قوه قضائیه 5،شورا ها 6 و
دیگر نهادهای حکومتی 7 در قانون اساسی تعیین شده است.بدین ترتیب قوای سه گانه و دیگر
نهادهای حکومت باید بر اساس حاکمیت قانون اعمال شوند.
همچنین اصل 159 قانون اساسی مقرر می دارد:
1. اصل 110 قانون اساسی
2. اصول 123 تا 142 قانون اساسی
3. اصول 71 تا 90 قانون اساسی
4. اصول 94 تا 99 قانون اساسی
5. اصول 156 تا 174 قانون اساسی
6. اصل 100 قانون اساسی
7. از جمله سازمان صدا وسیما در اصل 175 قانون اساسی
116 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
" مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است.تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها
منوط به حکم قانون است."
گفتار سوم: مستندات دادرسان هنگام صدور رأی
اصل قانونى بودن جرایم و مجازات ها که از دستاوردهاى مهم حقوق بشربرای پاسداشت
حقوق متهم طى دو قرن اخیر محسوب می شود، از آغاز در دین مبین اسلام، به عنوان یک
اصل مسلّم و اساسى، مورد پذیرش قرار گرفته بود.
قانون گذار اساسى جمهورى اسلامى ایران با الهام از حقوق اسلام، در اصول 361 و 2169
قانون اساسى، این اصل مترقّى را به رسمیت شناخت، به گونه اى که اصل 36 ق.ا. بدون هیچ
راى مخالفى به تصویب رسید و از این جهت در میان اصول قانون اساسى کم نظیر است.
ضرورت و اهمیت اصل قانونى بودن جرایم و مجازات ها، در حقوق اساسى ایران از یک سو و
توجه قانون اساسى به حاکمیت شرع که در دو اصل چهارم و یکصد و شصت و هفتم قانون
اساسى متبلور شده، از سوى دیگر موجب شده است تا بحث در مورد چگونگى رابطه این اصول
با یکدیگر، به عنوان یکى از مباحث اختلافى در میان حقوقدانان مطرح شود.
در این مجال به دنبال یافتن پاسخ این سوال هستیم که آیا اساسا اصل 167 ق.ا. شامل
دعاوى کیفرى نیز مى گردد و یا اختصاص به دعاوى مدنى دارد؟ و در صورت شمول اصل 167
نسبت به دعاوى کیفرى، تعارض آن با اصل 36 چگونه قابل توجیه است؟
در این رابطه چهار دیدگاه عمده مطرح گردیده است. بر مبناى دیدگاه اول، اصل 167 مطلقا
ناظر به دعاوى کیفرى نیست و با طرح این نظریه، تعارض آن را با اصل 36 از اساس حل شده
است. طبق دیدگاه دوم، اصل 167 شامل دعاوى کیفرى نیز مى گردد ولى فقط نسبت به قوانین
شکلى تسری دارد،و قواعد ماهوى را دربر نمی گیرد، بر اساس نظریه سوم، اصل مزبور فقط
مربوط به تشخیص موضوعات کیفرى است و نه تعیین جرم و مجازات. بر پایه نظریه چهارم،
.( اصل 167 شامل مطلق دعاوى کیفرى است (هاشمی و کوشا، 1380
در نظام حقوقی ایران برای اولین بار در سال 1290 شمسی موضوع سکوت قانون به رسمیت
شناخته شد و پس از گذشت هفت دهه ، در اصل 167 قانون اساسی تجلی یافت. اما اجماع در
1. اصل سی و ششم: حکم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
2. اصل یکصد و شصت و نهم: هیچ فعلی یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم
محسوب نمی شود.
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 117
شناسایی سکوت و خلأ قانونی در ادوار و زمانهای مختلف و نیز تعیین ضمانت اجرا برای
مستنکف از احقاق حق در موارد سکوت قانون 1، بدین معنا نیست که راه های رو در رویی با
سکوت قانون نیز همواره یکسان بوده بلکه به اقتضای شرایط حاکم، منابع و روش هایی خاص
برای جبران آن پیش بینی شده است. اصل 167 قانون اساسی که مقرر می دارد:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد »
به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم هر قضیه را صادر نماید و نمیتواند به بهانه سکوت
.« یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد
به عبارت دیگر اصل فوق الذکر دقیقا تأیید کننده ،تغییر و دگرگونی رویکرد قانونگذار به
« عرف و عادت مسلم » و « روح قوانین » منابع صدور حکم قضایی است، یعنی روی گردانی از
و « منابع معتبر اسلامی » در مواقع سکوت قانون ،در قوانین پیش از انقلاب اسلامی و گرایش به
در دوران بعد از پیروزی انقلاب اسلامی. 2. در این دوران قانونگذار، « فتاوی معتبر فقهی »
ابزارهای فرا حقوقی را برگزید تا از طریق آنها عدالت را برقرار سازد و این گونه بود که عنصر
.(87،19- فقه و آموزه های دینی به قلمرو نظام حقوقی وارد شد 3(عامری، 88
با یک نگاه اجمالی به نظام حقوقی کشورهای اسلامی در می یابیم که غالباً در قوانین خود به
منابع فقهی (فتاوای معتبر) استناد نموده اند. در ذیل به قرینه هایی از این امر در نظام حقوقی
کشور سودان اشاره می نماییم:
ارجاع به قواعد فقهی در نظام حقوقی کشور سودان
سیوطی در کتاب الاشباه و النظائر 4 عرف و عادات مسلم را مانند قاعده قانونی قلمداد کرده و
همین امر در قانون احکام قضایی سال 1983 میلادی 1 سودان نیز به این ترتیب آمده است:
1. هر یک از مقامات قضایی که شکایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود این که
رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول
شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند، یا صدور حکم را بر خلاف قانون به تأخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون
رفتار کند دفعه اول از شش ماه تا یکسال و در صورت تکرار به انفصال دائم از شغل قضایی محکوم می شود و در
قانون مجازات اسلامی ،کتاب پنجم (تعزیرات و مجازات «. هر صورت به تأدیۀ خسارات وارده نیز محکوم خواهد شد
.1375/3/ های بازدارنده)، 2
2. این عبارت به این معنا نیست که در نظام فقهی بحث از سکوت قانون وجود ندارد، زیرا بحث سکوت در نظام
شناخته می شود ، بلکه مقصود این است که برخورد مضیق با مسئله سکوت قانون « ما لا نص فیه » فقهی با عنوان
موجب تفاوت میان دو رویکرد فقهی و حقوقی شده است.
