دربارة جهانی شدن و اثری که بر بازارهای مالی بر جای م یگذارد بسیار سخن گفته شده است.
در این مقاله بر آنیم تا تغییراتی را که جهانی شدن و آزادسازی اوراق بهادار بر سیاست های تقنینی
کشورها بر جای می گذارد بررسی نماییم. در اصل قوانین مربوط به بازارهای اوراق بهادار و
معاملات آنها، پاسخ هایی هستند که قانون گذار داخلی به کاستی های داخلی بازارهای اوراق بهادار
می دهد، اما در عین حال آزادسازی و بین المللی شدن بازارهای اوراق بهادار، علاوه بر اینکه
موجب پیچیدگی بیشتر در برخی از جنبه های این بازارها شده است، این بازا رها را نیازمند طرح
سیاست ها و استراتژی های تقنینی مناسب با این تغییرات کرده است. در یک جهان به هم پیوسته،
کارایی و مشروعیت پاسخ هایی که قانون گذار داخلی به بین المللی شدن بازارهای سرمایه می دهد
هم به سیاست های کلان اقتصادی آن کشور بستگی دارد و هم به روابط اقتصادی بین المللی و
اصول حقوق بین الملل عمومی. در وضعیت کنونی بازارهای بین المللی سرمایه، اجرای مؤثر قوانین
در این زمینه نیاز به مشارکت و همکاری دولت ها دارد.
مسائل اخیر موجب شده است که بحث هایی جدی در زمینة قانون گذاری در این زمینه ها و
امکان نزدیکی و هماهنگی قوانین کشورها دربارة اوراق بهادار به وجود آید. در مورد نزدیک
شدن قوانین به یکدیگر، ما معتقدیم حتی در مواقعی که قوانین در پاسخ به کاستی های بین المللی
بازارها وضع می گردند، باز هم بخشی از سیاست کلی دولت ها هستند و این سیاست کلی از دولتی
به دولت دیگر متفاوت است و بیان کنندة نیازها و سطح توسعة اقتصادی و اجتماعی و میزان
اشتغالات بین المللی خاص هر کشور است. بنابراین نزدیک کردن قوانین به این معنا که یک سری
قوانین جهانی خاص اوراق بهادار داشته باشیم به نظر ما هدفی غیر واقعی و دست نیافتنی است. البته
بسته به ماهیت و هدف قوانین مربوط به اوراق بهادار، گونه ای نزدیکی محدود میان آنها امکان پذیر
است. در مواردی که مقررات اوراق بهادار به دامنة روابط حقوق خصوصی مربوط باشند، امکان
هماهنگ سازی میان آنها بیشتر است اما تجربه گذشته نشان می دهد در مواردی که این مقررات
ابعاد حقوق عمومی دارند، هماهنگ سازی میان آنها بسیار بعید به نظر می رسد.
1. جناب آقای امیرحسین طیبی فرد دانشجوی دکترای حقوق بین الملل و خانم هدی مجدی، کارشناس ارشد حقوق
تجارت بین الملل زحمت بازخوانی این مقاله و ارائة برخی پیشنهادات و نظرهای اصلاحی را متقبل شدند که بدین
وسیله از ایشان قدردانی می گردد. این مقاله مستخرج از طرح پژوهشی" بازارهای بین المللی سرمایه و چالشهای
مربوط به اعمال قوانین حقوق خصوصی و حقوق عمومی" و با استفاده از اعتبار ویژه معاونت پژوهشی دانشگاه تهران
انجام شده است.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 27
راهکار دیگری که به جای نزدیک کردن قواعد به یکدیگر می توان پیشنهاد داد عبارت است از
همکاری و شناسایی بین المللی قوانین که جایگزین تعارض قوانین و رقابت بین آنها می گردد. اگر
همسان سازی قواعد و یا نزدیک کردن آنها به یکدیگر به خصوص در مورد قوانین حقوق عمومی
مشکل است، اما همکاری از راه شناسایی متقابل قوانین، راهکاری مناسب است. با این حال در
مورد شناسایی متقابل قوانین مربوط به اوراق بهادار نیز ماهیت حقوق عمومی و یا حقوق خصوصی
آنها عاملی مهم است. در روابط بین المللی، اجرای قوانین حقوق عمومی و حقوق خصوصی از
رژیم های متفاوت تبعیت می کنند. در عرصة حقوق بین الملل خصوصی، تعارض قوانین به منزلة
بخشی از حقوق داخلی کشورها روشی را برای شناسایی قوانین داخلی فراهم می نماید. از آنجا که
قواعد حقوق خصوصی بی طرف هستند، اجرای فرامرزی آنها از سوی قانون گذاران با اغماض
روبه رو می گردد، اما اعمال همین تکنیک ها و رویه ها بر ابعاد حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار،
ممکن است مشکلات خاصی را ایجاد نماید. شناسایی بین المللی مقررات حقوق عمومی بازارهای
اوراق بهادار برخلاف ابعاد حقوق خصوصی آنها مسئله ای مورد اختلاف و حل نشده است و پاسخ
آن بستگی به این دارد که کدام نظم حقوقی بین المللی بر دیگری فائق آید؟ در گذشته، اجرای
فرامرزی مقررات مربوط به اوراق بهادار موضوعی جدلی و اختلافی برای قانون گذاران و دادگاه ها
بوده است، اگرچه توافق نامه های بین المللی برای شناسایی بین المللی و همکاری در عرصة مقررات
اوراق بهادار روز به روز بیشتر می شوند، اما عرصه هایی که زیر پوشش این توافق نام هها قرار دارند
به نسبت محدود هستند. با توجه به اینکه معاهد های وجود ندارد که این نوع شناسایی را تسهیل
نماید، ما به بررسی این امر خواهیم پرداخت که آیا حقوق بین الملل این قابلیت را دارد که
چهارچوبی را برای همکاری قوانین ملی کشورها دربارة قوانین ملی اوراق بهادار فراهم نماید؟
نقش حقوق بین الملل نه تنها در عرصة دادرسی اهمیت بسیار دارد، بلکه می تواند در زمینة شناسایی
و اثربخشی به قوانین خارجی نیز به قانون گذاران کمک نماید.
بخش اول: آزادسازی و جهانی شدن بازارهای اوراق بهادار
اما در دو ،(J Parizeau, 1999, p.3 at جهانی شدن به هیچ وجه پدید های جدید نیست( 3
دهة اخیر، اقتصاد جهانی شاهد تحول از اقتصادهای ملی به نسبت مستقل، که با مرزهای جغرافیایی
از یکدیگر جدا می شدند، به سوی یک اقتصاد جهانی به هم وابسته و یکپارچه بوده است، که در
مهمترین (See J H Jackson, 1969, p. آن فعالان اقتصادی فرصت های بیشتری دارند.( 2
دلیل این تغییرات، رشد سریع سرمایه گذاری خارجی و آزادسازی خدمات مالی بوده است. اثر
28 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
عینی و مهم جهانی شدن را می توان در سرمایه گذاری فرامرزی، رشد معاملات فرامرزی اوراق
بهادار، تعداد پذیره نویس یهای بین المللی،ایجاد شرکت های چند ملیتی اوراق بهادار و از همه
مهم تر، معاملات بی وقفه و آنی اوراق بهادار مشاهده کرد. صادر کنندگان و سرمایه گذاران یک
کشور به طور فزاینده در بازارهای اوراق بهادار کشورهای دیگر مشارکت می نمایند و این امر
.(R Dale, 1996, p. 2- شاهدی بر بین المللی شدن بازارهای اوراق بهادار است( 3
دلایل این رشد متعددند. مهم ترین دلیل این است که رشد بین المللی شدن بازارها معلول عدم
توازن در عرضه و تقاضای سرمایه درکشورها و تغییر در نگرش های جهان در این مسئله است.
تقاضای سرمایه درکشورهای در حال توسعه و ازدیاد سرمایه در کشورهای توسعه یافته، حرکت
سرمایه را به یکی از ویژگی های اصلی روابط اقتصادی بین المللی مبدل ساخته است. کشورهای در
حال توسعه به خوبی از این نکته آگاهند که پس اندازهای بازارهای مالی داخلی نمی توانند سرمایة
لازم را برای رشد صنعتی پیشرفتة آنها تأمین نمایند و بنابراین به دنبال سرمای ههای خارجی هستند.
از سوی دیگر چشم انداز جذاب سرمایه گذاری در کشورهای در حال توسعه و سود بیشتری که
عاید سرمایه گذاران می کند، انگیزه ای قوی برای سرمایه گذاری در این کشورهاست. این رابطة
عرضه و تقاضا، موجب تسریع در روند بین المللی شدن بازارهای سرمایه و همچنین موجب
بخشی مهم (A N Light, 1998, 561 at گسترش و تنوع معاملات اوراق بهادار است.( 564
از خطرپذیری معاملات فرامرزی اوراق بهادار می تواند با استفاده از ابزارهای مالی و ابزارهای
مشتق 1 پوشش داده شده و مدیریت شود و در عین حال ادغام بانک ها و مؤسسات اوراق بهادار
می تواند واحدهای مالی مرکب و قدرتمندی را بسازد که قادر به فعالیت در بازارهای رقابتی
بین المللی باشند. با توجه به پیشرفت های فنی، حذف عملی مرزهای ملی ممکن شده است. تحلیل
اطلاعات مالی در سطح گسترده می تواند به سرعت انجام گیرد و فاصل ههای جغرافیایی را از میان
بردارد. 2
آزادسازی بازارهای اوراق بهادار و کاستن از موانع ملی ورود به این بازارها، این وضعیت را
تشدید کرده است. بازارهای اوراق بهادار هر چه بیشتر بین المللی می شوند و حرکت اقتصاد سیاسی
بین المللی خواستار کاستن بیشتر از مرزهای ورود به این بازارهاست. در نتیجه تعداد بیشتری از
کشورها بازارهای بین المللی خود را به روی سرمایه گذاران خارجی گشوده اند و قوانینی را که
1. Derivatives
2. B Asher, 1996, pp. 16-17; 1997, pp. 10, 11, 14, 16, 47; see also O Schachter, 1997, p.13; A
C Sobel, , 1999, p.53; J A Grundfest, 1992, p.123 at 123, 124.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 29
Asher ). شهروندان آنها را از سرمایه گذاری در کشورهای خارجی منع می کند، ملغی نمود هاند
نیروهای رقابت، آزادسازی بازارهای سرمایه را اجتنا بناپذیر ساخته اند. در (supra note 5
پاسخ به رقابت فزاینده بین بازارهای اوراق بهادار، قانون گذاران داخلی پذیرفته اند که برای ارتقای
See M I Steinberg ) سرمایه گذاری خارجی لازم است برخی الزامات قانونی برداشته شوند
رقابت بر مقررات زدایی، 1 مشکلات .(and L E Michaels, 1999, 207 at 246-248
اجرایی کنترل مؤثر سرمایه، موج گستردة خصوصی سازی و غلبة استراتژی نئولیبرال بین بسیاری از
E Helleiner, 1995, 315 at ). دولت ها موجب تقویت این روند خصوصی سازی شده است
(316.
بخش دوم: آیا بازارهای بین المللی اوراق بهادار از کنترل خارج شده اند؟
هنگامی که گزینه های سرمایه گذاری گسترش و تنوع پیدا کرد، خطرپذیری ها و کاستی های
جدیدی در برابر نظام های مالی مطرح شدند و طرح های سنتی قانون گذاران داخلی مورد بحث و
(C J Mailander, 1997-98,341 at 342; Sobel (Domestic . جدل قرار گرفت
قانون گذاران با پذیرش اینکه جهانی شدن اجتناب ناپذیر است، Choices), supra note 5 at)
با بازتعریف اهداف و راهکارهای قانون گذاری، با نتایج و آثار آن آشنا شدند و به مقابله با آنها
برخاستند. به خصوص معاملات بین المللی اوراق بهادار بر پیچیدگ یهای معاملات، به خودی خود
پیچیدة مالی، می افزاید، حساسیت و آسیب پذیر یهای این بازارها را در مقابل یکدیگر افزایش
و نزاع میان وابستگی و حاکمیت (R O Keohane and J Nye, 1977, p. 11- می دهد( 19
R D Putnam and N Bayne, 1984, Ch. 1; A C Sobel, ) را تقویت می نماید
اگر چه جهانی شدن احتمالاً به سود تمامی سرمایه گذاران و بازیگران .(supra note 5 at 11
بازار در سراسر جهان خواهد بود، اما در عین حال می تواند موجب ایجاد فضایی در بازار شود که
در آن سوء استفاده ها و کاستی های بازار اثری جدی بر ثبات و رفاه در بسیاری از کشورها داشته
باشد. بنابراین پدیدة جهانی شدن مشکلاتی جدید را برای قانون گذاران در سطوح ملی و بین المللی
ایجاد می کند. رشد پیش بینی نشده معاملات و فعالیت های اقتصادی فرامرزی به همراه کاست یهای
نامتعارف بازار می تواند تهدیدی برای توانایی دولت ها در صورت بندی و اجرای اهداف سیاستی
تنوع جغرافیای اقتصادی و سیاسی موجب .(See W H Reinicke, 1998, p. شان باشد(. 57
نبود توازن اقتصادی و سیاسی بین فضای عمومی و خصوصی اجتماع شده است. منافع خصوصی
1. De-regulation
30 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
قدرتمند برای سود بردن از روند جهانی شدن در موقعیت قدرتمندی قرار گرفته اند و هزینه هایی
در نتیجه (G R D Underhill, 1997, p. 17 at جدی را بر دیگران تحمیل می نمایند.( 42
نظر به اینکه مفاهیم سنتی بازارهای مالی مانند محدودة سرزمینی، انواع صادرکنندگان و
سرمایه گذاران و شکل و کارکرد نهادها و تولیدات با تغییرات جدی مواجه شد هاند، لازم است
نمونه های قانونی موجود نیز دوباره ارزیابی شوند.
