Document Type : Research Paper
به تاریخ هشتم بهمن 1376 زنی به نام میترا هاشمی در بیمارستان دولتی گرگان وضع حمل
کرده که در بدو امر خود را مریم حسینی و پدر طفل را سید حسین حسینی اعلا م می نماید. به
علت شک حاصله در مس ؤولان بیمارستان ، آنان مراتب را به مس ؤولان دادگستری گرگان اعلام
می نمایند، که به دنبال تحقیقات انجام شده، مشارالیها اظهار می نماید که حدود ده ماه قبل با
شخصی به نام خسرو جهانگیر آشنا شده و نامبرده او را به منزل خودش برده اس ت و از وی
ازاله بکارت و بارها با او نزدیکی نموده که منتهی به حاملگی وی شده است.
به دنبال اظهارات خانم میترا، خسرو (که دارای یک زن دائم ویک زن موقت بوده است )
تحت عنوان اتهام زنای محصنه و میتر ا(که مجرد بوده است ) تحت عنوان زنای غیرمحصنه
تحت تعقیب قرار می گیرند که در نهایت ، پس از انجام دو نوبت آزمایش مختلف توسط
پزشکی قانونی گرگان در دو تاریخ متفاوت و انجام تحقیقات دیگر، بعد از 9 سال ؛ یعنی در
85 شعبه 18 دادگاه عمومی گرگان با صدور دادنامه ای به تاریخ فوق و به شماره /2/ تاریخ 29
1370/85 ، خسرو را به علت ” عدم وجود دلیل و بینه شرعی و منع قانونگذار از فحص بیشتر
در این خصوص و عدم حصول علم به ارتکاب بزه معنون از سوی نامبرده “ و به استناد اصل
برائت و ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری 1 تبرئه؛ ولی میترا را به اتهام زنای غیرمحصنه و
به دلیل اقرار کمتر از چهار بار از سوی م شارالیها و به استناد ماده 68 قانون مجازات اسلامی 2
به تحمل 90 ضربه شلاق تعزیری محکوم می نماید.
خانم میترا که بر خلاف پیش بینی خویش مشاهده نمود که خسرو تبرئه و خود به تحمل
شلاق محکوم شده است، به رای بدوی اعتراض نموده و در لایح ة اعتراض یة خویش توضیح
داده است که خس رو هیچ گونه فعل حرامی با او انجام نداده است و اضافه نمود که اظهارات
سابق وی ، مبنی بر انجام فعل حرام فی مابین مشارالیها و خسرو، ناشی از بی تجربگی و ناآگاهی
بوده است.
شعبه 4 دیوان عالی کشور علی رغم اینکه نسبت به تبرئه آقای خسرو معترض ی نبوده است،
ضمن ناکافی دانستن آزمایش های پزشکی قانونی گرگان، ” ظن قوی به ارتکاب جرم و توجه
پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام » : 1. ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری
دیگر دادگاه به شرح زیر عمل می نماید:
الف) چنانچه اتهامی متوجه متهم ن بوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباش د، دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا
«… قرار منع تعقیب می نماید
هرگاه مرد یا زنی در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند ، محکوم به حد زنا » : 2. ماده 68 قانون مجازات اسلامی
«. خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید، تعزیر می شود
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 297
اتهام به او (خسرو) “ داشته و با استفاده از اختیارات حاصله از ماده 265 قانون آیین دادرسی
کیفری حکم بدوی را نقض و ضمن اعاده پرونده به مرجع صادر کننده رای بدوی جهت رفع
نقص تحقیقات، خواستار انجام دو مورد زیرین از سوی آن مرجع می گردد:
نسبت به مادر طبیعی (میتر ا)، پدر احتمالی (خسرو ) و D.N.A 1. انجام آزمایش
مولود(که بعدها نامش کوروش گذاشته شد).
2. ارجاع پرونده به اداره آگاهی نیروی انتظامی جهت تحقیقات بیشتر از شاگردان
خسرو که در کارگاه تراشکاری وی مشغول کار بوده اند. 1
بعد از ملاحظ ة دستور شعبه 4 دیوان عالی کشور، دادگاه صادر کننده رای بدوی، به شرح
زیر موارد خواسته شده از سوی آن مرجع را اجابت نمود:
به پزشکی قانونی تهران اعزام D.N.A الف) میترا، خسرو و کوروش جهت انجام آزمایش
گردیدند که نتیجة آزمایش پزشکی قانون تهران حکایت از ” ابوت خسرو در مورد
کوروش با توجه به احتمالات آماری“ داشته است.