3. همچنین ن.گ حلاق،وائل بن،تاریخ تئوری های حقوقی اسلامی، ترجمه محمد راسخ، نشر نی،چاپ اول،
13 - 1386 ،صص 15
4. جلال الدین عبد الرحمن السیوطی، الاشباه و النظائر،دار الکتاب العلمیۀ،ط 1
118 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
قضاوت در هنگام عدم وجود نص در خصوص معاملات: در صورتی که قاضی نصی نیافت که بر
اساس آن اجتهاد کرده و حکم صادر کند ملزم به مراعات عرف در خصوص اختلاف معاملاتی
است. البته به شرطی که این عرف بر خلاف شریعت اسلامی و مبانی عدالت
.(67- فطری{طبیعی}نباشد ( خیر حسب الرسول، 2001،95
همچنین قاعده مشهور "حدود با شبهات ساقط می شوند" 2 در قانون ادله اثبات مصوب
1983 میلادی 3 در کشور سودان عینا تکرار شده است و مصادیق شبهات شامل بازپس گرفتن
اقرار،اختلاف در شهادت شهود و رجوع شاهدان از شهادت خویش و .. ذکر شده است. همچنین
در قانون معاملات مدنی در سال 1984 میلادی نیز در مباحث مربوط به قصد طرفین،دلالت
لفظ و معنی ،تفسیر عقود و ... عینا ازتقریرات سیوطی در کتاب اشباه و نظائر استفاده شده
است.
شریعت اسلام با قوانین کشورهای اسلامی ممزوج است. به همین علت در صورت فقدان نص
و ورود به عرصه اباحه، قانونگذار می تواند در آن حیطه قانون وضع کند. اما در زمینه نصوصی
که مستند به قرآن کریم و سنت رسول اکرم یا اجماع یا اجتهاد مجتهدین اسلامی
است،قانونگذارنخست باید به آنها توجه کرده و قوانین را بر آن اساس تنظیم کند
.( (الزحیلی، 1418،37
در نظام حقوقی ایران نیز بدون تردید فقه غنی شیعه، به عنوان شالوده و اساس قوانین
موضوعه ایران در حوزه های مدنی و جزایی به شمار می رود. به صورتی که با نگاهی اجمالی به
قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی می توان دریافت که بسیاری از مواد آن ترجمه فتاوای
فقهای پیشین است. شاید از همین رو بود که قانونگذار اساسی ایران،در هنگام تصویب اصل
167 قانون اساسی گمان می کرد که مشکل "عدم قانون" (سکوت قانون) را می توان با تجویز
امکان مراجعه قاضی به منابع معتبر اسلامی (فتاوی معتبر) حل نمود. غافل از این که اولاً
فتاوی معتبر مفهومی مبهم است و ثانیاً اگر بپذیریم که قاضی حق دارد، به هنگام فقدان قانون
مدون،به منابع معتبر اسلامی مراجعه و حکم قضیه را استنباط نماید،در حقیقت پذیرفته ایم که
دو قاضی مجتهد حق دارند در رابطه با یک قضیه دو حکم متفاوت صادر نمایند
.( ( جباری، 1387،128
1. قانون اصول الاحکام القضائیه لسنۀ 1983 م
2. تدرء الحدود بالشبهات
3. قانون الاثبات السودانی لسنۀ 1983 م
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 119
در همین خصوص چنانکه پیش از این نیز اشاره گردید، برخى بر این عقیده اند که اصل
مذکور اساسا ناظر به دعاوى مدنى است و نه کیفرى.