در چنین جهانی، یک نظام بین المللی لیبرال که تنها از مفاهیمی چون آزادی اقتصادی، حقوق
مالکیت، حقوق قراردادها و داوری تشکیل می شود، توجهی به دغدعه های سیاست گذاری عمومی
ندارد و این برای دولت ها که خواستار اجرای اهداف سیاستگذاری عمومی هستند پذیرفته نخواهد
بود. شکست در فعالیت مؤسسات بزرگ در هر نقطه از جهان می تواند اتفاق بیفتد، اما آنچه با
توجه به ارتباطی که بین بازارها به وجود آمده است، این است که آنها می توانند در مقابل این گونه
حوادث به سرعت واکنش نشان دهند و بدین ترتیب موجب بی ثباتی شوند. 1 بنابراین خطراتی که
سرعت مبادلات اقتصادی و تعقیب منافع خصوصی به همراه دارند، بیش از آن هستند که بتوان آنها
را بدون یک سری اقدامات اصلاحی و یک چهارچوب ایجادکنندة ثبات رها کرد. چهارچوبی که
خیر مشترک را در پی داشته باشد و منافع عمومی را تأمین نماید. شوکی که در سال های 98 1997
به بازارهای مالی وارد شد، باور به نظریة آزادسازی مبتنی بر بازار آزاد را سست کرد. 2 بیشتر
اقتصادهای جدید، اقدام به آزادسازی بازارهای مالی نموده اند و این امر به نوبة خود آنها را در برابر
بازگشت جریان های سرمایه آسیب پذیر کرده است. نتیجه آنکه بازارهای بین المللی اوراق بهادار
MacLean, supra note 15 at 68; S Radelet and ). به طور جدی آسیب پذیر شده اند
www.hiid. harvard. edu/ pub/ other/ S Jeffrey, 1998, 165-82. also
در برابر این وقایع، اندک اندک تشکیک در برابر رهیافت متکی بر بازار آغاز (eaonset. pdf
شد و توجه ها از رهیافت مبتنی بر بازار برداشته شد و به سوی اقدامات اصلاحی دولت ها در مقابل
وقایع (MacLean, supra note 15 at 70, 77, کاستی های بازار معطوف گشت.( 73
1. “Financial markets quickly reflect changes and shocks, they do not need to retool like
industry. This creates special problems for government.” This point noted by a special advisor
to a Japanese company, cited in Sobel (Domestic Choice), supra note 5 at 12.
2. See Reinicke, supra note 12 at 65; B K MacLean, 1997-98, in B K MacLean, supra note 1,
p. 67 at 68. The crisis prompted Financial Times columnist Martin Wolf to comment that: “if
even the world’s premier institutions can make a mess of their affairs, it is no longer good
enough to castigate the Korean or Thais. Market failure, it appears, is pervasive in modern
financial systems.” Martin Wolf, “Frail Orthodoxy of Financial Systems”, Financial Times,
Oct. 21 (1998)
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 31
سال های 98 1997 به خوبی نشان داد که چهارچوب آزادسازی بسیار بیش از حد به جلو رفته
است.
علاوه بر این، سوء استفاده ها و تقلب هایی که از مرزهای ملی می گذرند جدی ترند، چرا که در
فضای بین المللی، دخل و تصرف در بازارهای اوراق بهادار آسان تر است. بسیاری از سوء
استفاده هایی که انجام می شوند نشان دهندة بهره بردن از معاملات مالی بین المللی برای فرار از
.(See Sobel (Domestic Choice), supra note 5 at 12- قوانین خارجی هستند(. 13
بنابراین اقتصاد جهانی تنها در صورتی می تواند به بقای خود ادامه دهد که قوانینی جدید وضع
شوند تا صورت های پیچیده تر و نامتعی نتر عوامل خارجی مؤثر بر قراردادها و نبود تقارن در
اطلاعات را مد نظر قرار دهند. نبود تقارن در اطلاعات، همواره یکی از عوامل مداخلة
قانون گذاران در بازارهای سرمایه بوده است، اما جهانی شدن به افزایش سریعی در این عدم تقارن ها
منجر گشته است و ارزیابی نیاز و میزان مداخلة قانونی را برای قانون گذاران اشتباه کرده است.
تفاوت هایی در زبان، فرهنگ، مکان و نظام های حقوقی وجود دارد. این نبود تقارن ها می تواند به
در چهارچوب های نظارتی فعلی، .(J H Jackson,1998,1 at نتایجی گوناگون منجر شود( 13
قانون گذاران در تعیین اینکه کدام قانون گذار صلاحیت تصمیم گیری در مورد یک معاملة خاص
را دارد، مشکلات بسیاری دارند. در شرایطی که هیچ مقام فرادولتی یا مقام جامع بی نالدولی وجود
(Underhill, supra note 13, at ندارد، خود بازارها در حقیقت بین المللی شده اند.( 17
بنابراین جهانی شدن می تواند باعث ادغام یا یکپارچ هسازی در عرصه های اقتصادی و خصوصی
Reinicke, ). شود، اما در عرصة کنترل تقنینی و سیاسی باعث تداخل و تعارض می گردد
supra note 12 at 65; see also M Smeets, 1990,56 at 64, 68; D
(Honeygold, 1988, p. 10
بخش سوم: مقررات اوراق بهادار؛ پاسخی یکجانبه به مشکلی بین المللی
با تمام این اوصاف اولین و مؤثرترین پاسخی که به چنین وضعیتی داده می شود، اغلب وضع
یک قانون داخلی است. تا آنجا که به سیاست های تقنینی مربوط می شود، جهانی شدن موجب
تقویت دیالکتیکی شده است که در آن بازیگران خصوصی و عمومی در تعارضی مداوم بین
آزادی و نظم و استقلال و رفاه درگیرند. دولت در صلاحیت انحصاری خود، هنوز هم مهم ترین
بازیگری است که می تواند با اعمال قدرت عمومی در هر رابطة خصوصی دوجانب های مداخله
در نتیجه موفقیت جهانی شدن به حمایت از نقش دولت ها و (B Simma, 1994, نماید.( 234
32 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
تقویت آنها به منزلة جوامع انحصاری سرزمینی و نیز به منزلة سازمان ها و ارزش سازان اصلی
P Alston, 1997, 435, at 436, 437 . see also M Reisman, است.( 1997,409
با این حال اشتباهی بزرگ است اگر گمان کنیم آزادسازی و جهانی شدن بازارهای (at 419
سرمایه منجر به امحای دولت ملی خواهد شد. در حقیقت هرگز تا این حد و تا این اندازه به منافع
J Parizeau, supra note 1, p.3 at 8; see also M J ). ملی استناد نشده است
اگر چه در سا لهای اخیر (Shapiro, 1997, p. 309; S Strange, 1994, p. 90-91
دعوت هایی برای ایجاد یک سازمان بین المللی که به وضع قوانین بین المللی اوراق بهادار و اجرای
اما هنوز هم بیشتر (K Y Testy,1994 , 927 at آنها بپردازد صورت گرفته است،( 932
بازارهای اوراق بهادار مشمول قوانین ملی هستند. در حالی که بازارها به طور فزاینده ای بین المللی
شده اند، قانون گذاری در مورد آنها هنوز هم یک پدیدة ملی است.
با این حال، مقررات ملی اوراق بهادار در نتیجة کاستی های بازارهای عرفی و حقوق خصوصی
ایجاد شده اند. بخشی عظیم از مقررات اوراق بهادار مانند قوانین و مقررات مربوط به مبارزه با
تقلب و مقررات مربوط به معاملات داخلی و مقررات ساختاری، پاسخ هایی به شکل های گوناگون
G ). به کاستی های بازار هستند که در داخل مرزهای یک اقتصاد ملی قابل تعیین هستند
بنابراین توجیه هنجاری (Schuster,1994, 173 ; see also J P Trachtman, 1993,
وضع مقررات اوراق بهادار بازتابی از تعاریف ملی و داخلی مفاهیم کارایی، رفاه و عدالت
اما فرایند بین المللی شدن، مفروضاتی (R Jennings & W Marsh, 1987, p. 2- است،( 4
را که مقررات داخلی اوراق بهادار بر آنها مبتنی هستند، تغییر داده است. ادغام بازارهای اوراق
بهادار و تداخل قوانین ملی مسائلی را دربارة میزان حمایت از سرمایه گذار و روش هایی را برای
تسهیل مشارکت ناشران خارجی در بازارهای داخلی سرمایه فراهم کرده است. هر راهکار قانونی
باید وجود بازار جهانی و موانعی را، که بر نظام های قانونی وارد می نماید، به رسمیت بشناسد.
امروزه دیگر هر نوعی از مقررات اقتصادی باید آثار بین المللی و رقابتی خود را نیز در نظر
در این مورد امکان منفعت طلبی قانونی یا کاستی های (Jackson, supra note 19 at گیرد.( 2
قانونی به دلیل محدودیت مقررات ملی مبتنی بر صلاحیت قضائی ملی، دغدغه هایی اساسی هستند
که باید در نظر گرفته شوند.
هنگامی که دولتی بازارهای خدمات مالی خود را آزاد می کند، تلاش برای وضع قاعده حتی
جدی تر است. آزادسازی مقررات اوراق بهادار به طور لزوم به مقررات زدایی و کاستن از
A C Sobel (Domestic Choices) supra ). استانداردهای قانونی حمایتی منجر نمی شود
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 33
در خدمات مالی، هدف آزادسازی تجاری باید با یک چهارچوب اقتصادی و (note 5 at 21
در حقیقت (J P Trachtman, 1995, 37 at قانونی با ثبات درونی تکمیل شود.( 53
همان گونه که معاملات اوراق بهادار از معاملات کالاها متفاوت دانسته می شوند، همان احتیاط ها
ایجاب می کند نظارت و قانون گذاری بیشتری برای تضمین معقول بودن ورود خارجیان به
بازارهای سرمایه برقرار شود. تقویت مقررات احتیاطی و مقررات مربوط به اطلاعات و همچنین
نظارت مناسب، برای حمایت از آزادسازی خدمات مالی ضرورت دارند. 1 بنابراین گرایشهایی
متعارض وجود دارند، در حالی که آزادسازی به معنای کاستن از محدودیت هاست، اما مواجهه با
کاستی های بین المللی بازارها مستلزم قانون گذاری با قوت بیشتری است. از این رو دو نوع از
مقررات زدایی قابل تشخیص هستند: نوع اول عبارتست از مقررات زدایی مربوط به دسترسی، با
کارکرد حذف محدودیت های ورود به بازارها مانند کنترلهای مبادلات و بازارهای سرمایه؛ نوع
دوم، مقررات زدایی احتیاطی است که کار آن حذف قواعدیست که برای حمایت بازارها در مقابل
کاستی های بازار نظیر کمبود نقدینگی، نبود تقارن اطلاعات و اشکال مختلف سوء استفاده از بازار
وضع شده اند. در حالی که فرایند مقررات زدایی مستلزم کاستن از مقررات ورود به بازارها یا حذف
(M Gilbert Warren . آنهاست، اما به طور لزوم مستلزم کاستن از مقررات احتیاطی نیست
مقررات زدایی جغرافیایی برای فراهم کردن امکان III, 1990,185 at 188 at 190)
دسترسی به بازار ممکن است حتی وضع مقررات احتیاطی به منظور حمایت از ارزش های اجتماعی
را ایجاب نماید. ارزش هایی همچون دقت در تخصیص سرمایه، حرکت سرمایه و ثبات مالی.
آزادسازی موفق بازارهای مالی، مستلزم شرایط معقول اقتصادی نظارت قانونی احتیاطی متناسب
( D K Das, 1998, 79 at 86; Trachtman, supra note 30 at 41-42, است.( 84
بخش چهارم: استانداردهای قانونی بین المللی؛ همسان سازی در برابر رقابت
همکاری میان قانون گذاران، ضرورتی اساسی برای جهانی شدن بازارهای اوراق بهادار است. با
این حال با توجه به موانع سیاسی که در حال حاضر در عرصة روابط بین الملل وجود دارد، ناگزیر
از آن هستیم که در هر عرصه از عرص ههای قانون گذاری، سطح و حدود مشارکت در
قانون گذاری را به طور جداگانه تعریف نماییم. با بروز بحرا نهای مالی که اقتصادهای مکزیک،
آسیا و روسیه را تحت تأثیر قرار داد و موج آنها به سراسر آسیا تسری پیدا کرد، راه حل هایی
گوناگون پیشنهاد شد. از تقویت قوانین ملی گرفته تا ایجاد یک قانون گذار فراملی و تکمیل قوانین
1. N Tamirisa et al, Trade Policy in Financial Services, IMF Working Paper, WP/00/31, P. 17.
34 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
See Mailander, supra note داخلی یا راه حل های حقوق خصوصی مبتنی بر بازار آزاد( 9
اگر چه دوگانگی قانونی مانعی مهم بر سر قانون گذاری در مورد بازارهای یکپارچة .(at 380
بین المللی است، ولی با این حال همان طور که در بالا اشاره شد قانون گذاری ملی هنوز گزینه ای
قابل طرح است. از آنجا که اقتصادهای کشورها از نظر سطح توسعه و عوامل فرهنگی با یکدیگر
تفاوت دارند، نظا مهای اوراق بهادار و قانون گذاری در مورد آنها نیز به طور لزوم با یکدیگر
متفاوت خواهند بود. به دلیل وجود همین تفاوت هاست که رسیدن به اجماعی در خصوص سطح
بهینه قانون گذاری در اقتصاد بین المللی دشوار است. بنابراین قانون گذاران باید برای رسیدن به
اهداف اصلی با یکدیگر مصالحه نموده و بر مواردی همچون حد و حدود افشای اطلاعات،
Steinberg and ). حمایت از سرمایه گذاران و تسهیل عرضة فرامرزی، تمرکز کنند
(Michaels, supra note 7 at 262, 208-9.