ب) شاگردان خسرو مورد تحقیق قرار گرفتند، که حداکثر بهره برداری از آن موید ارتباط
نامشروع خسرو با میترا بوده است.
شعبه 18 دادگاه عمومی گرگان بعد از رفع نقایص فوق و صدور قرار با زداشت آقای خسرو
به استناد اظهارات گواهان که اجمالاً روابط بین خسرو و میترا را گواهی داد ه اند و نیز به استناد
و بر اساس بند الف ماده 83 D.N.A گواهی پزشکی قانونی تهران در خصوص نتیجه آزمایش
قانون مجازات اسلامی 2 و مواد 63 و 105 همان قانون (که ناظر به علم قاضی است) 3 با
85 خسرو را به مجازات رجم محکوم کرده است. /5/14 -85/ صدور دادنامه 691
1. این دستور شعبه 4 دیوان عالی کشو ر، تعارض محض با ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری که در خصوص
مسائل منافی عفت تحقیق توسط نیروی انتظامی را مطلقاً ممنوع کرده است، دارد.
در غیر موارد منافی عفت، دادرسان و قضات تحقیق م ی توانند اجرای تفتیش » : ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری
یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم و یا هر اقدام دیگری را که برای
«. کشف جرم لازم بدانند، با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند. این اقدامات، ارزش اماره قضایی دارد
تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع اس ت، مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی » : تبصره
«. خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می گیرد
حد زنا در موارد زیر رجم است: » : 2. ماده 83 قانون مجازات اسلامی
الف) زنای مرد محصن؛ یعنی مردی که دارای همسر دائمی است و با او در حالی که عاقل بوده، جماع کرده و هر
«… وقت نیز بخواهد می تواند با او جماع کند
حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد » : . ماده 105 قانون مجازات اسلامی
الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند، اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست
«. ولی در حق الناس اجراء حد موقوف به درخواست صاحب حق می باشد
298 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
نگارنده بعد از صدور حکم مجدد از سوی شعبه 18 دادگاه عمومی گرگان که حاوی
مجازات رجم برای آقای خسرو بوده است، وکالت مشارالیه را پذیرفته و در لایحة اعتراضیه
برای تجدیدنظر در دیوان عالی کشور در جهت نقض حکم بدوی چنین استدلال کرده است:
دلایل اعتراض به حکم:
با عنایت به دلایل زیر، حکم دادگاه بدوی، که حاوی محکومیت آقای خسرو به تحمل
مجازات رجم به اتهام ارتکاب زنای محصنه است، در خور نقض می باشد:
زیرا، اولا: زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست؛ ثانیا: تحقیقات لازم در خصوص احصان یا
عدم احصان خسرو صورت نگرفته است.
اول: زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست:
گرچه دادگاه صادرکننده حکم بدوی، مبنای حکم خ ود را ذکر نکرد ه، ولی نظر به اینکه مقام
فوق در حکم صادره به ماده 105 قانون مجازات اسلامی است ناد نمود ه، معلوم می گردد که برای
صدور حکم از علم خود استفاده کرده است.
به استناد دلایل زیر بزه زنا را نمی توان با علم قاضی ثابت کرد:
-1 در حقوق کیفری ایران، سیستم ادله اثبات در خصوص جرم زنا قانونی است.