بر مبناى این نظریه، اصل 167 ق.ا. مطلقا شامل دعاوى کیفرى نیست بلکه اختصاص به
دعاوى مدنى دارد. و اصل 36 ق.ا. و سایر اصولى که دلالت بر اصل قانونى بودن جرایم و
مجازاتها دارد، موجب تخصیص عموم اصل 167 گردیده است؛ اگر چه براى جبران ضرر و زیان
.( ناشى از جرم، مى توان در یک دعواى کیفرى به این اصل استناد نمود (گلدوزیان، 1369،163
اصل اساسى الزام به رسیدگى، صرفا دعاوى مدنى را شامل مى شود و در دعاوى کیفرى بر »
حکم به مجازات و اجراى آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به » اساس اصل سى و ششم
زیرا عقاب بلا بیان قبیح است. البته قبح عقاب بلا بیان، یک قاعده فقهى ...«. موجب قانون باشد
است و ظاهرا چنین استنباط مى شود که منظور بیان مجازاتهایى باشد که شارع اسلام مقرر
داشته و یا فقهاى اسلام در مقام استنباط و صدور فتوى مجازاتهایى را بیان کرده اند که قاضى
به هنگام رسیدگى و صدور حکم، مجاز و در مواردى موظف به استناد به آنهاست. اما باید توجه
داشت که قانونگذار اساسى با فرض مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامى [طبق
اصل چهارم قانون اساسى] در اصل سى و ششم فوق الذکر تأکید بر مجازات قانونى دارد. در غیر
با یکدیگر مغایر باشند و قضات « منابع معتبر اسلامى و یا فتاوى معتبر » این صورت چه بسا در
در موارد مشابه به فتاوى متفاوت مراجعه کنند. و در نتیجه مبادرت به صدور احکام جزائى
نامشابه یا نابرابر بنمایند. بنابر این حاکمیت قانون اساسى و مصلحت نظام، اقتضا مى کند که
قضات در دعاوى جزایى چنانچه قانونگذار نسبت به مجازات یک عمل ارتکابى ساکت باشد
(486 - هاشمی، 485،1375 )«. مطلقا از اعمال مجازات خوددارى نمایند
دیدگاه دیگر در مورد اصل 167 ق.ا. این است که با توجه به اشکالات شمول اصل مزبور
نسبت به دعاوى کیفرى، قوانین عادى مرتبط با اصل 167 به تبع این اصل، فقط در ارتباط با
قوانین شکلى کاربرد دارند. یکى از حقوقدانان در این باره می نویسد:
دستور قسمت اخیر ماده 289 اصلاحى قانون آیین دادرسى کیفرى و مقررات ماده 29 ق. »
تشکیل دادگاه هاى کیفرى 1 و 2 و شعب دیوان عالى کشور، مصوب 68 ، که حکم ماده 289
منسوخ را مجددا تکرار کرده است، با موازین قضایى تطبیق ندارد. اصلاح کنندگان قانون آیین
دادرسى کیفرى به تفاوت اصول دادرسى هاى کیفرى و مدنى توجهى نداشته اند و بى جهت یکى
از اصول مختص به دادرسى هاى مدنى را، در قلمرو قوانین دادرسى هاى کیفرى آورده اند، به هر
حال ماده اصلاحى مزبور باید به نفع متهم، تفسیر و گفته شود، منظور مقنن تنها قوانین کیفرى
( آخوندی، 1374،44 )«. شکلى بوده، نه قوانین کیفرى ماهوى
120 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
نظریه دیگر شمول اصل 167 نسبت به تشخیص موضوعات احکام است.
مصادیق اصل » ، براساس این نظریه که از جانب برخى از صاحب نظران مطرح گردیده است
167 قانون اساسى و ماده 29 ق. تشکیل دادگاههاى کیفرى 1 و 2 و شعب دیوان عالى کشور
مصوب 1368 ...در تعیین مصادیق عمل منافى عفت غیر از زنا، عمل حرام و یا احراز اصل نکاح
و طلاق در دعاوى خانوادگى از نظر تکلیف پرداخت نفقه یا جریحه دار شدن عفت عمومى
موضوع مواد 101 و 102 و 105 قانون تعزیرات، منابع شرع و عرف قابل استناد
( گلدوزیان،همان، 163 )«. است
تکمیل » لذا بر اساس نظریه مزبور، دادگاه از منابع و فتاوى معتبر اسلامى فقط مى تواند براى
.( استفاده نماید (کاتوزیان، 1373،234 « قوانین
69 در تأیید همین /12/ 7 18 / اداره حقوقى قوه قضائیه نیز در نظر مشورتى شماره 6381
نظریه چنین اظهار مى دارد:
هرگاه قضیه اى مطرح شود که در قانون براى آن مجازاتى تعیین نشده باشد، باید گفت آن ...»
عمل جرم نبوده و قابل طرح در محاکم هم نمى باشد. اعمال مقررات ماده 29 قانون تشکیل
دادگاههاى کیفرى 1 و 2 جائى مورد پیدا مى کند که در قضایاى مطروحه، حکم صریحى در
قانون نباشد یا با عبارات و کلماتى مجمل و مبهم و غیر روشن احکام بیان شده که در ابتدا
معناى آن غیر معلوم و بایستى به متون فقهى و فتاوى معتبر رجوع نمود، چنانکه معانى حق
الله و حق الناس که در مواد 290 ق.ا.ق آ.د.ک. و 159 ق.ت. از آنها اسم برده شده است در
قانون تعریف نشده... به عبارت اخرى اجازه ماده 29 براى حل این نوع مشکلات قانونى است و
به هیچ وجه افاده جعل جرایم جدید که در قانون براى آنها مجازاتى تعیین نشده است
«... نمى نماید
دیدگاه دیگر ، معتقد به شمول اصل 167 ق.ا. نسبت به مطلق دعاوى کیفرى است.
طرفداران این دیدگاه بر این باورند که ، خود قانون اساسى، بر اساس اصل 167 ق.ا. فتاوى و
قرار داده است، بنابراین منافاتى با اصل قانونى بودن « در حکم قانون » منابع معتبر اسلامى را
جرایم و مجازات ها ندارد.
مبنا و منشأ این دیدگاه، نظریه کمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى است که در مورد
تفسیر ماده 289 قانون اصلاح موادى از قانون آیین دادرسى کیفرى صادر شده است.