اگر در سطح ملی یک دولت می تواند به طور یکجانبه نسبت به وضع قواعد حقوقی اقدام نماید،
See B ). دولت ها در سطح بین المللی تنها با همکاری یکدیگر می توانند اقدام به چنین کاری کنند
با این حال در خصوص Stern, 2000, p. 247 at 251; P Jimenez, 1990, 295)
روش همکاری در قانون گذاری و ابزارهای اعمال سیاست های مشترک اختلافات جدی وجود
دارد. دولت ها باید راه هایی مبتکرانه برای آشتی دادن چهارچوب ها و منافع متعارض قانونی خود
See E Kwakwa, supra note 36, p. با یکدیگر و همسان نمودن آنها پیدا نمایند.( 227
(at 245.
تلاش های بسیاری برای بهبود بخشیدن قوانین ملی راجع به معاملات فرامرزی اوراق بهادار و نیز
همسان سازی قوانینِ وضع شده به وسیلة قانون گذاران کشورهای مختلف انجام شده است، اما در
پاسخ به دشواری های موجود در قانون گذاری در بازارهای جهانی، دو عقیدة مهم مطرح شده
است. از یک سو موافقان رقابت قوانین بر این باورند که همسان سازی قواعد به ازدیاد قوانین منجر
می شود بی آنکه فایده ای خاص داشته باشد. از نظر این گروه به جای آنکه با مذاکره میان
قانون گذاران در پی نزدیک کردن دیدگا ههای آنان و در نهایت همسان سازی مقررات باشیم، بهتر
است اجازه دهیم بین قوانین مختلف رقابت وجود داشته باشد و حتی این رقابت را تشویق کنیم و
بگذاریم سطح بهینة قانون گذاری از راه منفعت طلبی قانونی حاصل گردد. البته یکی از مشکلاتی
که اجرای نمونة مبتنی بر رقابت با آن روبه روست این است که قانون گذاری در عرصة داخلی
.(See H M Schooner and M Taylor, 1999, 595 at روشی پیچیده دارد.( 653
دیدگاه مخالف نمونة رقابت در سویی دیگر قرار دارد. این دیدگاه از همسان سازی مقررات اوراق
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 35
بهادار پشتیبانی می کند و بر این باور است که استاندارد کردن قیود قانونی در کشورها، حمایت از
سرمایه گذاران را افزایش خواهد داد و از هزین ههای رقابت یا تعارض قانونی خواهد کاست. به هر
حال یا یک سری استانداردهای قانونی مورد پذیرش همگان وجود دارد که برای شهروندان سراسر
جهان خیر است یا دست کم چهارچوبی برای مشارکت و همکاری قانون گذاران داخلی موجود
خواهد بود.
الف) همسان سازی و استانداردهای مشترک؛ اهمیت دوگانگی حقوق عمومی و خصوصی
هدف رهیافت همسان سازی یا تقریب این است که یک سری استانداردهای قانونی مشترک
وجود داشته باشد که تمامی کسانی که درگیر معاملات بین المللی اوراق بهادار هستند آنها را
استفاده نمایند. همسان سازی کامل قوانین اگر با تمرکز بر اجرای آن قوانین توأم شود، می تواند
مشکلات قانون گذاری معاملات بین المللی اوراق بهادار را حل کند و تعارض بین مقررات اوراق
بهادار را به طور کامل از میان ببرد. برخی از صاح بنظران در این مورد پیشنهاد کرده اند که
مسئولیت وضع استاندارد و اجرای آنها باید برعهدة یک نهاد بین المللی نهاده شود؛ یک نهاد
See D K Das, supra note 33 at ). جهانی که قوانینی یک شکل را وضع و اجرا نماید
86; B Eichengreen, 1999, p. 22; Tita, 1998, 32 (3): 47 at 52; MacLean,
برای مثال در سال 1997 ، سازمان بین المللی کمیسیون های اوراق بهادار (supra note 15 at 80
پیش نویسی را که دربر دارندة اصول اساسی مقررات اوراق بهادار بود و می بایست توسط مقامات
ملی اوراق بهادار پذیرفته شود، برای اظهار نظر دولت ها ارسال کرد و در سال 1998 یک سری
استانداردهای بین المللی را که مربوط به افشای اطلاعات در مورد عرضه های فرامرزی و پذیرش
اولیه برای ناشران خارجی بود، برای اظهار نظر عموم منتشر کرد. 1 همچنین تلاش های مشترک
به وسیلة کمیتة بازل و سازمان مذکور، نزدیک شدن مقررات اوراق بهادار را تشویق می نمایند. 2 این
1. International Disclosure Standards for Cross-Border Offerings and Initial Listings by
Foreign Issuers, Report of IOSCO, September 1998, http://www.iosco.org/iosco.html; Report
on the Self-Evaluation Conducted by IOSCO Members Pursuant to the 1994 IOSCO
Resolution on "Commitment to Basic IOSCO Principles of High Regulatory Standards and
Mutual Cooperation and Assistance", Report of IOSCO, November 1997,
http://www.iosco.org/iosco.html; Eichengreen, supra 39 at 26.
2. See Framework for Supervisory Information About the Derivatives Activities of Banks and
Securities Firms, Joint Report of the Technical Committee and of the Basle Committee on
Banking Supervision, May 1995; The Supervision of Financial Conglomerates, Report of the
Tripartite Group of Bank, Securities and Insurance Regulators with a Preface by IOSCO, the
36 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
See J J Norton and ) اقدامات اهمیت مشارکت و تقاضا برای نزدیکی قوانین را بیشتر می کنند
به هر حال چنین .(C D Olive, 1996, 301 at 302; J J Norton, 133 at 146
رهیافتی مبتنی بر این فرض است که مقررات اوراق بهادار نمایان کنندة یک سری معیارهای
یک شکل و جهانی هستند که در تمامی جهان مشترکند. در حقیقت مقررات اوراق بهادار می توانند
بیا نکنندة یک سری اصول بی طرف باشند که می توانند به نحو مساوی و بدون تبعیض بر بازارهای
بین المللی سرمایه اعمال شوند قطع نظر از اینکه این بازارها در کجا قرار دارند. این اصول که
بیان کنندة باورهای مشترک در بسیاری از ملت ها هستند، شامل بازارهای سرمایة سالم، اعتماد
عمومی، انصاف و صداقت در انجام معاملات بازار سرمایه، افشای اطلاعات و مواجهة مساوی با
نهادهای در مالکیت خارجیان هستند که می خواهند وارد بازارهای سرمایه داخلی شوند. 1
1. دلایل مخالفت با همسان سازی
روشن است اصولی که در بالا به آنها اشاره شد خیلی کلی و انتزاعی هستند و اگر این اصول در
قوانین ملی گنجانده شوند می توانند نتایجی گوناگون به بار آورند. رهیافت هایی که در قوانین
A ) داخلی اتخاذ می گردند اگر چه اهداف و آثاری مشترک دارند، اما تفاوت هایی مهم هم دارند
با توجه به رهیافت های متفاوت توسعة اقتصادی در .(B Zampetti, 1999, p. 282 at 293
سراسر جهان، ایجاد یک نظام قانونی یک شکل در سراسر جهان تحق قپذیر به نظر نمی رسد، البته
شباهت هایی بین کشورهای مختلف وجود دارد، اما تفاوت هایی هم میان آنها موجود است. البته
تمام کشورها اهداف قانونی را با یک قوت دنبال نمی کنند. اگرچه اهدافی مشترک در زمینة اوراق
بهادار وجود دارد و قانون گذاران بین المللی می توانند در مورد یک سری اهداف و غایات کلی
توافق کنند، اما تفاوت های اساسی هم دربارة رهیافت های قانونی وجود دارد. تفاوت هایی در مورد
شکل، محتوا و میزان قانون گذاری در این عرصه. اگرچه نزدیک کردن اصول مربوط به اوراق
بهادار ساده به نظر می رسد، اما سن تها و تکنیک های قانون گذاری در کشورهای مختلف
Basle Committee and the IAIS, July 1995; Public Disclosure of the Trading and Derivatives
Activities of Banks and Securities Firms.
1. B Longstreth, 1983, 2/3, 164 at 169 . Some international documents such as the Declaration
on International Investment and Multinational Enterprises of the OECD Council (1976), the
EEC Code of (1977), the Sixth Directive as to stock exchange listing requirements of the
Council of the European Communities (adopted in 1980) as well as the various resolutions of
the inter-American Conference of Securities Commissions and similar Organizations contain
similar principles.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 37
کشورها به طور ( See Underhill, supra note 13, p.17 at تفاوت های جدی دارد.(. 33
عمده الزاماتی متفاوت برای بازارهای اوراق بهادار دارند. مبنای این تفاوت ها می تواند اموری
گوناگون باشد از پیچیدگی های خاص بازارها گرفته و عادات خاص بازیگران بازارها تا
تفاوت های فرهنگی یا دیگر عوامل. تفاوت هایی که بیان کنندة سطح توسعه اقتصادی یک دولت،
تاریخ اقتصادی و سیاسی آن، درآمدهای متفاوت، ترجیح خطرپذیری ها و دیگر موارد هستند،
حدود و محتوای قوانین داخلی را تعیین می کنند. بنابراین اینکه راه حل واحدی پیدا شود که به
درد همة کشورها بخورد، تقریباً غیرممکن است. بنابراین عجیب نیست که تلاش هایی که برای
See A ). همسان سازی بین المللی انجام شده است مشکل آفرین و به طور عمده ناموفق بوده اند
Fanto, 1996, 119 at 205; Steinberg and Michaels, supra note 7 at 236,
265 ) برای مثال دربارة یکسان سازی خدمات مالی در اروپا تفاوت در نظام مالیاتی این کشورها
یکی از موانع بر سر این امر بوده است. 1 فرایند اجرای دستورالعمل سرمایة بازل و همچنین اصول
اساسی نظارت بانکی نمایا نکنندة مشکلاتی است که رهیافت استانداردسازی با آن روبه روست.
به رغم اینکه این مقررات گسترة محدودی داشته است، اما باز هم رسیدن به توافق در مورد آنها
مشکل بوده است. این مشکلات نشان می دهند که مذاکره در مورد استانداردها در تمامی عرصه ها
مشکل بوده است. نزدیک کردن استانداردهای قانونی به یکدیگر بدون توجه به عوامل اقتصادی و
اجتماعی با مشکلات جدی روبه روست و به احتمال زیاد شکست خواهد خورد.
در نظام فعلی روابط بین الملل، که کشور ها هنگام وضع قوانین بین المللی برای تأمین منافع
خودشان تلاش می کنند، بعید به نظر می رسد وضع قوانینی را که به نفع همه کشورهای دنیا باشد
بتوان از اهداف جامعة بین المللی دانست. در عرصه عمومی، منافع مفاهیم منفعت عمومی و اجتماع
بین المللی به سختی تعریف شده اند و بنابراین ساختار سیاسی جهان اجازة استانداردهای قانونی
یکسان را نمی دهد. اگرچه مقداری همکاری در قانون گذاری مطلوب است، اما همسان سازی
کامل سیاست های قانونی در تمامی کشورها امری کاملاً استثنایی است. چنین وضعیتی طرح های
A O Sykes, 2000, 257-264; Steinberg and ). قانونی متفاوت را توجیه می نماید
(Michaels, supra note 7 at 208-9; Jackson, supra note 19 at 15.
دشواری هایی که کشورهای در حال توسعه در تطابق سیاست های تقنینی خود با آزادسازی و
1. The EU Commission’s Action Plan underlines the need for adoption of the proposed
Directive on minimum effective taxation of cross-border income. See Commission’s Action
Plan for single financial market, http://europa.eu.int/geninfo/query_en.htm.