قانونگذار از ماده 63 تا 107 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان” باب اول، حد زنا “ به تدوین
،« فصل اول : تعریف و موجبات زنا » مقررات مربوط به جرم زنا در چهار فصل ، به عناوین
فصل چهارم کیفیت » و « فصل سوم : اقسام حد زنا » ،« فصل دوم : راه های ثبوت زنا در دادگاه »
فصل » پرداخته است . مقنن به شیوه ای که انتظار می رفت، اد له اثبات زنا را در « اجرای حد زنا
ذکر کرده است . بر اساس مقررات این فصل (از مواد 68 تا « دوم: راه های ثبوت زنا در دادگاه
1 دانسته (بر خلاف مقررات حاکم بر « سیستم قانونی » ، 81 ) قانونگذار سیستم ادله اثبات زنا را
« سیستم ا قناع وجدان قاضی » یا « سیستم معنوی » جرایم مشمول تعزیر و بازدارنده که تابع
1. در نظام ادله قانونی، مقنن دلیل یا دلایل قابل قبول و ارزش اثباتی هریک یا مجموعه ای از آنها را پیشاپیش
تعیین و قاضی را در صورت ارائه دلیل مورد نیاز و صرف نظر از اعتقاد باطنی او مکلف به صدور حکم
.( 233 : آشوری، 1379 )«. محکومیت می کند
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 299
است.) 1 و این جرم را جز با اقرار و شهادت قابل اثبات نمی داند . کمیسیون استفتائات و
مشاوران حقوقی شورای عالی قضایی (سابق) در بهمن 1362 ضمن تاکید مطلب فوق در پاسخ
اعلام کرده است: «؟ آیا زنا با علم قاضی قابل اثبات است یا خیر » به این سؤال که
” با توجه به اینکه در قانون حدود و قصاص مص وب شهریور و مهرماه 1361 کمیسیون
امور قضایی مجلس شورای اسلامی 2 طرق اثبات جرایم منج راً احصاء شده است و فقط در
چهار مورد به علم قاضی اشاره گردیده (قتل ماده 327 ، لواط ماده 4151 ، مساحقه ماده 5158
6 . بنابراین، اگر ادله اثبات جرمی در قانون ( معطوفاً به راه های اثبا ت لواط و سرقت ماده 216
مصوب مجلس شورای اسلامی به قید حصر ذکر شده باشد و علم قاضی جز و ادل ة محصوره
نباشد، در آن جرم قاضی نمی تواند به علم خود مراجعه نماید و در غیر این صورت ؛ یعنی در
مواردی که علم قاضی جز و ادلة اثبات جرم تعیین و یا راه های اثبات جرمی در قانونی احصاء
91 ، نشده باشد، قاضی مجاز به مراجعه به علم خود است و چون راه های اثبات زنا در مواد 85
و 92 قانون فوق 7 احصاء شده و علم قاضی جز و اد لة محصوره نیست، بنابراین، به حسب ظاهر
قانون، قاضی مجاز به مراجعه به علم حاصله خود نیست “ (کمیسیون استفتائات و مشاورین
.(40 : حقوقی شورای عالی قضایی، 1362
برای تاکید نسبت به استدلال فوق ، مواد 99 و 103 قانون مجازات اسلامی نیز قابل تمسک
است. مطابق ماده 99 آن قانون و در اجرای رجم برای مرتکب، چنانچه جرم زنای محصنه با
اقرار ثابت شده باشد ، اولین سنگ توسط حاکم شرع و چنانچه این جرم با گواهی گواهان ثابت
شده باشد، اولین سنگ توسط گواهان زده می شود. قانونگذار تکلیف اولین سنگ جهت زدن
به مجرمی که زنای او با علم قاضی ثابت شده باشد ر ا مشخص نکرده و این قرینه آن است که
زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست ، چرا که در غیر این صورت می بایست قانونگذار مشخص
می کرد که در مورد فوق چه کسی اولین سنگ را بزند . چون فرض بر قانونگذار ی عاقلانه
است، این نتیجه گرفته می شود که قانونگذار غیر از اقرار و شهادت مورد دیگری را مثبِتِ جرم
در نظام اقتاع وجدان قاضی دلائل همگی طریقیت دارند، نه موضوعیت. هر دلیل می تواند ارزشی برابر با » .1
«. سایر ادله داشته باشد
( (همان -ص 235
2. این قانون در سال 1370 با جانشینی قانون مجازات اسلامی نسخ شده است.
3. ماده 231 قانون مجازات اسلامی
4. ماده 120 قانون مجازات اسلامی
5. ماده 128 قانون مجازات اسلامی
6. ماده 199 قانون مجازات اسلامی
68 و 75 قانون مجازات اسلامی ، 7. مواد 74
300 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
زنا نمی داند، وگرنه تکلیف آن را نیز روشن می کرد. این استدلال در خصوص ماده 103 قانون
هرگاه کسی که محکوم به رجم است ، از گودالی که » : فوق نیز قابل بیان است . مطابق ماده فوق
در آن قرار گرفته فرار کند ، در صورتی که زنای او به شهادت ثابت شده باشد ، برای اجرای حد
در این ماده به «. برگردانده می شود، اما اگر به اقرار خود او اثبات شده باشد ، برگردانده نمی شود
وضعیتی که زنا با علم قاضی اثبات شده باشد و متهم از گودال فرار کند ، اشاره نشده است . این
نیز نشا نة آن است که زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست، چرا که در غیر این صورت،
قانونگذار می بایست نسبت به وضعیتی که زنا با عل م قاضی اثبات شده و متهم از گودال فرار
کند، نیز تعیین تکلیف می نمود.