دادگاههاى کیفرى (در مورد هیچ یک از قضایایى که ...» ، بر اساس نظریه کمیسیون نامبرده
رسیدگى به آنها در صلاحیت دادگاه کیفرى است) نمى توانند به بهانه سکوت یا اجمال یا نقص
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 121
یا تعارض قانون از رسیدگى امتناع نمایند. هم چنین نمى توانند به همین بهانه و به صرف
این که جرم بودن یک قضیه در قوانین جزایى مدونه یافت نمى شود، حکم به برائت متهم صادر
نمایند .... به نظر مى رسد که مراجعه کردن دادگاه به منابع معتبر فقهى جهت تشخیص این که
قضیه مطروحه از نظر شرع مقدس اسلام جرم است یا خیر و صدور حکم به مجازات بر مبناى
منابع فقهى اشکالی ندارد؛ زیرا که این رویه مغایرتى با مقررات مندرجه در ماده قانون راجع به
مجازات اسلامى و هم چنین با مفاد اصل 36 قانون اساسى جمهورى اسلامى ندارد. براى این
که هر فعلى یا ترک فعلى که از نظر فتاوى جرم باشد، به مقتضاى اطلاق و عموم ماده 289
مذکور جرم به حکم قانون محسوب مى شود و متهم نیز مجرم تلقى مى گردد و مجازات مرتکب،
(120-121 ، کلانتری، 1375 ،ج 1 ) «. در این صورت مجازات به موجب قانون خواهد بود
در راستاى همین دیدگاه، برخى از حقوقدانان بر این باورند که با این تحلیل، منابع فقهى و
فتاواى معتبر نیز، به حکم قوانین مدون در ردیف عنصر قانونى جرایم و مجازات ها به شمار
خواهد آمد و تکلیف دادگاه در مراجعه به آن براى یافتن حکم قضایاى کیفرى به معناى جواز
تفسیر موسع قوانین کیفرى نخواهد بود و بدین ترتیب با توجه به اصل 167 ق.ا. و قوانین عادى
مرتبط با آن، با مفهوم جدیدى از تعریف جرم در حقوق کیفرى جمهورى اسلامى ایران مواجه
هر فعل یا ترک فعلى که مطابق » : خواهیم شد که بر اساس آن در تعریف جرم باید گفته شود
قانون و یا منابع فقهى معتبر یا فتاواى مشهور و معتبر، براى آن مجازات حد یا قصاص یا تعزیر
( ولیدی، 1374،119 ) «. یا دیه یا مجازات بازدارنده تعیین شده باشد، جرم محسوب مى شود
« دعاوى » همچنین با مراجعه به مشروح مذاکرات قانون اساسی مى توان دریافت که قانون گذار
را مطلق ذکر نموده و مقید به دعاوى مدنى نکرده است.
توضیح آنکه در پیش نویس اصل 167 ق.ا. (با عنوان اصل 136 ) آمده است:
در مواردى که قاضى نتواند حکم دعاوى حقوقى را در قوانین موضوعه بیابد، باید با الهام از »
قواعد شرع، عرف و عادت مسلم و آنچه عدالت و مصالح عمومى اقتضا دارد حکم قضیه را صادر
«. نماید
چنانکه ملاحظه شد، پیش نویس اصل 167 ق.ا. دلالت صریح بر اختصاص آن به دعاوى
حقوقى داشت. ولى در گروه بررسى اصول که بحث هاى تخصصى و تفصیلى اصول پیش نویس،
در این گروه ها انجام مى گرفت، اصل 167 (با عنوان اصل 156 گروه بررسى اصول) به این
شکل تغییر یافت:
قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را، در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با »
استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمى تواند به بهانه
122 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع
«. ورزد
که در پیش نویس اصل 167 وجود داشت، در گروه بررسى « دعاوى حقوقى » بنابر این، کلمه
که دلالت بر اختصاص این « حقوق » اصول و در نهایت در متن مصوب اصل 167 ق.ا.، کلمه
اصل به دعاوى حقوقى داشت حذف شد (هاشمی و کوشا،همان).
به علاوه فهم قانون گذاران عادى و مفسرین قانون اساسى از اصل 167 نیز بر همین تفسیر از
اصل مذکور دلالت می کند.
زمانى که ماده 289 قانون اصلاح موادى از قانون آ.د.ک. تصویب شد و در شوراى نگهبان
مطرح گردید: تمام فقهاى شوراى نگهبان و در نتیجه اکثریت اعضاى شوراى نگهبان به عدم
مغایرت ماده مذکور با اصل 167 ق.ا. راى دادند (مهرپور، 1372،89 ). این نکته خود مؤیدى
است بر این نکته که قانون گذاران و اکثریت اعضاى شوراى نگهبان که مفسر قانون اساسى
محسوب مى شوند، اصل 167 را شامل دعاوى کیفرى نیز مى دانند. به بیان دیگر تأیید ماده
مزبور توسط شوراى نگهبان، خود نوعى تفسیر اصل 167 محسوب می گردد.
به علاوه ماده 24 آیین نامه دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت در همین راستا مقرر
احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به موازین شرع باشد، چنانچه شرع، نسبت به »: می دارد
جرمی مجازات خاصی را معین نکرده حکم دادگاه باید مستند به قوانین موضوعه باشد ... در
موارد استثنایی که در شرع و قانون، مجازات مشخصی تعیین نگردیده، حاکم میتواند مستدلاً
.« براساس نظر خود اقدام به صدور حکم نماید
با عنایت به مراتب فوق مشخص گردید که در نظام حقوقی ایران،عملاً نظریه چهارم (اطلاق
اصل 167 بر دعاوی کیفری) پذیرفته شده است.
هر چند به نظر می رسد، تجویز استناد قاضی به منابع فقهی و فتاوی معتبر در دعاوی
کیفری، با اصل حاکمیت قانون و ضرورت انحصار استناد به آن، در رسیدگی های قضایی،منافات
دارد.
واز مصادیق برتری حاکمیت شرع بر حاکمیت قانون در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران
محسوب می شود.