38 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
توسعة بازارهای مالی با آن روبه رو هستند، بیان کنندة این واقعیت است که مقررات اوراق بهادار
همچنان نشان دهندة سیاست های اقتصادی ملی خواهند بود. بازارها و صنعت اوراق بهادار،
ساختارهای پیچیده ای دارند که وابسته به یک سری عوامل اقتصادی، اجتماعی و سیاسی اند. در
نتیجه، در این که یک کشور در پذیرش سیاست های تقنینی خود می تواند از تجربة کشورهای
See B A K Rider, 1990, 179 at ). دیگر استفاده کند، محدودیت های جدی وجود دارد
220 حتی در کشورهای توسعه یافته ای که زمینه ای مشترک دارند، اهداف سیاستی و مقررات )
جز در مورد (B Unger, 1997, p. 99 at اوراق بهادار به طور جدی تفاوت دارند.( 100
دورنمای یکسان سازی (Rider, supra note 49 at 186- برخی ترتیبات منطقه ای( 187
محتوای سیاست های ملی در این زمینه چندان امیدوارکننده نیست. انجام دادن چنین کاری به نظر
غیرممکن می رسد چرا که سیاست تقنینی، بخشی از ساختار کلان اقتصادی کشور است.
2. امکان همسان سازی و ماهیت وابسته مقررات اوراق بهادار
به رغم مشکلاتی که در همسان سازی مقررات اوراق بهادار وجود دارد، به نظر می رسد که
یکسان سازی هنجارهای حقوق خصوصی مقررات اوراق بهادار امری محتمل تر باشد. بر اساس
این، دوگانگی حقوق عمومی و حقوق خصوصی نتایجی محتمل را در مورد همسان کردن
بیشتر جنبه های حقوق اوراق (CT Plambeck, 1998, مقررات اوراق بهادار دارد.( 171
بهادار بیان کنندة ویژگی های مختلط حقوق عمومی و خصوصی هستند. برای مثال مقررات مربوط
1 می تواند بر مبانی مختلفی توجیه گردد: می تواند مبنای آن ضرری باشد که از « معاملات درونی » به
دیدگاه حقوق خصوصی بر شرکت وارد می شود یا ضرری باشد که از دیدگاه حقوق عمومی بر
بازار وارد می شود. ضرری که بر شرکت وارد می شود به مسئلة نمایندگی بازمی گردد و یک مبنای
خصوصی برای دعوی را تشکیل می دهد. در حالی که معاملة داخلی به مثابة یک جرم علیه شرکت،
یک مسئلة حقوق داخلی است، اما به منزلة یک جرم علیه بازار، یک جرم عمومی خواهد بود و
ممنوعیت آن در این حالت مبتنی بر منافع عمومی است. از آنجا که این عمل به طور جدی به منابع
ملی صدمه وارد می کند، قربانیان آن تمام شهروندان کشوری هستند که معاملات داخلی اوراق
بهادار در آن کشور صورت می گیرد. در مقابل اگر معاملة داخلی به مثابه یک جرم بر علیه شرکت
در نظر گرفته شود، اثر سوء آن محدود به سهامداران شرکت است و موضوعی است که به حقوق
1. Insider- trading. معاملات درون طبقات اشخاص حقوقی
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 39
A N Licht, 1999, 61 at 119; also C Nakajima, ). خصوصی مرتبط خواهد بود
(1999, p. 212-13
نمونة مهم دیگری از مقررات اوراق بهادار، مقررات افشای اجباری اطلاعات است. 1 این
مقررات، عرضه کنندگان اوراق بهادار را ملزم می سازد که بخشی مهم از اطلاعات را برای
سرمایه گذاران بالفعل و بالقوه افشا نمایند. 2 در باب توجیه ارزشی افشای این بخش مهم از اطلاعات
برای سرمایه گذار به منزلة طرف ضعیف تر یا یک بازیگر خاص بازار دیدگاه هایی گوناگون وجود
دارد. یک رهیافت این است که این حمایت از سرمایه گذار را به منزلة بسط و اجرای مجدد مبنای
اساسی حقوق قراردادها تلقی نماییم. بر مبنای این رهیافت، مقررات اطلاعاتی اوراق بهادار
نشان دهندة تغییری اساسی نسبت به موضع حقوق قراردادها نیست. علاوه بر این، راه های جبران
خسارتی که در مقررات اوراق بهادار مقرر شد هاند با آنچه که در حقوق قراردادها در نظر گرفته
شده اند تفاوت اساسی ندارند. مقدار اطلاعاتی که منتشر می شوند و نیز میزان حفاظت از آنها
E J ). نمایان کنندة همان ارزش هایی هستند که حقوق قراردادها در پی محقق ساختن آنهاست
رهیافت دیگر در پی آن است که بر این (Weinrib, 1988, 949; E J Weinrib, 1995
نکته تأکید کند که افزایش در میزان اطلاعاتی که باید منتشر شوند، نتیجة مستقیم افزایش در سهم
رفاهی طرف ضعیف است. حتی اگر پذیرفته شود که انگیزه های عدالت و کمک به دیگران مبنای
توسعة اطلاعاتی که باید انتشار داده شوند را در مورد اوراق بهادار تشکیل می دهند، تعیین راه مؤثر
معنابخشی به این ارزش ها و اصول، نیازمند یک نظام قضائی است که بتواند عدالت را میان افراد بر
O M Fiss, 1(1979-80); G C Hazard, ). اساس سهم توزیعی آنها تقسیم نماید
(1965,1
سوای این بحث که آیا مقررات حمایتی در پس مقررات افشای اطلاعات و دیگر مقررات
اوراق بهادار قرار دارند یا اینکه محصول سهم هر فرد از رفاه هستند، این معاملات بعد دیگری هم
R Jennings & W Marsh, ) دارد: منفعت عمومی در یکپارچگی و سلامت بازارهای مالی
1. The Most important disclosure requirements of the Unites States securities laws are found
in the Securities Act of 1933, the Securities Exchange Act of 1934, and the many regulations
promulgated by the Securities and Exchange Commission under the authority of those two
statutes; see also B Rider and T M Ashe, “The Insider Dealing Directive”, in M Andenas and
S Kenyon-Slade (eds.), EC Financial Market Regulation and Company Law, (Sweet &
Maxwell, London, 1993), Ch. 12.
2. F Fabozzi & F Modigliani, 1996, p. 29-30; J C Coffee, 1984,717 at 752 ; H Beales, R
Craswell and S Salop, 1981,491 at 512 ; P Legrand, 1991; Article 1(13) and 21 Investment
Services Directive(ISD), O.J. L 141/27(1993) concerning transparency
40 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
اگر چه رویه های مضر برای فردفرد سرمایه گذاران با وضع این گونه .(supra note 27 at 2-4
قوانین محدود می شود، 1 اما از راه حمایت از سرمایه گذاران، استفادة مؤثرتر از سرمایه های اجتماع
J P Wernette, 1964, pp. 222, نیز به منزلة یک هدف عمومی تعقیب می شود.( ; 223
به نظر (see G L Stigler, 1971,3-21 at 3 ; C J Meier-Schatz, 1986, 219
می رسد آنچه که معاملات اوراق بهادار را تا به این حد خاص می نماید، همین عنصر حقوق
عمومی است، عنصری که به طور لزوم هم به منافع مستقیم طرف معامله مربوط نیست. بر اساس این
مقررات مربوط به معاملات داخلی، کفایت سرمایه، ثبت و گزارش دهی اجباری بر اساس
دغدغه های منافع عمومی تنظیم شده اند. این اقدامات قانونی، اهدافی فراتر از تضمین عدالت و
(R R Pennington, 1990, p.225- انصاف میان افراد طرف معامله دارند.( 229
ماهیت مختلط اوراق بهادار، آثاری مهم برای همسان سازی بین المللی آنها دارد. در این باره نه
تنها مشکلاتی در زمینة تفکیک ابعاد حقوق خصوصی آنها از وجوه حقوق عمومی شان وجود
دارد، بلکه همچنین بعد حقوق عمومی آنها آمیخته با مسائل منفعت عمومی و سیاست های
اقتصادی و اجتماعی خاص هر کشور هستند. برای مثال در مورد افشای اطلاعات مرتبط با اوراق
بهادار، قواعد افشای اطلاعات، بسته به مفهومی که در هر کشور دربارة عدالت وجود دارد و
ملاحظاتی که در مورد توزیع منابع وجود دارد و نیز نوع خاص اطلاعاتی که باید افشا شوند و
همچنین رفتار متفاوتی که با انتشار اولیة اطلاعات و انتشارهای بعدی آن می شود تفاوت می کند.
پاسخ قانون گذاران به عدم تقارن در اطلاعات و الزامات افشای عمومی اطلاعات نشان دهندة
انگیزه های متفاوت کشورهاست که با ملاحظات اقتصاد کلان آنها مرتبط است. بر اساس این
ملاحظات، برخی از کشورها حداکثر افشای اطلاعات را مقرر داشته اند و برخی دیگر حداقل چنین
تفاوت در مفاهیم پیچیدة G افشایی را الزامی نموده اند. تفاوت در مفهوم تقلب نیز می تواند نتیج
حقوقی و اقتصادی مرتبط با تقلب دربارة اوراق بهادار و نیز تفاوت در ساختار بازارهای اوراق
Licht, supra note 53 at 105; W C Kester, 1996, p. بهادار در کشورها باشد( 107
علاوه بر این از .(at 107, 112-113; Underhill, supra note 13, p. 17 at 21
کشوری به کشور دیگر، تعریف تقلب می تواند گسترده یا مضیق باشد. همچنین می توان تفاوتی
جدی بین رهیافت های قانونی کشورها در باب معاملات داخلی یافت که این تفاوت نشان دهندة آن
1. برخلاف قوانینی که به دنبال منافع عمومی ملت ها هستند، قوانینی که به دنبال حمایت از فرد ضعیف تر در قرارداد
هستند، ارادة آزاد فرد ضعیف را برای حفظ منافع او محدود می کنند.
A T Kronman, 1983, 763, 798
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 41
(See Licht, supra note است که مفهوم معاملة داخلی نیز فاقد یک تعریف جهانی است. 53
at 115-116)
اگرچه این تفاوت ها هم می توانند موضوع حقوق خصوصی باشند و هم موضوع حقوق
عمومی، این جنبه حقوق عمومی آنهاست که در برابر همسان سازی مقاومت می کند و ابعاد حقوق
خصوصی ساده تر می توانند همسان شوند. تا آنجا که به حقوق خصوصی مربوط می شود، سنت
جاافتاده ای در مورد یکسان سازی مقررات حقوق خصوصی و تجارت وجود دارد. همسان سازی
حقوق قراردادها در عرصه هایی مانند بانکداری، بیمه و مقررات اوراق بهادار تنها یک امکان
نیست، بلکه یک واقعیت است چرا که حقوق قراردادها کمتر با اهداف سیاست ملی پیوند خورده
(See Norton, supra note 42 at است و بهتر قابل همسان سازی است.( 137
قوانین یک شکل و معیارهای مشترک برای تفسیر، بخشی مهم از حقوق خصوصی فراملی را
تشکیل می دهند. اخیراً با تلاش هایی که مؤسسة یکنواخت سازی حقوق بین الملل خصوصی در سال
1994 انجام داد، شأن و موقعیت بالاتری برای حقوق و رسوم مشترک میان تجار شناخته شد. 1 در
حال حاضر نظام های معقولی در مورد حقوق خصوصی وجود دارند که می توانند از راه پذیرش
استقلال طرفین، راه را برای پذیرش هنجارهای مشترکی در مورد عقد قرارداد و دادرسی در
معاملات بین المللی هموار نمایند. حقوق خصوصی با ساختار نظام بین المللی لیبرالی متناسب است
که در آن استقلال طرفین ارزش و اهمیت اصلی و اساسی دارد. استقلال طرفین، فضا را برای
هنجارهای مشترک حقوق خصوصی هموار می نماید که در سراسر جهان هم برای طرفین
خصوصی و هم برای دولت ها پذیرفته باشند. با این حال اگر دولت ها دربارة محدوده و محتوای
نظم حقوقی بین المللی موافق باشند، اما باز هم بعید است که بتوانند به توافقی در مورد سیاست
عمومی جهانی یا اهداف تقنینی جهانی برسند. ایدة هنجارهای تقنینی و یا حقوق عمومی جهانی و
همسان سازی تقنینی با تکامل رسوم و عرف مشترک میان تجار که به مثابة یک سری هنجارهای
یک شکل حقوق خصوصی و نیز یک سری معیارهای مشترک برای تفسیر تفاوت دارد که بر ابعاد
حقوق خصوصی معاملات میان طرفین حکومت می کنند. نزدیکی و تقارب زیادی میان قواعد
حقوقی در عرصة حقوق تجارت وجود داشته است، اما نمی توان چنین امری را در عرصة مقررات
اوراق بهادار نیز انتظار داشت جز در مواردی که مقررات اوراق بهادار بیان کنندة رژیم حقوق
خصوصی باشند.