بسیاری از فقها ، حتی آن هایی که حکم کلی مبنی بر اعتبار علم قاضی داده اند، در تعیین
تکلیف راجع به محکوم به رجمی که از چاله فرار کند، به مواردی که زنای محصنه با اقرار یا
با گواهان ثابت شده باشد، م تعرض شده و هیچ اشاره ای به موردی که زنای محصنه با علم
قاضی ثابت شده باشد، نمی نمایند که این خود نمایانگر عدم اعتبار علم قاضی در اثبات زنا
است، وگرنه منطقی می بود که فقها تکلیف محکوم به رجمی که زنای او با علم قاضی ثابت
شده است را روشن نمایند (موسوی خو یی، آیت اله سید ابوالقاسم ، بی تا : 218 و خمینی امام
.( روح اله، بی تا: 193
ممکن است برای نقض استدلال فوق به ماده 105 قانون مجازات اسلامی که به حاکم شرع
اجازه داده است، در کلیه موارد (چه حق الله و چه حق الناس) به علم خود مراجعه کند، اشاره
نمود(همان طور قاضی صاد ر کننده حکم بدوی به آن ماده استناد کرده است ). در این
خصوص، به عرض می رسد که ماده 105 قانون مجازات اسلامی درغیر موضع خود است . اگر
قرار بود قاضی در کلیه جرایم موضوع حق الله و حق الناس، مجاز به مراجعه به علم خود باشد،
305 و 236 قانون مجازات اسلامی بوده ،231 ،199 ،138 ، چه نیازی به تصویب مواد 120
است که بر اساس آن به قاضی اختیار داده شد ، برای اثبات جرایم قتل، لواط، سرقت و مساحقه
مجاز به مراجعه به علم خود باشد؟ از ناسازگاری ماده 105 قانون مجازات اسلامی از یک
199 و … از قانون مجازات اسلامی از طرف دیگر ، چنین نتیجه گرفته ، طرف و مواد 120
می شود که غرض از تصویب ماده 105 قانون مجازات اسلامی ، اجازه مراجعه قاضی به علم
خود فقط در خصوص جرایمی است که قانونگذار ادله اثبات آن را شمارش نکرده است (مثل
جرایم مشمول تعزیر و بازدارنده ). به عبارت دیگر، اگر قانونگذار ادله جرایمی را احصاء کرده
باشد، قاضی باید فقط آن ها را مد نظر قرار دهد و در غیر این صور ت، مجاز به علم خود
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 301
278 ). اگر استدلال فوق را نپذیریم ، : 323 و میرمحمدصادقی، 1380 : است (گلدوزیان، 1382
ناچار به پذیرش تعارض در یک نص قانونی خواهیم شد که ناپسند است . بر اساس قاعده
برای جمع بین مواد ناسازگار فوق چاره ای « الجمع مهما امکن اولی من الطرح » عقلی و فق هی
جز پذیرش استدلال بالا نداریم . شایان ذکر است که قاعده مزبور در مصادیق متعددی در علم
اصول مطرح شده است، مانند : تقدیم نص بر ظاهر، اظهر به ظاهر، خاص به عام، حمل مطلق
- 1423 ه . ق.- صص 482 -« ع» بر مقید، حکومت و ورود و مانند آن (مجمع فقه اهل بیت
« تقدیم اظهر بر ظاهر » 484 ). به نظر می رسد در خصوص مورد، اجرای قاعده فوق از باب
است. توضیح اینکه ، گرچه ظاهر، ماده 105 قانون مجازات اسلامی مطلقا علم قاضی را در
تمامی موارد (حق الله و حق الناس ) معتبر می داند ، اما نظر به اینکه همان قانون در خصوص
199 و 231 ) صراحتا به علم قاضی به عنوان یکی ، جرایم لواط، سرقت و قتل عمدی (مواد 120
170 و ،168 ، از ادله اثبات اشاره کرده و در مورد جرایم قذف، شرب خمر و محاربه (مواد 137
189 ) علی رغم ذکر ادله اثبات ، نامی از علم قاضی نبرده و در خصوص جرایم مشمول