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 123
گفتار چهارم: مستندات دادرسان جهت خودداری از اجرای مقررات دولتی
بند اول: گستره موضوعی اصل یکصدو هفتادم
یکی از ویژگی های قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،پدید آوردن شیوه های حقوقی
متنوع برای تضمین حاکمیت مضاعف قانون و شرع است. در بخش حاکمیت شرع، بر اساس
اصل 170 قانون اساسی نظارت قضایی محدود و ضعیفی در قالب عدم اجرای مقررات دولتی
.( ناهمساز و مغایر با شرع توسط دادرسان صورت می گیرد (محمودی، 1388،17
توضیح آنکه اصل 170 قانون اساسی مقرر می دارد: "قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای
تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود
اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند. و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از
دیوان عدالت اداری تقاضا کند. "
ابهامی که در این خصوص وجود دارد این است که آیا دادرس،رأساً به تشخیص سازگاری یا
ناسازگاری مصوبه دولتی با موازین اسلامی می پردازد یا آنکه تشخیص او بر اظهارنظر مرجع
خاصی ابتناء دارد؟ برخی از صاحب نظران با رد مرجعیت دادرس قائل به صلاحیت انحصاری
شورای نگهبان در این خصوص می باشند. به عبارت دیگر معتقدند که قاضی مکلف است از تنها
مرجع صلاحیت دار یعنی شورای نگهبان،استعلام نماید.و از این رو، نظر فقیهان را مبنای
.( تصمیم گیری دادرس می دانند ( صدرالحفاظی، 1373،446
هر چند مطابق با ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری، استعلام از شورای نگهبان درباره
مقررات دولتی، تنها پس از اقامه دعاوی ابطال از سوی شاکی و آن هم از سوی دیوان عدالت
اداری صورت می گیرد. لذا با این وصف نظریه فوق الذکر منتفی است.
در مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی،نشانه هایی وجود دارد که نظارت شورای نگهبان را
نظارت در عرصه قانونگذاری دانسته و نظارت دادرسان را نظارت در مرحله اجرا تلقی نموده اند.
"... در مرحله اجراست که اگر آیین نامه و نظام نامه های وزارت خانه ها و دستگاه های
دولت،خواست اجرا بشود،اگر بر خلاف اسلام بود،در مرحله اجرا،محکم کاری بشود که قاضی
موظف باشد،اجرا نکند و در نتیجه،... بتوانیم احکام و قوانین اسلام را اجرا بکنیم...." (صورت
( مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی، ص 1655
همان گونه که پیش از این نیز بیان کردیم، بر اساس راهکارهای مندرج در اصل 170 از یک
طرف قضات از اجرای مقررات دولتی خلاف شرع خودداری می کنند، که صرفا جنبه موردی
داشته و محدود به یک پرونده خاص است و از طرف دیگر هر کس می تواند ابطال این مقررات
را از دیوان عدالت اداری بخواهد، به موجب قسمت الف از بند 1 ماده 13 قانون دیوان عدالت
اداری مصوب 1385 کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی می توانند از تصمیمات و اقدامات واحد
124 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
های دولتی به دیوان عدالت اداری شکایت نمایند. هر چند این صلاحیت به طور عام بیان
گردیده و لیکن شامل آیین نامه ها و تصویب نامه های خلاف موازین شرعی نیز می گردد .با
امعان نظر به بند 1 ماده 19 قانون مذکور وظیفه رسیدگی به شکایات مربوط به خلاف شرع
بودن این گونه مصوبات نیز به هیأت عمومی دیوان واگذار شده است، و اشخاص باید با تقدیم
دادخواستی که متضمن مستندات و ذکر علت مغایرت مصوبه با موازین اسلامی باشد،از هیأت
عمومی دیوان درخواست ابطال مصوبه را نمایند.
در همین رابطه ماده 41 قانون فعلی دیوان عدالت اداری نیز مقرر کرده است: " در صورتی
که مصوبه به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهار
نظر به شورای نگهبان ارسال می شود،نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم
الاتباع است." 1
از دیدگاه برخی از صاحب نظران،ماده مذکور " جایگاه قضات را از یک سو و جایگاه شورای
نگهبان را از سوی دیگر به خوبی روشن ننموده و در نهایت امر بر خلاف اصل 170 اجتهاد کرده
است؛ زیرا قضات را در مقام انشای رأی بدون تشخیص نباید فرض نموده و از طرفی،تنفیذ و
اعتبار نظر شورای نگهبان را نیز نباید به امضای مرجع دیگری موکول دانست" (سوادکوهی
فر، 1380،1 ). با این وجود از منظر بعضی دیگر از حقوقدانان استدلال مزبور درست به نظر
نمی رسد، زیرا ایشان معتقدند که قانونگذار سازوکاری بدیع را پدید آورده است که از یک سو
مرجع قضایی (دیوان عدالت اداری) دعاوی را دریافت می کند و ازاین رو صرفا موارد اعتراض به
شورای نگهبان منتقل می شود. همچنین رأی دیوان عدالت اداری به عنوان یک حکم قضایی
واجد ضمانت اجرای لازم است و به همین دلیل بر حجم وظایف اجرایی شورای نگهبان
.( نمی افزاید (کدخدایی و ویژه، 1388،40
با یک بررسی اجمالی در قانون اساسی و قوانین عادی در می یابیم که قانونگذار در اصل 170
و قوانین عادی دیگر که در ذیل به آنها اشاره خواهد شد، نظارت شرعی بر قوانین را بر قضات
تکلیف کرده است، هر چند ابطال مصوبات خلاف شرع پس از استعلام از شورای نگهبان توسط
دیوان عدالت اداری صورت می گیرد، ولی نمی توان نظارت دادرسان بر انطباق مصوبات دولتی
با شرع را هنگام بررسی پرونده های قضایی نادیده انگاشت. به علاوه قانونگذار با در نظر گرفتن
1. همچنین ماده 40 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 نیز در این خصوص مقرر می دارد: "در صورتی
که رئیس قوه قضائیه یا رئیس دیوان به هر نحو از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات
مقام تصویب کننده مطلع شود، موظف است موضوع را در هیأت عمومی مطرح و ابطال مصوبه را درخواست
نماید."