1. http://www.jus.uio.no/lm/unidroit.contract.principles.1994/index.html; also K P Berger,
1997, 934 at 987; B M Cremades & S L Plehn, 1984, 317-348; Tita supra note 39 at 51; M
Bagheri, 2000, P. 194-199
42 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
بنابراین احتمال هم پوشانی بین مقررات اوراق بهادار در کشو رهای مختلف، مبتنی بر ماهیت
حقوق عمومی و حقوق خصوصی این قواعد است. اگرچه همسان سازی مقررات حقوق خصوصی
با مشکلات کمی روبه روست، یکپارچگی قانونی در این عرصه همچنان مشکل است. 1 ابعاد حقوق
عمومی مقررات اوراق بهادار برخلاف ابعاد حقوق خصوصی آنها در ذات متفاوت هستند و بخشی
از سیاست اقتصادی ملی را تشکیل می دهند در حالی که ابعاد حقوق خصوصی تنها بیان کنندة
تعبیری ملی از عدالت هستند که جز در موارد استثنایی ارزشی برابر با هنجارهای خارجی حقوق
خصوصی دارد. همسان سازی این مقولات حقوق خصوصی، محتمل تر است. از سوی دیگر، ابعاد
حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار، می توانند به سادگی همسان شوند یا با فرایندهای انتخاب
قانون به کنار نهاده شوند. ابعاد حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار، آنها را آنچنان آمره ساخته
است که طرفین خصوصی نمی توانند در زمینة اعمال نشدن آنها قراردادی منعقد نمایند. از آنجایی
که اصول استقلال طرفین و آزادی قراردادها بر ابعاد حقوق عمومی مقررات حکومت نمی کنند،
عرضه کنندگان اوراق بهادار و سرمایه گذاران مجاز نیستند که هر نظام مقررات اوراق بهاداری را
For a different view see Sykes, supra note 48 at ) که ترجیح می دهند بپذیرند
260 ). با این حال میزان امکان انتخاب قانون در این عرص هها به اندازه خود بحث از (2000)
تفاوت میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی اختلافی است.
ب) شناسایی و احترام متقابل: اهمیت دوگانگی حقوق عمومی و حقوق خصوصی
1. شناسایی متقابل از راه توافق بر قوانین حل تعارض
در مقابل همسان سازی مقررات اوراق بهادار به صورت قوانینی که از نظر محتوایی یکی باشند و
یک سری مقررات یک شکل بین المللی، می توان رهیافت دیگری ارائه داد و آن هم عبارتست از
شناسایی متقابل قوانین یکدیگر. هدف از این رهیافت این است که هر کشور مقررات و اسناد
مرتبط کشور دیگر را تا جایی که برخی از استانداردهای حداقلی را دارا باشند به رسمیت شناخته و
بپذیرد. این ادعا مطرح شده است که همکاری از راه رابطة متقابل سه لتر است. فرایند شناسایی
J P Trachtman, ) متقابل نیز اغلب از راه قواعد حل تعارض توافق شده صورت می گیرد
رفتار متقابل به معنی همسان سازی محتوایی قوانین نیست، بلکه فقط .(supra note 30 at 93
چهارچوبی از رفتا رها و قوانین است که کمک م یکند کشور ها در کنار یکدیگر نوعی همزیستی
1. For a different view see D Caruso, 1997, 3; also Informal Working Paper of the European
Commission, Brussels, 20 March 2000, Market/C/PT, p. 7-9.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 43
مسالمت آمیز داشته باشند. همکاری بین المللی که مستلزم همسان سازی هم نباشد، مبتنی بر کنترل
دولت میزبان است و راهی را فراهم می کند که آن دولت از منافع وابستگی متقابل بهره ببرد و در
E B Kapstein, 1996, p. ). عین حال مسئولیت ملی اقدامات خاص تقنینی را نیز حفظ نماید
80; Steinberg and Michaels, supra note 7 at 236; Gilbert Warren III,
برخی از نمونه های روشن همکاری در مورد مقررات اوراق (supra note 32 at 191-2.
بهادار مثل طرح همسان سازی اتحادیة اروپا یا نظام افشای اطلاعات چندحوزه ای کانادا و ایالات
متحده امریکا، به طور عمده مبتنی بر رابطة متقابل و برخی استانداردهای حداقلی مشترک هستند.
برای مثال قوانین نظام اخیر اشعار می دارند که صادر کنندگان امریکایی که از مقررات امریکا
دربارة گزارش های دوره ای و گزارش های عملکرد 1 متابعت می کنند، از مقررات کانادا دربارة
اطلاعات نیز متابعت نموده اند. 2
اتحادیه اروپا که خود نهادی حاصل از نزدیکی مبتنی بر مذاکره است، مهم ترین بازیگر جهانی
Gilbert Warren III, supra ) در ایجاد همسویی تقنینی در عرصة مقررات اوراق بهادار است
با این .(note 32 at 193; Schooner and Taylor, 1999, supra note 38 at 650
حال اگرچه اتحادیه اروپ ا نظام گسترده و رو به رشدی را از دستورالعمل ها ایجاد کرده ، که بخشی
از هدف آن همسان سازی برخی از جنبه های مقررات مالی در کشورهای عضو است، اما هنوز هم
شناسایی متقابل و تخصیص مسئولیت نظارتی را به طور کامل مطرح نمی کند . 3 در چهارچوب
جدید همسان سازی این اتحادیه تنها یک سری استانداردهای حداقلی که در شناسایی متقابل وجود
دارند لازم دانسته شده اند. پیش از سال 1985 ، یکپارچگی اتحادی ة اروپا بدین معنا بود که هر عضو
اتحادیه می بایست قواعد و مقررات یکسانی را بپذیرد . با این حال بعدها مفهوم شناسایی متقابل در
بسیاری موارد جای گزین مفه وم همسان سازی شد. در شناسایی متقابل لازم نیست که هر دولت عضو
قوانین و قواعدی یکسان را بپذیرد؛ در عوض ملزم است که اعتبار مقررات و قواعد دیگر
دولت های عضو را شناسایی نماید . در سطح اتحادیه اروپا ، همسان سازی اساسی به همراه شناسایی
1. statements proxy
2. See Multijurisdictional Disclosure and Modifications to the Current Registration and
Reporting Systems for Canadian Issuers, Securities Act Release No. 6902 [1991 Transfer
Binder] Fed. L. Rep. (CCH)§ 84,812 at 81, 860 (July 1, 1991). See Admission Directive, No.
79/279, 1979 O.J. (L 66) 21; Listing Particular Directive, No. 80/390, 1980 O.J. (L 100) 1;
Mutual Recognition Directive, No.87/345, 1987 O.J. (L 185) 81; Steinberg and Michaels,
supra note 7 at 254; see also A T Drummonnd, ,1991,775.
3. See, for example, the Council Resolution of 28 October 1999 on mutual recognition,
Official Journal C141, 19/05/2000, p. 0005.
44 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
« دومین دستور العمل بانکی » متقابل، عنصری اساسی د ر بازار مالی واحد اتحادیه به شمار می رود و
شاهدی بر این امر مدعا هستند . این رهیافت « دستورالعمل خدمات سرمایه گذاری » و همچنین
ترکیبی اجازه می دهد که به مقدار کمتری از همسان سازی نیاز باشد . بنابراین حتی در جامع ة تقریباً
ناهمگن اروپایی هم همسان سازی کامل به نفع همسان سازی نسبی ب ه علاو ة قواعد انتخاب قانون
توافق شده، کنار گذاشته شده است. 1
علاوه بر این، رهیافت شناسایی متقابل در گات و سازمان تجارت جهانی نیز تعقیب شده است.
جایی که هدف از توسعه قواعد، آزادسازی و نبود تبعیض است و نه همسان سازی ماهوی مقررات.
تضمین مطابقت » در سازمان تجارت جهانی، پذیرش یک تعهد مثبت توسط دولت عضو مبنی بر
2 تنها « قوانین، مقررات و روی ههای اداری اش با تعهداتی که در موافقتنامه های ضمیمه آمده است
See M Hart, 1997, 75 at تعهد به نبود تبعیض است و نه تعهد به همسان سازی ماهوی(- 91
2). موافقتنامة عمومی تجارت خدمات و همچنین موافقتنامة تجارت آزاد امریکای شمالی نیز در
اصل به مقررات احتیاطی خدمات مالی نمی پردازد. موافقتنامة عمومی تجارت خدمات، مقدار
بر (See D K Das, supra note 33 at زیادی قانون گذاری احتیاطی را مجاز می داند.( 86
اساس این موافقتنامه دولت های عضو می توانند مقرراتی احتیاطی را برای ثبات بازارهای مالی خود
وضع نمایند. مواد 12 و 14 این موافقتنامه به اعضا این حق را می دهد که چنین مقرراتی را وضع
1. See Council Directive 93/22/EEC on Investment Services in the Securities Field. 1993 O.J.
(L 141) 27 (1993). To overcome the difficulty, the commission issued proposals in 1985 in a
document entitled completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the
European Council. The European Financial Services Action Plan (Com. (1999) 232 of
11/5/99) announces a Commission report on “substantive differences between national
arrangements relating to consumer-business transactions”. See Informal Working Paper of the
European Commission, Brussels, 20 March 2000, Market/C/PT. See also EU Repo Markets:
Opportunities for Change, Report of Giovannini Group, Brussels, October 1999, where it
says: “Many financial markets are designed to serve and function well within individual
countries”. http://europa.eu.int/; Financial Services: Implementing the Framework for
Financial Markets Action Plan, Communication of the Commission, Com (1999) 232,
11/05/1999, p. 5.
2. See Article xvi:4 of the Agreement establishing World Trade Organization,
http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htm. However, there could always be a
tension between regulatory and free trade objectives. In this respect one can say: “No matter
how legal test is articulated, it cannot satisfactorily resolve the tension between … autonomy
and free trade in all conceivable cases”. A Mattoo and A Subramanian, Regulatory Autonomy
and Multilateral Disciplines: the Dilemma and a Possible Resolution, 1 Journal of
International Economic Law 303 at 322 (1998).
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 45
نمایند. البته این مقررات نباید تبعیض آمیز باشد. در حقیقت مهم ترین بخش مربوط به خدمات
مالی؛ یعنی ضمیمة راجع به خدمات مالی مقرر می کند که هیچ چیز در موافقتنامة عمومی خدمات
مالی مانع از آن نمی شود که یک دولت، اقدامات احتیاطی اتخاذ نماید. 1
سازمان بین المللی کمیسیون های اوراق بهادار نیز اخیراً از مقامات قانون گذاری کشورها خواسته
است که در این زمینه ها به مشارکت و شناسایی متقابل روی آورند، هدفی که بسیار واقع بینانه تر
است از هدف بلندپروازانة همسان سازی مقررات اوراق بهادار. 2 البته ممکن است این سازمان به
تلاش برای ایجاد بازارهای باز و همسان سازی مقررات نیز ادامه دهد، اما نیاز به شناسایی متقابل
مقررات اوراق بهادار در مسائل اجرایی را نیز تشخیص داده است. این سازمان در 1986 قطعنامه ای
را پذیرفت که از سازما نهای عضو خود می خواست در رابطه مورد به دست آوردن اطلاعات بازار
و مقابله با تقلب با یکدیگر همکاری نمایند. یادداشت تفاهمی که تحت نظر این سازمان تنظیم شد
پیشنهاد می داد در عرصة تحقیقات، قطع نظر از اینکه رفتار مورد تحقیق، نقض قوانین کشوری
باشد، که در عرصه آن تحقیقات انجام می گیرد، همکاری مؤثر به عمل آید، مگر اینکه آن کشور
به روشنی از ارائة چنین همکاری ای نهی شده باشد. 3 بنابراین نهادهای اوراق بهادار با امضای چنین
یادداشت تفاهمی به همگنان خود اعلام می کنند که ارزش هایشان با یکدیگر یکی است و اعمال
صلاحیت فرامرزی را تجاوز به حوزة صلاحیت خویش تلقی نخواهند کرد. 4
شناسایی متقابل با شناسایی یکجانبه تفاوت دارد و بیان کنندة روشی است که به وسیلة آن کشور
میزبان می پذیرد که مقررات کشوری دیگر جایگزین مقررات وی شود. بنابراین شناسایی متقابل
عبارتست از یک قاعدة انتخاب قانون یکجانبه یا چندجانبه توافق شده که از راه آن دولت سرزمینی
1. See Articles XII and XIV of the General Agreement on Trade in Services, and Article 2(a)
of the Annex on Financial Services, see
http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htm.
2. Discussion Paper on International Co-operation in Relation to Cross-border Activity of
Collective Investment Schemes, International Organization of Securities Commissions,
IOSCO, www.iosco.org/docs-public.
3. Principles for Memoranda of Understanding, Technical Committee, IOSCO, Released at
the XVI Annual Conference- September 1991, Washington D.C. p. 1-3.
4. Page 4, Trading and Derivatives Disclosures of Banking and Securities Firms, Results of
the survey of public disclosures in 1998 annual reports, Joint report by the Basle Committee
on Banking Supervision and the Technical Committee of IOSCO, December 1999.