تعزیرات و بازدارنده -که قسمت اعظم جرایم معنونه در نظام کیفری ایران را تشکیل می دهد -
(مواد 498 تا 729 ) معترض ادله اثبات نشده است، اظهر این است که ظاهر ماده 105 را به
گونه ای تفسیر نماییم ک ه فقط شامل مواردی گردد که قانو نگذار به ادله اثبات جرایم نپرداخته
است که در نتیجه ، چون جرم زنا از جمله جرایمی است که قانونگذار به ادله اثبات آن پرداخته
و صراحتاً علم قاضی جزو ادله اثبات آن به شمار نیامده است ، لذا این جرم با علم قاض ی قابل
اثبات نیست . به زبان دیگر و با عنایت به استدلال فوق ، در جرایمی که قا نونگذار به ادله اثبات
اشاره نکرده و یا در جرایمی که قانونگذار به علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات اشاره
نموده است ، علم قاضی موضوعیت داشته و قاضی می تواند به استناد آن رای صادر کن د و در
غیر این صورت ؛ یعنی، در جرایمی که علی رغم ذکر ادله اثبات به علم قاضی پرداخته نشد ه،
31 )، به ویژه : علم قاضی برای اثبات جرم ، نه موضوعیت دارد و نه طریقت (جعفرنژاد، 1382
« کیفیت اجرای حد » اینکه ماده 105 قانون مورد نظر در فصل چهارم از باب زنا تحت عنوان
است. ممکن اس ت « راه های ثبوت زنا در دادگاه » آمده است ، نه در فصل دوم که دارای عنوان
گفته شود، اگر علم قاضی جز و ادله اثبات زنا نیست، پس چرا قانو نگذار ماده 105 را در فصل
زنا آورده است؟ در جواب باید گفت، این به شیو ة غیر قابل قبول قانونگذاری در خصوص
جرایم حدود، قصاص و دیات بر می گردد. قانونگذار در زمان تصویب مقررات فوق به ترجمه
صرف کتب فقهی اکتفا کرده است؛ غا فل از اینکه کتاب نویسی با قانون نویسی یکسان نیست .
302 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
البته، این گونه موارد در بخش حدود، قصاص و دیات فراوان یافت می شود که از حوصله این
بحث خارج است.
شعب دیوان عالی کشور نیز در آرای متعددی، منحصر بودن دلایل اثبات جرم زنا به اقرار و
1370 شعبه 12 مورد اشاره /5/27 -12 / شهادت را تایید کرده اند که به عنوان نمونه رای 309
با عنایت به مندرجات اوراق پرونده و با توجه به مواد 85 و 91 قانون حدود » : قرار می گ یرد
قصاص 1 راههای ثبوت زنا در دادگاه چها ر جلسه اقرار به زنا و با شهادت چهار مرد عادل، یا
سه مرد عادل و دو زن عادله می باشد که در مانحن فیه نه متهم اقرار به زنا کرده و نه کسی به
.( بازگیر، یدا...- 1382 - ص 123 )« … زنا شهادت داده اند
-2 فقها در خصوص اعتبار علم قاضی نظر واحدی ندارند.
گرچه با عنایت به "اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها " و وجود مواد آشکار نیاز ی به
مراجعه به منابع فقهی به استناد اصل 167 قانون اساسی 2 و ماده 214 قانون آیین دادرسی
کیفری 3 نیست، ولی برای بررسی دقیق تر موضوع به نظرات فقها در خصوص مورد اشاره می
گردد.
گرچه در مورد حجیت علم قاضی برای ام ام معصوم (ع) ادعای اجماع شده است (محمد
7 و یونسی، : 1400 ه . ق: 88 ؛ هاشمی شاهرودی، 1381 ، حسن نجفی ، جو اهرالکلام ج 40
53 )، ولی در خصوص قضات غیر معصوم فقها نظر واحدی نداشته 4 و به چند دسته :1375
تقسیم شده اند.