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 125
صلاحیتی بسیار وسیع برای دارسان در اصل 167 قانون اساسی ، عملا وظیفه استناد به
مستندات فقهی را در هنگام سکوت یا نقص یا اجمال قوانین و ... به قضات محول نموده است.
با عنایت به مراتب فوق در می یابیم که شورای نگهبان مرجع تشخیص مغایرت یا عدم
مغایرت تصویب نامه ها و آیین نامه ها با موازین اسلامی است.در حالی که مکانیسم ابطال
مصوبات خلاف شرع از کانال دیوان عدالت اداری عبور می کند، هر چند که در نگاه اول به نظر
می رسد ، شورای نگهبان به عنوان کارشناس محکمه وارد موضوع می شود، در حالی که این
طور نیست. زیرا در این صورت قاضی دیوان عدالت اداری با لحاظ اصل استقلال قضا و
همچنین عدم الزام قاضی به تبعیت از نظر کارشناس- در مواردی که نظر کارشناس با اوضاع و
احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد 1 - مجاز به عدول از نظریه شورای
260 ). در حالی که بر اساس ماده 41 قانون دیوان - نگهبان می گردید (درویشی، 1388،261
عدالت اداری، قضات دیوان مکلف به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان می باشند.
سوال دیگر آن است که آیا نظارت دادرسان،محدود به کنترل مصوبات دولتی با شرع است ویا
کنترل قوانین عادی با شرع نیز در صلاحیت دادرسان می باشد؟
به نظر می رسد،پس از اظهار نظر شورای نگهبان،فرض بر این است که قانون مغایرتی با شرع
نداشته و لازم الاجرا می باشد. لذا قضات داد گاه ها نباید به دنبال ارزیابی سازگاری قانون با
شرع باشند. زیرا این امر به اعمال اصل حاکمیت قانون در جامعه لطمه می زند.
با این وجود تبصره ماده 29 قانون تشکیل دادگاه کیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی کشور
در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف » : مقرر می دارد
«. قانون مدون باشد، پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگری محول میشود
1379/1/ همچنین مطابق با قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب،مصوب 21
مجلس شورای اسلامی: " چنان چه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند،پرونده به
شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد."
با عنایت به مراتب فوق توفق حاکمیت شرع بر حاکمیت قانون در این مورد نیز هویدا
می شود.
نکته دیگر در خصوص آثار ابطال مصوبات خلاف شرع یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه
است.
80 در این خصوص اعلام /2/ 80 مورخ 18 /21/ شورای نگهبان در نظریه شماره 1279
می دارد:
1379/1/ 1. ماده 265 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 21
126 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
1379/10/ 1 مورخ 28 /79/ عطف به نامه شماره 18247
مبنی بر تفسیر اصل یکصد و هفتادم از این جهت که وقتی در مواردی توسط دیوان عدالت
اداری تصویب نامه یا آیین نامه دولتی مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود
اختیارات قوه مجریه تشخیص داده می شود و رای به ابطال آنها صادر می گردد ، آثار ابطال از
1379 شورای نگهبان /12/ چه زمانی مترتب بر آن موارد می شود، موضوع در جلسه مورخ 10
مطرح شد که نظر تفسیری شورا به شرح زیر اعلام می گردد:
نسبت به ابطال آیین نامه ها و تصویب نامه ها و بخشنامه ها اصل یکصد و هفتادم به
خودی خود اقتضاء بیش از ابطال را ندارد، لکن چون ابطال موارد خلاف شرع مستند به
تشخیص فقهاء شورای نگهبان است و از مصادیق اعمال اصل چهارم قانون اساسی می باشد،
فلذا ابطال از زمان تصویب آنها خواهد بود.
مفاد این نظریه در ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری نیز تجلی یافته و مقرر شده است: اثر
ابطال مصوبات از زمان صدور رأی هیأت عمومی است، مگر در خصوص مصوبات خلاف شرع یا
در مواردی که به منظور جلوگیری از حقوق اشخاص،هیأت مذکور اثر آن را از زمان تصویب
مصوبه اعلام نماید.