46 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
به نفع دولت متبوع شخص کنار می رود. 1 به طور سنتی مقولات مربوط به حقوق قراردادها و حقوق
خصوصی با قواعد یکجانبه و عرفی تعارض قوانین ح لوفصل شده اند، اما تکنیک های شناسایی
متقابل در عرصة حقوق عمومی اهمیت بیشتری داشته اند. 2 در عرصه حقوق عمومی، شناسایی
متقابل منتظم در طراحی محدودیت ها و تضمین های رقابت تقنینی بر همسان سازی ساده تقدم داشته
.(K Nicolaidis and J P Trachtman, supra note 44 at است( 267
تا آنجا که به بازارهای اوراق بهادار مربوط می شود، تعهدی اساسی که طرفین باید به طور متقابل
بپذیرند عبارتست از پذیرش متقابل برابری میان آنها. این بدان معناست که مقررات خارجی
می توانند به جای مقررات داخلی اعمال شوند. از آنجا که مقررات خارجی می توانند یک سری
تعهدات شکلی را برای دادگاه های داخلی ایجاد نمایند، مناسب است قواعد حل تعارض مناسب،
مادة 7 .(Zampetti, supra note 44 at 301- در موافقتنامه های دوجانبه گنجانده شوند( 2
موافقتنامة عمومی تجارت خدمات که هم به شناسایی متقابل اختصاص دارد و هم به شناسایی
طبقه بندی شدة مقررات دیگر دولت های عضو اشاره می کند و شناسایی رژیم های دیگر را به طور
http://www. wto. org/ english/ docs_e/ ) یکجانبه، دوجانبه یا چندجانبه مقرر می کند
با این حال چنین شناسایی هایی انجام نخواهند شد مگر اینکه مقررات .(legal_e/final_e.htm
خارجی، دولت میزبان را قانع کند که اهداف وی به طور رضایت بخشی محقق خواهند شد. این
رویه نشان دهندة نیاز به ارتباطی قوی تری بین بند 4 از مادة 6 (مقررات داخلی) و مادة 7 (شناسایی
متقابل) موافقتنامه عمومی تجارت خدمات است. مادة 7 جدا از مادة 6 وجود ندارد. این مقررات
Nicoldidis and ). در کنار یکدیگر نظامی پیچیده از شناسایی مدیریت شده را فراهم می کنند
.(Trachtman, supra note 83 at 264
1. See J P Trachtman, supra note 30 at 95-96; Mutual recognition requires both the abolition
of trade barriers (negative integration) and the setting of common standards (positive
integration). See also Hertig, supra note 72 at 353-4.
2. See Informal Working Paper of the European Commission, Brussels, 20 March 2000,
Market/C/PT, pp.10-11; G W Downs, Enforcement and the Evolution of Cooperation, 19
Michigan Journal of International Law, 323 (1998). See also International Equity Offers,
Report or the Technical Committee of IOSCO 7 (September 1989); Steinberg and Michaels,
supra note 7 at 266
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 47
2. شناسایی یکجانبة مقررات اوراق بهادار و قواعد عرفی تعارض قوانین
تفکیک بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی واجد یک سری آثار هنجاری برای قواعد حقوق
بین الملل است. تحلیل تفکیک میان مقررات حقوق عمومی و حقوق خصوصی در اقتصاد سیاسی
جهانی پیشرفته آثاری بسیار دارد. این تفکیک می تواند باعث شود دولت های مستقل ملی مفهوم
تعهد به جامعة وسیع تر جهانی را راح تتر بپذیرند. 1 تفکیک یادشده هم در فرایند همسان سازی
نقشی مهم دارد و هم در شناسایی قوانین ملی اثر دارد.
تا جایی که به ابعاد حقوق خصوصی مقررات اوراق بهادار مربوط می شود، در بیشتر نظام های
قضائی، یک نظام شناسایی یکجانبه وجود دارد، اگرچه دشواری تفکیک بین ابعاد حقوق
خصوصی مقررات اوراق بهادار از ابعاد حقوق عمومی آنها می تواند مشکلاتی را ایجاد نماید.
همان طور که قبلاً بحث شد بسیاری از ابعاد مقررات اوراق بهادار متضمن ترکیبی از مقررات
حقوق عمومی و حقوق خصوصی هستند. با این حال تا جایی که یک مقررة قانونی در پی محقق
ساختن عدالت در روابط خصوصی افراد باشد و نه عدالت برای تحقق منافع عمومی، شناسایی
یکجانبه آن اختلاف برانگیز نخواهد بود.
در حقوق خصوصی، به طور معمول تصمیم دادرس با منافع دولت قانون گذار ارتباطی ندارد، اما
در حقوق عمومی و حقوق کیفری، دولت قانون گذار و دادرس گرچه مستقل، ولی در حقیقت
یکی هستند. بنابراین در عرصه هایی که می توان آنها را جزء حقوق خصوصی دانست، پذیرش
صلاحیت قانون گذاری کشور خارجی می تواند با اغماض روبه رو شود. 2 از آنجا که قواعد حقوق
J G ) خصوصی بی طرف هستند، ایجاد تعارض صلاحیتی به وسیلة آنها کمتر محتمل است
Castel, 1988, pp. 27, 103, 131; see also generally, D Lange & G Born
(eds.), 1987); J Basedow, 1994, 423-6; R W Hillman, 1992, 331 at
1. For a different view, see A Claire Cutler, Artifice, Ideology and Paradox: the Public/Private
Distinction in International Law, 4:2 Review of International Political Economy, 261, 262,
264, 267 (1997).
2. See M Akehurst, 1972, 179, 181; F A Mann believed that there is no room for
distinguishing between criminal, public and private laws. He argued that this distinction is not
tenable as the theory of jurisdiction in international law is pervasive in a very wide sense so
that it imposes legal obligations on the States both in private and public law aspects. In the
same way that public international law contains principles for resolving jurisdictional
conflicts, it also imposes on States the obligation to have a system of private international law
based on reasonable contact and minimum justice in applying lex fori laws or foreign laws.
See F A Mann, Further Studies in International Law, (Clarendon, Oxford, 1990), p.4; see also
R J Weintraub, 1799 at 1818 (1992).
48 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
333 ). به همان میزان که همسان سازی و یکی کردن مقررات حقوق خصوصی آسان تر است،
امکان اینکه حقوق ناشی از مقررات حقوق خصوصی در سیاق بین المللی اعمال شوند نیز بیشتر
بسیاری از کشورها از راه قواعد تعارض قوانین و .(Rider, supra note 49 at است( 196
فرایندهای قضائی یا اداری اجازة اعمال مقررات حقوق خصوصی خارجی را در سرزمین خویش
می دهند، در حالی که از اثر بخشی به قوانین، که اهداف حقوق رفاهی را دارند، اکراه دارند.
بنابراین تکیه بر اصول تعارض قوانین برای تعیین محدودة بین المللی مقررات نظارتی نادرست
بنابراین اجازه انتخاب بین مقررات داخلی و .(W S Dodge, 1998, 100 at است( 105
خارجی اوراق بهادار به ماهیت این مقررات و بعد حقوق عمومی و خصوصی آنها و توانایی اعمال
(Hillman, supra note 89 at تعارض قوانین بر آنها بستگی دارد.( 331
بخش پنجم: شناسایی ابعاد حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار در حقوق بین الملل عمومی: مقولات
فراسرزمینی
همان طور که اشاره شد مقررات حقوق بین الملل دست کم در برخی ابعاد به منزلة مقررات
حقوق عمومی در نظر گرفته شد هاند. دربارة بازارهای مالی، هدف عمومی این مقررات عبارتست
از مجموعه ای از عوامل از جمله ثبات نظام، رسیدن به اهداف اساسی سیاست کلان اقتصادی،
رقابت و حمایت از سرمایه گذاران. تا جایی که مقررات اوراق بهادار، به منزلة بخشی از حقوق
عمومی در نظر گرفته شوند و تا آنجا که یک سری مقررات مبتنی بر معاهده برای همسان سازی
مقررات اوراق بهادار وجود نداشته باشد و همچنین تا وقتی که یک مقام فراملی برای این امر
حضور نداشته باشد، جهان همچنان در این عرصه تنها مقررات تنظیم و کنتر لکنندة داخلی و ملی
خواهد داشت. 1 در یک اقتصاد جهانی شده، که در آن مرزهای ملی کمرنگ گشته اند، اثر مقررات
داخلی اوراق بهادار، که برای مقابله با کاستی های بازار وضع شده اند، ممکن است در عرصة
بین المللی نیز گسترده شود و ایجاد ابهام و تعارض نماید. به نظر می رسد در چنین جهانی، یک
1. See Hillman, supra note 89 at 333; M D Mann et al, The Establishment of International
Mechanism for Enforcing Provisional Orders and Final Judgments Arising from Securities
Law Violations, 55 Law and Contemporary Problems, 303 (1992). Disclosure of information
and greater transparency as to the structure, activities and policies of the enterprises are key
elements for the regulations of securities related issues in a global economy. See
Multinational Enterprises and Disclosure of Information, Clarification of OECD Guidelines
for Multinational Enterprises, Organization for Economic Co-operation and Development,
Paris, 1988, p. 9.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 49
چهارچوب حقوق بین الملل عمومی، که منافع متعارض دولت ها را هماهنگ کند، میان آنها توازن
برقرار کند و آنها را آشتی دهد، تنها شیوة مؤثر در تنظیم مقررات اوراق بهادار در عرصة بین المللی
بنابراین مقررات داخلی مؤثر و کارآمد در بازار های (Licht, supra note 53 at باشد.( 68
بی نالمللی اوراق بهادار، نیازمند قوانین مؤثر و کارآمد در بخش مقررات بین المللی است.
(Jackson, supra note 19 at 16)
تا آنجا که به حقوق بین الملل مربوط می شود، قوانین ملی تجلی حاکمیت دولت ها هستند که به
I Brownlie, 1998, pp. شکل اعمال قانون گذاری، قضائی و اداری ظاهر می شوند .(- 289
296 ) در حقوق بین الملل، صلاحیت یک ; A C Swan & F J Murphy, 1991, p. 515
دولت در یک قضیه به میزان منافع وی در اعمال صلاحیت بر آن قضیه بستگی دارد ، با توجه به
ماهیت و هدف آن و میزان منافع دول ت های دیگر در اعمال صلاحیت بر همان قضیه . از آنجای ی که
هر دولتی ، عضوی از جامع ة بین المللی است باید توجه داشته باشد که در تعیین میزان صلاحیت
خویش نیازهای جامعه را در نظر گیرد و به خصوص در آنجایی که لازم نیست ، به منافع دیگر
L Henkin et al, 1993, pp. 1048-1049. L ) اعضای جامعه دست اندازی نکند
این امر تحقق پذیر نخواهد بود مگر آنکه یک سری راهکارها و .(Henkin, 1995, p. 48-54
J H Jackson, ) معیارهای عملی ایجاد شوند که تعارض بین قوانین کشورها را حل نمایند
supra note 19 at 18. Also R Thigpen, 1982; for more discussion as to
the role of international law in the development of national law, see R
.(G Steinhardt, 1990, 1103-1114
در این زمینه پذیرفته شده است که دولت حق دارد اقتدار قانون گذاری 1 خود را بر اشخاص و
وقایعی که در درون سرزمین وی هستند و همچنین بر اتباع خود در خارج از سرزمینش اعمال
نماید. بر اساس این سرزمینی بودن و ملی بودن به منزلة مبانی اعمال صلاحیت و همچنین به منزلة
معیار پذیرش اقتدار دولت ها در نظر گرفته شده است. سرزمینی بودن را اغلب مبنای متعارف اعمال
O Schachter, 1991, pp. 250-252 at 254; also Castel, )؛ صلاحیت دانسته اند
دولت بر تمامی اشخاص و اشیایی اعمال صلاحیت می نماید که (supra note 89 at 10-13
در محدوده سرزمین وی هستند. از آنجایی که از دیدگاه حقوق بین الملل همه دولت ها برابر
1. “Prescriptive” has been preferred to “legislative” in that it include rules and regulations as
well as decisions. See R Higgins, “Legal Bases of Jurisdiction,” in C J Olmstead (ed.),
Extraterritorial Application of Laws and Responses Thereto, (International Law Association
in association with ESC Publishing Ltd, Oxford, 1984), at 31-35.
50 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
هستند، این قدرت باید بدون لطمه به دیگر دولت های حاکم استفاده گردد. اصل سرزمینی بودن در
حقوق بین الملل مقرر می دارد که دولت ها برای تجویز اعمال مقررات خارجی در کشور خود
اختیار مطلق دارند و در نتیجة این اصل وظیفه دارند که در امور دولت های دیگر مداخله
Brownlie, supra note 96 at 287-297; See D P O'connell, ننمایند( , 1970
Ch. 19; see also J W Bridge, 1984,2 at 8;.A D Neale & M L Stephens,
1988 ). با این حال به منزلة استثنایی بر اصل صلاحیت سرزمینی و بسته به وجود برخی ), p. 12
شرایط، پذیرفته شده است که دولت می تواند صلاحیت خود را بر اساس مبانی دیگری از جمله بر
بر اساس این، اقتدار .(Schachter, supra note 100 at, مبنای تابعیت نیز اعمال نماید( 254
دول ت حاکم بر کسانی که تابعیت او را دارند با ترک سرزمین آن دولت به وسیلة آن اشخاص
.(Brownlie, supra note 96at خاتمه نمی یابد( 289
generally, R Murray, 1981; also P ) با این حال جهانی شدن اوراق بهادار
این مفروضات را تغییر داده است و اصل صلاحیت (Muchlinski, 1995, Chapter 5
سرزمینی در مواجهه با برخی مشکلات پیچیده و لاینحل، به کنار نهاده شده است. این تغییرات،
مشکلاتی پیش بینی نشده را برای نظریه و رویة حقوق بین الملل فراهم کرده و آثاری جدی برای
اجرای بین المللی مقررات اوراق بهادار داشته است. در پرتوی این پیشرفت ها لازم است که
با توجه به اینکه بازارهای مالی در .(G B Born, 1992, راهکارهایی عملی تر پذیرفته شود( 1
سراسر جهان با سرعت زیاد و فزایند های بین المللی شد هاند و اصول صلاحیتی را نامؤثر
A L Peters & A E Feldman, 1988, 19-52 ; J Seligman, 1988, ساخته اند(- 1
17 ) قوانین ملی تنظیم و کنترل کنندة بازارهای مالی به منزلة تنها راه حل موجود، فراتر از مرزهای
H Pitt et al, 1987, 375-451 ; D Hawes, صلاحیتی فعلی اعمال گشت هاند( , 1987
258 ). در برخی موارد پیشگیری از جرایم بین المللی ; D L Goelzer et al, 1988, 53
مرتبط با اوراق بهادار، می تواند توجیهی مناسب برای اعمال فراملی مقررات ملی باشد، چرا که در
Weintraub, ) این گونه موارد هیچ راهکار بین المللی برای پرداختن به این پدیده وجود ندارد
با این حال در سیاق بین المللی، .(supra note 88 at 1816-17; O Ajayi, 1992,192
تعارض بین قوانین گریزناپذیر است، چرا که اغلب در تنظیم و کنترل مقررات مربوط به اوراق
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 51
بهادار منافع مشروع دارند. 1 در حقیقت چنین تعارضاتی در مورد مقررات اقتصادی مهمی چون
معاملات درون سازمانی، دعاوی تقلب، پذیرش، افشای اطلاعات، الزامات حاشیه و به دست آوردن
Hillman, supra note 89 at 339- اطلاعاتی که در خارج هستند بسیار رواج دارند( 41
(1992); W B Haseltine,1987, 36 International and Comparative Law
Quarterly 307; Weintraub supra note 88 at 1799; Schuster, supra note
.(26 at 165.