1. مواد 68 و 74 قانون مجازات اسلامی
2. صرف نظر از اینکه، قریب به اتفاق حقوقدانان در خصوص امور کیفری رجوع به اصل 167 قانون اساسی را
.(92 : جایز نمی دانند (کلانتری، 1374
قاضی موظف است، کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با » : اصل 167 قانون اساسی
استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا
«. اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد
رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی »: . ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری
باشد که بر اساس آن رای صادر شده است. دادگاه مکلف است، حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابد و اگر
قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و
دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون، از رسیدگی به شکایات و
«. دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند
لا خلاف بیننا معتدبه فی ان الامام(ع) یقضی بعلمه مطلقاً فی حق الله و حق الناس ... و غیره من القضاء یقضی » .4
- بعلمه فی حقوق الناس مطلقاً و فی حقوق الله تعالی علی قولین ... (نجفی، -جواهرالکلام، ج 1400،41 ه. ق: 86
.(88
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 303
الف) گروهی قائل به حجیت علم قاضی به طور مطلق چه در حق ا لله و چه در حق الناس
7) بر این : هستند. این دسته از فقها که شاید مشهور نیز باشند (هاشمی شاهرودی ، 1381
عقیده اند که قاضی در همه جرایم می تواند به علم خود عمل کند . از جملة این فقها می توان
به ابی الصلاح حلبی در کتاب الکافی (حلبی، 1360 ه . ش: 428 )؛ شیخ طوسی 1 در کتاب
خلاف (شیخ طوسی، 1342 ه. ش: 602 )؛ مرحوم سیدعلی طباطبایی در کتاب ریاض
- المسائل(طباطبایی، 1404 ه . ق: 389 ) شیخ محمدحسن نجفی در کتاب جواهر (نجفی، ج 40
78 )؛ ملا علی کنی در کتاب تحقیق الدلایل فی شرح تلخیص المسائل (کنی، - 1400 ه . ق: 76
1304 ه . ق: 254 )؛ میرزا حبیب اله دشتی در کتاب القضاء(رشتی ، 1365 ه . ش: 104 )؛ مرح وم
امام خمینی(خمینی، بی تا: 86 ) و مرحوم آیت اله خویی(خویی، بی تا: 12 ) نام برد.
ب) گروهی قائل به عدم حجیت علم قاضی به طور مطلق چه در حق ا لله و چه در حق الناس
هستند.
اکثر فقهای عام ه معتقدند که قاضی مطلقاً نمی تواند به علم خود رای دهد (میرمحمدصادقی،
از او نقل « انتصار » 274 ). در میان فقهای شیعه نیز برخی مانند ابن جنید بنابر آنچه در :1380
.(7 : شده است چنین اعتقادی دارند (هاشمی شاهرودی، 1380
ج) گروهی قائل به حجیت علم قاضی فقط در حق الله اند.
شهید ثانی در مسالک الا فهام (شهید ثانی ، 1268 ه . ق: 11 ) این قول را به ابن جنید نسبت
خود « الاحمدی » داده، می گوید :"ابن جنید عکس نظر (ابن حمزه ) را داشته و در کتاب
می گوید : حاکم در رابطه با حدود الهی به علم عمل می نماید ، ولی در رابطه با حق الناس
و اذا شاهد الامام من یزنی او یشرب » : 1. گرچه شیخ در کتاب النهایه خلاف آن نظر داده است. ایشان می گوید
الخمر کان علیه ان یقیم الحد علیه و لا ینظر مع مشاهده قیام البینه و الاقرار و لیس ذلک لغیره بلی هو مخصوص
به و غیره و ان شاهد یحتاج ان یقوم له بینه او اقرار من الفاعل علی مابیناه و اما القتل و السرقه و القذف و ما
یجب من حقوق المسلمین من الحد و التعزیر فلیس له ان یقیم الحد الا بعد مطالبه صاحب الحق حقه و لیس
« یکفی فیه مشاهده ایاه فان طلب صاحب الحق اقامه الحد فیه کان علیه اقامته و لا ینتظر مع علمه البینه و الاقرار
وقتی که امام(ع) کسی را در حال زنا و یا شرب خمر ببیند، بر او واجب است حد را بر زانی و یا شارب »: یعنی
خمر جاری سازد و با وجود مشاهده دیگر منتظر شهادت شهود و یا اقرار مرتکب نباشد، ولی این حق برای غیر
امام(ع) وجود ندارد و غیر امام هر چند این وقایع را ببیند، باز محتاج به اقامة بینه و یا اقرار می باشد، اما در مورد
قتل و سرقت و قذف آنچه از حقوق مسلمین است، اعم از حد و یا تعزیر، امام(ع) هم اقامه حد نمی نماید مگر
اینکه صاحب حق آن را تقاضا نماید و مشاهده او به تنهایی کافی برای صدور حکم نیست. پس چنانچه صاحب
شیخ طوسی، النهایه، بی تا: ) «. حق اقامة حد را طلب نماید، حد جاری شده و امام(ع) منتظر بینه و اقرار نمی شود
.( ص 169
304 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
نمی تواند به علم خویش قضاوت نماید ..." 1 مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی در عروة
الوثقی(طباطبایی یزدی، 1378 ه . ق: 31 ) نیز این قول را به الکافی نسبت داده ، می گوید :"از
علم قاضی را فقط در حق الله معتبر « مختصر اح مدی » الکافی حکایت شده که ایشان در کتاب
می داند." 2
د) گروهی قائل به حجیت علم قاضی فقط در حق الناس هستند.