بند دوم: محدود بودن قلمرو نظارت قضات به مصوبات قوة مجریه
و « تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی » سیاق عبارت مندرج در اصل یکصد و هفتادم مانند
و نشانه هایی در مشروح مذاکرات قانون اساسی، مانند « خارج از حدود اختیارات قوة مجریه »
1 نشان می دهد که نظارت دادرسان- مانند «… مصوبه وزارتخانه و دستگاه های دولت …»
- نظام حقوقی مشروطیت- مربوط به مصوبات قوه مجریه است (محمودی و غفاری، 1387،225
215 ). و قانون گذار به دلیل آن که قوه مقننه، صلاحیت تصویب مقررات پایین تر از قانون را
ندارد و نیز اختیار تصویب مقررات به قوه قضاییه، تفویض نشده و صلاحیت تصویب مقررات
دولتی، در انحصار هیأت دولت، کمیسیون متشکل از چند وزیر، وزیران و معاونان آنها است، این
نظارت را تنها به مصوبات قوه مجریه، محدود کرده است.با این وجود رویه ی عملی رؤسای قوای
مقننه و قضاییه و نیز مسؤولان عالی رتبه دیگر در قوه ی قضائیه، نشان داده است که آنها نیز به
تصویب آیین نامه، دستورالعمل، بخشنامه و غیره،پرداخته اند.حال سوال اصلی اینجاست که اگر
یکی از این مصوبات ، مستند دعوی قرار بگیرد. آیا قضات امکان نظارت شرعی و قانونی بر
مصوبات مزبور را دارند؟
1655- -1 صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی،ج 3،صص 1656
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 127
1383/8/ 1 مورخ 28 /83/ در همین رابطه رئیس وقت قوه قضائیه در نامه شماره 11870
از شورای نگهبان چنین استعلام نموده است:
دبیر شورای محترم نگهبان
همانطور که مستحضرید در اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی جمهوری اسلامی آمده است:
قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و »
مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می تواند
«. ابطال این مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند
خواهشمند است نظریه تفسیری آن شورای محترم را در این رابطه تبیین فرمایید که آیا
محدوده اختیارات دیوان عدالت اداری در این اصل شامل تصویب نامه ها و آیین نامه های قوه
مقننه و قضاییه و سازمان های وابسته به آنها و هم چنین مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی
و مصوبات اداری شورای نگهبان مجمع تشخیص و امثال آن نیز می شود یا مخصوص به
تصویب نامه ها و آیین نامه های دولت به معنای قوه مجریه می باشد.
1383 شورای نگهبان /10/ 83 مورخ 21 /30/ نظریه شماره 9387
بدینوسیله نظریه تفسیری شورای نگهبان اصل 170 قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می گردد:
در قسمت اخیر اصل یکصدوهفتادم قانون اساسی مقصود از « قوه مجریه » باتوجه به قرینه »
«. تعبیر دولتی در این اصل قوه مجریه است
پس از صدور نظریه شورای نگهبان مفاد نظریه فوق در تبصره ماده 19 قانون دیوان بدین
صورت تجلی یافت: " رسیدگی به تصمیمات قضایی قوه قضائیه و مصوبات و تصمیمات شورای
نگهبان قانون اساسی،مجمع تشخیص مصلحت نظام،مجلس خبرگان،شورای عالی امنیت ملی و
شورای عالی انقلاب فرهنگی از شمول این ماده خارج است."
به نظر می رسد، نظریه تفسیری فوق امکان دادخواهی افراد را در محاکم صالح که مطابق صل
34 قانون اساسی،حق مسلم هر فرد است، محدود می نماید، همچنین تصمیمات و اقدامات
بخشی از نهادهای دولتی را از نظارت قضایی خارج می سازد. امری که با اصل نظارت پذیری به
عنوان یکی از اوصاف حاکمیت شکلی قانون سازگار نیست.
" زیرا حتی با قبول نظریه شورای نگهبان که منظور ازمفهوم دولت را در اصل 170 قوه مجریه
تلقی کرده است،بازهم نمی توان رسیدگی به شکایت علیه نهادهایی مانند شورای عالی انقلاب
فرهنگی و شورای عالی امنیت ملی را که از نظر ماهوی جزء قوه مجریه محسوب می شوند،از
.( دایرة صلاحیت دیوان خارج نمود" (استوار سنگری، 1388،284
128 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
نتیجه گیری
همان گونه که پیش از این نیز اشاره نمودیم، شمول اصل 167 بر دعاوی کیفری بر خلاف
اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها است و در نتیجه با اصل حاکمیت قانون نیز سرناسازگاری
دارد. در این خصوص به نظر می رسد، از آنجا که منابع فقهی به عنوان خاستگاه و منشأ قوانین
محسوب می شوند، صرفا قانونگذار حق رجوع به آنها را برای یافتن عناوین مجرمانه دارد و
اعطای این حق حتی به قضات مجتهد با عنایت به تنوع فتاوا و اختلاف نظر های فقهی منجر
به صدور احکام نامشابه و آراء متشتت قضایی خواهد شد.
همچنین محدود بودن قلمرو نظارت قضات( موضوع اصل 170 قانون اساسی) به مصوبات قوه
مجریه نیز با اصل نظارت پذیری که یکی از اوصاف حاکمیت شکلی قانون است ، در تعارض
می باشد.
با عنایت به مراتب فوق و در پاسخ به سوالی که مقاله حاضر در صدد ارائه پاسخ به آن است
باید اذعان نماییم که در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، اصالت با حاکمیت شرع است. و
به عبارت دیگر ما شاهد حاکمیت شرعی قانون در این نظام می باشیم.
ارسی
- آخوندى، محمود، ( 1374 )، آیین دادرسى کیفرى، ج 2، انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامى،
تهران، چ چهارم، زمستان.
- استوار سنگری، کوروش، ( 1388 )، مفهوم دولت در اصول 170 و 173 قانون اساسی و
انعکاس آن در صلاحیت های دیوان عدالت اداری، مجموعه مقالات همایش دیوان
عدالت اداری: صلاحیت قضایی و دادرسی اداری،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی.
- جباری، مصطفی، ( 1387 )، فتوا یا قانون؟ نگاهی به اصل 167 قانون اساسی،فصلنامه
حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 38 ،پاییز.
- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، ( 1374 )، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ
هفتم ،تهران.
- حاجی پور، نصرت الله،( 1383 )، تطبیق قوانین با شرع در نظام قانونگذاری ایران، مرکز
اسناد انقلاب اسلامی،چاپ اول ، بهار.