این ادعا به طور خاص در مورد رویة ایالات متحده صحیح است. ایالات متحده همیشه تلاش
کرده است به منظور حفظ یک دیوار حمایتی میان شهروندان خود و بازارهای خارجی کمتر انتظام
یافته و به طور مداوم گسترة مقررات اوراق بهادار خود را افزایش دهد. 2 از دیدگاه ایالات متحده،
اعمال صلاحیت فرامرزی در مورد تقلب یا معاملات درون سازمانی توجیه پذیر است، چرا که این
امور در ذات قبیح هستند و هیچ ملتی نمی تواند به اجرای فرامرزی قوانین امریکا در این زمینه
اعتراض نماید، چرا که نفع این گونه مقررات به همه می رسد. اگرچه دیگر کشورها به طور لزوم
با امریکا در این امر هم عقیده نیستند اما نتیجه منطقی وضعیتی که در آن بازارهای اوراق بهادار
جهانی شد هاند، اما قانون گذاری در مورد آنها جهانی نشده، این است که دولت ها در سطح ملی و
See D C. Langevoort, 1993, 175; M ) داخلی به وضع قواعد برای این بازارها بپردازند
B Fox, 1992, 263; S J Choi and A T Guzman, 1996, 207; J P Garland
.(& B P Murray, 1996, 235; S M Drew, 1998, 231 at 235
در مواجهه با چنین تعارضاتی لازم است یک نظم حقوقی بین المللی وجود داشته باشد که قوانین
M N Shaw, بین المللی لازم برای تعریف حدود صلاحیت دولت ها را دربر داشته باشد( , 1997
p. 102; also P Weil, supra note 99 at 31-35. See O'connell, supra note
1. A H Hermann, 1982, pp. 37-40; for a different view in this respect see R A Kellan, , MCG,
Inc. v. Great Western Energy Corp., 896 F.2d 170 (5th Cir. 1990), 15 Suffolk Transnational
Law Journal 420-429 (1991).
2. See J D Cox, 1998, 3 ; in Schoenbaum v. Firstbrook, 268 F. Suup. 385 (1969) Another case
that relies on the effects test by a U.S. Court is Tamari v. Bache & Co. (Lebanon) SAL, 730
F.2d 1103, 1108 (1984) where it was argued that when a transaction, which is initiated
abroad, involves trading on the U.S. exchanges, it is just like a domestic transaction and,
therefore, the U.S. law should be applied. See also A Fleischer, “Extraterritorial Application
of United States Securities Laws”, in page 107 Olmstead (ed.), supra note 99 at, 107-112; C J
Johnson, Application of Federal Securities Laws to International Securities Transactions, 45
Albany Law Review 890 (1980-81).
52 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
96, Vol. I, at 38-54; also generally J H Brierly, 1958, pp. 1-68; R G
بیشتر حقوقدانان بین المللی بر این باورند که هر چند .(Steinhardt, 1990, 1103-1114
چنین نظام حقوقی بین المللی ای بر مبنای حقوق عرفی هنوز ایجاد نگشته است و هنوز مشکلاتی
مستمر در مورد آن وجود دارد، اما وجود چنین نظمی لازم است. به رغم تغییراتی گسترده که در
ابزارهای تخصیص صلاحیت ها در این مورد صورت گرفته است، اما باز هم مبانی اساسی حقوق
بین الملل عمومی به ما اجازه می دهند که یک نظام حقوقی را در این زمینه استنباط نماییم. از خلال
تقابل میان عمل ها و عکس العمل های دولت ها هنگامی که به اعمال صلاحیت فراسرزمینی
می پردازند یا در مقابل آن واکنش نشان می دهند، یک رهیافت حقوقی بین المللی می تواند ایجاد
گردد. برای مثال مقامات ایالات متحده در مقابل اعمال فراسرزمینی مقررات اتحادیه اروپا واکنش
نشان می دهند و بالعکس. 1 این امر می تواند به کشف رهیافت های همکاری دربارة قوانین خارجی
کمک کند. نبود یک روش اجرایی شناخته شده، به معنای ب یارزش بودن مطالعة جدی حقوق
یک رهیافت قاعده محور در .(Jackson, supra note 19 at عرفی در این زمینه نیست( 18
J H )؟ حقوق بین الملل می تواند دست کم نشان دهد که آیا قاعده ای نقض شده است یا خیر
Jackson,1984, 1571-2 ; J Tumlir, 1980, p. 1 at 4, 5; also J Tumlir,
1981), p. 152 at 152-187; Downs, supra note 82 at 325; Stern, supra
با این حال حقوق بین الملل (note 36 at 257; Testy, supra note 25 at 927, 933
نمی تواند راه حلی رضایت بخش برای تعارض مقررات در عرصة اوراق بهادار ارائه دهد، مگر
اینکه با یک سری مقررات ماهوی همراه شود که در سیاق تصمیم گیری تقنینی و قضائی به کار
آیند. وظیفة مهم حقوق بین الملل تعیین این قواعد ماهوی است و حرکت از اصول کلی به سوی
قواعد جزئی تر که توانایی رسیدگی قضائی داشته باشند. در غیر این صورت حقوق بین الملل به
هدف خود نرسیده است. در این مورد می توان حاکمیت، برابری دولت ها، مداخله نکردن،
ممنوعیت تهدید یا استفاده از زور اقتصادی، مسئولیت، حل وفصل مسالم تآمیز اختلافات، حقوق
و تکالیف اساسی اقتصادی دولت ها، رعایت محدودیت های صلاحیتی، عطف به ماسبق نشدن،
شناسایی حقوق فردی و انتظارات معقول را مهم ترین اصول ماهو یای دانست که تصمیمات باید
I Seidl-Hohenveldern, 1992), pp.102-109; H Fox, ) بر مبنای آن اتخاذ گردند
1992 ). بی شک تعارضات صلاحیت یای که ما ), p. 24; Jackson, supra note 19 at 14
1. It has been maintained that, at least in the field of competition law, sufficient evidence
exists to postulate such legal principles. See K M Meessen, 1987, 62; M Akehurst, 1974,1 .
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 53
در اینجا به آنها می پردازیم، مشکلی را ایجاد می کنند که می توان از راه آن، قدر و فایده حقوق
J G Starke, 1984, p. 193; also P R Trimble, 1995, 53 at ) بین الملل را آزمود
.(55 . Neale & Stephens, supra note 101 at 10-20
نتیجه گیری
در این مقاله ما تلاش کردیم تا مشکلات قانون گذاری در مورد بازارهای بین المللی اوراق بهادار
را نشان دهیم . پاسخی آشکار به پیچیدگی های قانون گذار ی در مورد این بازارها وجود ندارد .
همان طور که در قبل اش اره شد، در حالی که بازارها بین المللی شده اند، مقررات همچنان ملی باقی
مانده اند. مقررات ملی اوراق بهادار، نظامی متعارض و چندجنبه هستند که با یک سری مفروضات
همراه است . مفروضاتی که جهانی شدن بازارهای اوراق بهادار، تردیدهایی را در مورد آنها ایجاد
کرده است و ارزیابی مجدد این مقررات را الزامی ساخته است. همچنین کاهش محدودة
صلاحیت ملی دولت ها به اشکال مختلف فرصت طلبی قانونی و کاستی های قانونی منجر شده است.
علاوه بر این ، هر بخشی از مقررات ملی اوراق بهادار که بر بازارهای جهانی و در هم تنید ة سرمایه
اعمال می شود، بیان کنندة رهیافت های گوناگون ملی است که می توانند استانداردهای حقوق
عمومی یا حقوق خصوصی باشند . چنین منظر پیچیده ای به احتمال زیاد به نبود تطابق، ابهام و
تعارض منجر خواهد شد و بنابراین رفتاری خاص و ویژه با هر اقدام قانونی را ضروری خواهد
ساخت.
به طور خاص ، ماهیت عمومی یا خصوصی مقررات اوراق بهادار نتایجی مهم برای راه حل های
پیشینی و پسینی دارد . خواه این راه حل ها همسان سازی قواعد اوراق بهادار باشند و خواه شناسایی
متقابل آنها . ما استدلال نمودیم که احتمال همسان نمودن مقررات اوراق بهادار تا جایی زیاد است
که این مقررا ت بخشی از حقوق خصوصی باشند . از سوی دیگر و به رغم قدم هایی که در سطوح
ملی و بین المللی برای همسان ساختن مقررات اوراق بهادار برداشته شده است، ساختار سیاسی فعلی
جهان اجازه نمی دهد که ابعاد حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار همسان گردند . ابعادی که
بیان کنندة اهداف ملی ذاتی داخلی و متفاوت دولت ها هستند.
رهیافت دیگری که به جای همسان سازی می توان ارائه کرد، شناسایی متقابل مقررات اوراق
بهادار است . محدودة اعمال این راه حل نیز به ماهیت عمومی یا خصوصی مقررات اوراق بهادار
بستگی دارد و همچنین بستگی دارد به وجود یک سری ترتی بات خاص میان کشورها . تا جایی که
به ابعاد حقوق خصوصی مقررات اوراق بهادار مربوط می شود، نظام شناسایی یکجانبه از راه
54 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
انتخاب قانون و تفوق حاکمیت اراد ة طرفین، قرن هاست که اجرا می شود . در مقابل شناسایی
معیارهای حقوق عمومی مقررات اوراق بهادار، مشمول رژیم های گونا گونی است . شناسایی متقابل
چنین معیار هایی اغلب از راه معاهدات دوجانبه یا چند جانبه ممکن است . با این حال در غیاب چنین
ترتیباتی، میزان شناسایی مقررات خارجی اوراق بهادار می تواند مشکلاتی را در مورد حد فاصل
میان حقوق عمومی وحقوق خصوصی و مشروعیت اجرای بین الملل ی مقررات حقوق عمومی
فراهم آورد . نتیجه ای که گرفتیم این است که در فقدان ترتیبات متقابل برای شناسایی و در سیاق
قضاوت، حقوق بین الملل عمومی می تواند راهکارها و اصول ماهوی ای پیشنهاد دهد که مرزهای
اعمال مشروع صلاحیت قانون گذاری را معین نماید.
A C Swan & F J Murphy (1991), Cases and Materials on the
Regulation of International Business and Economic Relations,
Matthew Bender, New York.
- A Claire Cutler, Artifice(1997), Ideology and Paradox: the
Public/Private Distinction in International Law, 4:2 Review of
International Political Economy, 261, 262, 264, 267 .
- A D Neale & M L Stephens (1988), International Business and
National Jurisdiction,Clarendon, Oxford.
- A Fanto(1996), The Absence of Cross-cultural Communication: SEC
Mandatory Disclosure and Foreign Corporate Governance, 17
Northwestern Journal of International Law & Business, 119 at 205.
- A H Hermann (1982), Conflicts of National Laws with International
Business Activity, British-North American Committee, London.
- A L Peters & A E Feldman (1988), The Changing Structure of the
Securities Markets and the Securities Industry: Implications for
International Securities Regulation, 9 Michigan Yearbook of
International Legal Studies, 19-52.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 55
- A N Licht(1999), Games Commissions Play: 2 x 2 Games of
International Securities Regulation, 24 The Yale Journal of
International Law, 61 at 119.
- A O Sykes (2000), Regulatory Competition or Regulatory
Harmonization? A Silly Question, Journal of International Economic
Law 257-264.
- A T Drummonnd(1991), Internationalization of Securities Regulation-
Multijurisdictinoal Disclosure System for Canada and the U.S., 36
Villanova Law Review, 775.
- A T Kronman(1983), Paternalism and the Law of Contract, 92 The
Yale Law Journal.
- Ajayi(1992), International Securities Regulation, 5 Journal of
International Banking Law.
- B A K Rider(1990), Policing the International Financial Markets: An
English Perspective, 16 Brooklyn Journal of International Law, 179 at
220 .