- حلاق،وائل بن،( 1386 )، تاریخ تئوری های حقوقی اسلامی، ترجمه محمد راسخ، نشر
نی،چاپ اول.
- خمینی، روح الله،( 1379 )، کتاب البیع، ج 2،تهران،موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
- درویشی، بابک ،( 1388 )، مرجع ابطال تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی مغایر با
موازین شرع؛ شورای نگهبان یا دیوان عدالت اداری، مجموعه مقالات همایش دیوان
عدالت اداری: صلاحیت قضایی و دادرسی اداری،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی،واحد تهران
مرکزی.
- سواد کوهی فر، سام،( 1380 )، بررسی تطبیقی دو مرجع قانونی صالح برای نقض
مصوبات دولت(قوه مقننه مرجع رسیدگی سیاسی و قوه قضائیه مرجع رسیدگی
قضایی) دادرسی،ش 26 ،تیر.
- صدرالحفاظی،سید نصر الله،( 1373 )، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت
اداری،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه تهران.
- عامری، فائزه، مطالعه انتقادی اصل 167 قانون اساسی:جایگاه قیاس در قضا، پایان نامه
- جهت اخذ در کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشگاه علامه طباطبایی، سال تحصیلی 88
87
130 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
- کلانترى، کیومرث،( 1375 )، اصل قانونى بودن جرایم و مجازاتها، دانشگاه مازندران،
بابلسر، ج اول.
- کاتوزیان، ناصر،( 1373 )، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ
هجدهم، تهران، شرکت انتشار.
- کدخدایی،عباسعلی و محمد رضا ویژه،( 1388 )، شورای نگهبان و دعاوی مربوط به ابطال
تصمیمات دولتی خلاف قانون اساسی، مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری:
صلاحیت قضایی و دادرسی اداری،انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی،واحد تهران مرکزی.
- گرجی ، علی اکبر، حاکمیت قانون در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، امکان سنجی
یک نظریه، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره 48
- گلدوزیان، ایرج،( 1369 )، حقوق جزاى عمومى ایران، ج 1، انتشارات دانشگاه تهران، چ
. سوم، بهمن ، ص 163
- محمودی، جواد و هدی غفاری،( 1387 )، نظارت قضایی بر اداره در نظام حقوقی
مشروطیت، نشریه حقوق اساسی، شماره 9
- محمودی، جواد، چالش های حقوقی اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران،مجله حقوقی داور،شماره 2،138
- مرکز مالمیری ،احمد، حاکمیت قانون (مفاهیم ، مبانی و برداشت ها ) مرکز پژوهش
های مجلس شورای اسلامی ، چاپ دوم ، 138
- مصفا،نسرین، تحول تاریخی و فرهنگی حکومت قانون در ایران، در حاکمیت قانون و
محاکمه عادلانه، ( مجموعه سخنرانی های جمع آوری شده از دومین جلسه مذاکره دوجانبه
در مورد حقوق بشر بین اتحادیه اروپا و ایران، بروکسل، 14 و 15 ،مارچ 2003 ، ترجمه مینا
سینیور، کپنهاک، انتشارات یانسون اند نومی آ/ س، 200
- مهرپور، حسین،( 1372 )، دیدگاههای جدید در مسائل حقوقی،چاپ اول، انتشارات
اطلاعات.
- میر موسوی، سید علی،( 1384 )، اسلام ، سنت ، دولت مدرن ، (نوسازی ، و تحول در
اندیشۀ سیاسی معاصر شیعه) چاپ اول ، نشر نی .
- هاشمی حسین ،جعفر کوشا، بررسى تعارض اصل 167 قانون اساسى با اصل قانونى بودن
جرایم و مجازاتها،نشریه نامه مفید،شماره 26،1380 ،قابل دسترسی در سایت اینترنتی:
www.mofidu.ac.ir
نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی.../ 131
- هاشمی،سید محمد،( 1375 )، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران،مجتمع آموزش عالی
قم.
- ولیدى، محمد صالح،( 1374 )، حقوق جزاى عمومى، ج 2، دفتر نشر داد، چ سوم، زمستان ،
ص 119
عربی
- خیر حسب الرسول، الدکتور محمد، اثر القواعد الفقهیۀ فی التشریع و التقنین
الحدیث،فی دراسات فی الاجتهاد و التقنین،کلیه الشریعۀ و القانون جامعه العلوم
67- الاسلامیه بمالیزیا 2001 ،صص 95
- الزحیلی، وهبه، نظریه الضرورة الشرعیۀ مقارنۀ مع القانون الوضعی، دمشق: دارالفکر،
1418 ه 1997 م ،ص 37
132 / فصلنامه پژوهش حقوق ، سال چهاردهم، شماره 36 ، بهار 1391
لاتین
- Dicey,(1969), Introduction to the Study of the Law of the
Constitution , 10th edition , London and New York: Macmillian ,
1960,1st ed.1885
- Fuller, L, the Morality of Law, Yale University Press.
- Gustavo Gozzi, (2007), Rechtsstaat and Individual Rights in
German Constitutional History,in The Rule of Law
(History,Theory and Criticism) Edited by PietroCosta,Published
by Springer.
- Raz, Joseph, (1979), "The Rule of Law and Its Virtue", in the
Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.
- Smith, B.c,(2007), Good Governance And Development ,
Published by Palgrave Macmillan , New York .
- Tamanaha , Brian Z,(2004), On The Rule of Law(
History,Politics,Theory) Cambridge University Press, ,PP 92-9
)