- B M Cremades & S L Plehn(1984), The New Lex Mercatoria and the
Harmonisation of the Laws of International Commercial
Transactions, 2 Boston University International Law Journal 317-348.
- B Rider and T M Ashe(1993), “The Insider Dealing Directive”, in M
Andenas and S Kenyon-Slade (eds.)(1993), EC Financial Market
Regulation and Company Law, Sweet & Maxwell, London.
- B Simma(1994), From Bilaterlaims to Community Interest in
International Law, 250 (VI) Hague Recueil.
- B Stern(2000), “How to Regulate Globalisation?” in M Byers, The
Role of Law in International Politics, Essays in International Relations
and International Law, Oxford University Press, Oxford, p. 247 at 251.
56 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- B Unger(1997), “Limits on Convergence and Globalization”, in Satya
Dev Gupta (ed.), The Political Economy of Globalization, Kluwer
Academic Publishers, Boston.
- Brierly(1985) The Basis of Obligation in International Law,
Clarendon, Oxford.
- C J Meier-Schatz(1986), Objectives of Financial Disclosure
Regulation, 8 Journal of Comparative Business and Capital Market Law.
- C McCracken(1999), Hegel and the Autonomy of Contract Law, 77
Texas Law Review, 719.
- C Nakajima(1999), Conflict of Interest and Duty, Kluwer Law
International, The Hague.
- C T Plambeck(1998), Capital Neutrality and Coordinated
Supervision: Lessons for International Securities Regulation from
the Law of International Taxation and Banking, 9 Michigan
Yearbook of International Legal Studies, 171.
- D C(1993), Langevoort, Fraud and Insider Trading in American
Securities Regulation: Its Scope and Philosophy in a Global
Marketplace, 16 Hastings International & Comparative Law Review,
175.
- D Caruso(1997), The Missing View of the Cathedral: The Private
Law Paradigm of European Legal Integration, 3 European Law
Journal, 3.
- D Hawes(1987), Internationalisation Spreads to Securities
Regulators 9 University of Pennsylvania Journal of International
Business, 258 .
- D Honeygold(1998), International Financial Markets, Woodhead-
Faulkner, Cambridge.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 57
- D K Das(1998), Trade in Financial Services and the Role of the
GATS, 32(6) Journal of World Trade, 79 at 86.
- D Kennedy(1976), Form and Substance in Private Law Adjudication,
89 Harvard Law Review.
- D L Goelzer et al(1988), Securities Regulation in the International
Market: Bilateral and Multilateral Agreements, 9 Michigan
Yearbook of International Legal Studies Symposium:
Internationalization of the securities Markets, 53.
- D Lange & G Born (eds.)(1987), The Extraterritorial Application of
National Laws, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston.
- D P O'connell(1970), International Law, Vol. II, Stevens, London.
- E B Kapstein(1996), Governing the Global Economy, International
Finance and the State, (Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts.
- E J Weinrib(1981), Legal Formalism: On the Immanent Rationality
of Law, 97 The Yale Law Journal, 949.
- E J Weinrib(1995), The Idea of Private Law, Harvard University Press,
Cambridge, Mass.
- F A Mann(1990), Further Studies in International Law, Clarendon,
Oxford.
- F Fabozzi & F Modigliani(1996), Capital Markets: Institutions and
Instruments, Prentice Hall, New Jersey, 1996.
- G B Born(1992), A Reappraisal of The Extraterritorial Reach of U.S.
Law, 24 Law and Policy in International Business.
- G C Hazard(1965), Rationing Justice, 8 Journal of Law and
Economics, 1.
- G L Stigler(1971), The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal
of Economics and Management Science 3-21 at 3.
58 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- G Schuster(1994), Extraterritoriality of Securities Laws: An
Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts, 26 Law and Policy in
International Business, 173.
- H Beales, R Craswell and S Salop(1981), The Efficient Regulation of
Consumer Information, 24 Journal of Law and Economics 491 at 512.
- H Fox,(1992), “Definition and Sources of International Economic
Law”, in H Fox (ed.), International Economic Law and Developing
States: An Introduction, British Institute of International and
Comparative Law, London.
- H L A Hart(1983), Essays in Jurisprudence and Philosophy,
Clarendon, Oxford 1983.
- H M Schooner and M Taylor(1999), Convergence and Competition:
The Case of Bank Regulation in Britain and the United States, 20
Michigan Journal of International Law, 595 at 653.
- H Pitt et al(1987), Problems of Enforcement in Multinational
Securities Market, 9 University of Pennsylvania Journal of International
Business Law, 375-451.
- I Brownlie(1998), Principles of International Law,Clarendon, Oxford.
- I Seidl-Hohenveldern(1992), International Economic Law, Kluwer
Law International, Dordrecht, Boston.
- J Basedow(1994), Conflict of Economic Regulations, 42 The American
Journal of Comparative Law.
- J C Coffee(1984), Market Failure and the Economic Case for a
Mandatory Disclosure System, 70 Virginia Law Review 717 at 752.
- J D Cox(1998), Globalisation’s Challenge to the United States
Securities Laws, 7 Canterbury Law Review.
- J G Castel(1998), Extraterritoriality in International Trade,
Butterworth, Toronto, 1988.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 59
- J G Starke (1984), Introduction to International Law, Butterworths,
London.
- J H Jackson (1984), Perspectives on the Jurisprudence of
International Trade: Costs and Benefits of Legal Procedures in the
United States, 82 Michigan Law Review, 1571-2 .
- J H Jackson (1998), Global Economics and International Economic
Law, 1 Journal of International Economic Law, 1 at 13.
- J J Norton and C D Olive (1996), Globalization of Financial Risks and
International Supervision of Banks and Securities Firms: Lessons
from the Barings Debacle, 30 The International Lawyer, 301 at 302.
- J J Norton, “International Financial Law” an Increasingly Important
Component of “International Economic Law”: a Tribute to Professor
John H. Jackson, 20 Michigan Journal of International Law, 133 at 146.
- J P Garland & B P Murray (1996), Subject Matter Jurisdiction under
the Federal Securities Laws: The State of Affairs After ITOBA, 20
Maryland Journal of International Law & Trade, 235.
- J P Trachtman(1993), International Regulatory Competition,
Externalisation, and Jurisdiction, 34 Harvard International Law
Journal, 47.
- J P Trachtman(1995), Trade in Financial Services under GATS,
NAFTA and the EC: A Regulatory Jurisdiction Analysis, 34
Columbia Journal of Transnational Law, 37 at 53.
- J P Wernette(1964), Government and Business, Macmillan, New York.
- J Parizeau, “Globalisation and National Interests: The Adventure of
Liberalisation”, in MacLean, supra note 1, p.3 at 8.
- J Seligman(1988), The Internationalization of the Securities Markets:
Preface to a Symposium, 9 Michigan Yearbook of International Legal
Studies.
60 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- J Tumlir(1980), “International Economic Order: Rules, Co-operation
and Sovereignty” in P Openbheimer (ed.), Issues in International
Economics, Oriel, Stocksfield.
- J Tumlir(1981) “Evolution of the Concept of International Economic
Order”, in F Cairncross (ed.), Changing Perceptions of Economic
Policy, Methuen, London.
- J W Bridge(1984), The Law and Politics of United States Foreign
Policy Export Control, 4 Legal Studies 2 at 8 (1984).
- K M Meessen(1987), Conflicts of Jurisdiction Under the New
Restatement, 50 Law and Contemporary Problems, 62.
- K P Berger(1997), The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDORIT
Principles of International Commercial Contract, 28 Law & Policy in
International Business, 934 at 987.
- K Y Testy (1994), Comity and Cooperation: Securities Regulation in
a Global Marketplace, 45 Alabama Law Review, 927 at 932.
- L Henkin et al(1993), International Law, West Pub. Co., St. Paul,
Minn.
- L Henkin(1995), International Law, Politics and Values, Martinus
Nijhoff, Dordrecht, London.
- Longstreth(1983), Towards Neutral Principles of International
Securities Regulation, 35 Wirtschaft und Recht, JG 35 Heft 2/3, 164 at
169.
- M Akehurst(1973), Jurisdiction in International Law, 46 British
Yearbook of International Law 179, 181.
- M Akehurst(1974), Custom as A Source of International Law, 47
British Yearbook of International Law 1.
- M B Fox(1992), Insider Trading in A Globalising Market: Who
should Regulate What, 4 Law and Contemporary Problems, 263.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 61
- M Bagheri(2000), International Contracts and National Economic
Regulation,Kluwer Law International, The Hague.
- M D Mann et al(1992), The Establishment of International
Mechanism for Enforcing Provisional Orders and Final Judgments
Arising from Securities Law Violations, 55 Law and Contemporary
Problems.
- M Gilbert Warren III(1990), Global Harmonization of Securities
Laws: The Achievements of the European Communities, 31 Harvard
International Law Journal 185 at 188 at 190.
- M Hart(1997), The WTO and the Political Economy of Globalisation,
31(5) Journal of World Trade.
- M N Shaw(1997), International Law, Cambridge University Press,
Cambridge.
- M Smeets(1990), Globalisation and the Trade Policy Response, 24 (5)
Jouranl of World Trade, 56 at 64, 68.
- M Fiss(1980), The Supreme Court, 1978 Term-Forward: The
Form of Justice, 93 Harvard Law Review 1.
- P Alston(1997), The Myopia of the Handmaidens: International
Lawyers and Globalisation, 3 European Journal of International Law,
435, at 436, 437.
- P Jimenez (1990), International Securities Enforcement Cooperation
Act and Memoranda of Understading, 31 Harvard International Law
Journal.
- P Legrand(1991), Information in Formation of Contracts: A Civilian
Perspective, 19 Canadian Business Law Journal 318.
- P Muchlinski(1995), Multinational Enterprises and the Law, Blackwell,
Oxford.
62 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- P R Trimble(1995), Editorial Comment, The Supreme Court and
International Law: the Demise of Restatement Section 403, 89 The
American Journal of International Law.
- P S Atiyah(1990), Essays on Contract, Clarendon, Oxford, Essay 5,
Form and Substance in Contract Law;
- P Weil, “International Law Limitations on State Jurisdiction”, C J
Olmstead (ed.) .
- R A Kellan(1990), Securities Law-International Boundaries-
Jurisdictional Boundaries of the Anti-Fraud Provisions of the
Federal Securities Laws, MCG, Inc. v. Great Western Energy Corp.,
896 F.2d 170, 5th Cir.
- R G Steinhardt(1990), The Role of International Law as a Canon of
Domestic Statutory Construction, 43 Vanderbilt Law Review, 1103-
1114.
- R G Steinhardt(1990), The Role of International Law As a Canon of
Domestic Statutory Construction, 43 Vanderbilt Law Review, 1103-
1114.
- R Higgins(1984), “Legal Bases of Jurisdiction,” in C J Olmstead (ed.),
Extraterritorial Application of Laws and Responses Thereto,
(International Law Association in association with ESC Publishing Ltd,
Oxford.
- R J Weintraub(1992), The Extraterritorial Application of Antitrust
and Securities Law: An inquiry into the Utility of a “Choice-of-Law”
Approach, 70 Texas Law Review.
- R Jennings & W Marsh(1987), Securities Regulation, Cases and
Materials, Foundation Press, New York.
- R Murray(1981), Multinationals Beyond the Market, Harvester,
Brighton.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 / مشکلات حقوقی ناشی از بین المللی..../ 63
- R O Keohane and J Nye(1997), Power and Interdependence, boston,
Little Brown,.
- R R Pennington(1990), The Law of the Investment Markets, BSP
Professional, London.
- R Thigpen(1982), Resolution of Conflicts between National and
International Legal Prescription- A Case Review and Assessment, 25
Howard Law Journal 636.
- R W Hillman(1992), Cross-Border Investment, Conflict of Laws, and
the Privatization of Securities Law, 55 Law and Contemporary
Problems.
- S J Choi and A T Guzman(1996), The Dangerous Extraterritoriality of
American Securities Law, 17 Northwestern Journal of International law
& Business.
- S M Drew(1998), Extraterritoriality of the United States Securities
and Exchange Commission, 20 Comparative Law Yearbook of
International Business.
- S Radelet and S Jeffrey(1998), “The East Asian Financial Crisis:
Diagnosis, Remedies, Prospects”, Brookings Papers on Economic
Activity (I), 82-165.
- Schachter(1991), International Law in Theory and Practice, (M.
Nijhoff Publishers, Dordrecht.
- W B Haseltine(1987), International Regulation of Securities Market:
Interaction between United States and Foreign Laws, 36 International
and Comparative Law Quarterly.
- W C Kester(1996), “American and Japanese Corporate Governance:
Convergence to Best Practice?” in S Berger & R Dore, National
Diversity and Global Capitalism, Cornell University Press, Ithaca, NY.
64 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- W S Dodge(1998), Extraterritoriality and Conflict–of-Laws Theory:
an Argument for Judicial Unilateralism, 39 Harvard International Law
Journal.
Sites:
- http://europa.eu.int
- http://europa.eu.int/geninfo/query_en.htm
- http://www.iosco.org/iosco.html
- http://www.iosco.org/iosco.html
- http://www.jus.uio.no/lm/unidroit.contract.principles.1994/index.html
- http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htm
- http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htm
- http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/final_e.htm
- www.hiid.harvard.edu/pub/other/eaonset.pdf
- www.iosco.org/docs-public
)