قائلان به این نظر مع تقدند که قاضی در حق الله که زنا از موارد آن است مجاز به مراجعه به
علم خود نیست . از مع تقدان این قول می توان قاضی ابن بر اج(قاضی ابن برّاج ، 1310 ه .
ق: 131 ) را نام برد.
شهید ثانی نیز در مسالک الافهام ، ابن ادر یس را قائل به این نظر معرفی کرده، می گوید :"ابن
ادریس گفته است که قضاوت به علم در حقوق الناس جایز ، ولی در حقوق الله جایز
شهید ثانی ، 1268 ه . ق: 268 ). ابن حمزه طوسی از دیگر علمایی است که عقیده )«. نیست 3
.( دارد، قاضی فقط در حقوق الناس می تواند به علم خود عمل کند(طوسی، 1408 ه. ق: 218
ه) گروهی علم قاضی را اگر مستند به مبادی حس ی 4 یا مبادی قریب به ح س 5 باش د، حج ت
می دانند، ولی اگر مستند به مبادی حدسی 6 و تراکم ظنون باشد، حجت نمی دانند.
از قائلا ن به این نظر می توان به شهید ثانی در شرح لمعه ، محمدجواد مغنیه ، ناصر مکارم
شیرازی و یوسف صانعی اشاره نمود.
242 ) در خصوص مورد می گوید :"به :1376 ، شهید ثانی (شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج 1
موجب نظر صحیح تر ، قاضی می تواند مطلقاً مطابق علم خود عمل کند ... و منظور از علم
1. و عکس ابن جنید فی کتابه الاحمدی یقول: و یحکم الحاکم فیما کان من حدود الله عزّ وجلّ بعلمه و لا یحکم
فیما کان من حقوق الناس الا بالاقرار و البینه.
2. ... و عن الکافی فی مختصر الاحمدی تخصیصه به حقوق الله
3. قال ابن ادریس: یجوز فی حقوق الناس من دون حقوق الله
4. مبادی حسی، مواردی است، نظیر آن که قاضی با چشم خود شراب خوردن و یا زنا کردن دیگری را مشاهده
.(274 : کند و یا با گوش خود قذف کردن وی را بشنود (میرمحمدصادقی، 1380
5. مبادی قریب به حس مثل این است که قاضی فیلم دیگری را در حال ارتکاب جرم مشاهده کند (همان).
6. مبادی حدسی مواردی نظیر خواب دیدن قاضی یا سوء سابقه متهم و تناقض گویی او در بازجویی
است(همان).
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 305
علمی است که از طریق خاص به دست آمده باشد و آن علم قطعی و جازم است ." 1 منظور
شهید ثانی از علم خاص ، علمی است که مستند به "مبادی حسی" و یا مبادی"قریب به حس "
275 ). ظاهرا در کتاب فقه الامام صادق (ع) نیز به حاکم : باشد (میرمحمدصادقی، 1380
هنگامی اجازه مراجعه به علم خود در جرم زنا داده شده است که خود شاهد زنا باشد (مغنیه ،
1978 م : 263 ). آیت اله یوس ف صانعی نیز در پاسخ به استفتایی فرمودند :"در مواردی که علم از
« ع» طریق حس حاصل شود و یا از مبادی قریب به حس (مانند آنچه که در قضاوت های علی
آمده است ) علم قاضی حجت است ."(یونسی، 1375 ، صفحه ضمائم ). همین طور آیت اله
ناصر مکارم شیرازی نیز در جواب استفتاء گفته اند :"علم قاضی که مستند به مبادی حسیه و
قرائن و امارات باشد، که بتواند مستند دیگران هم قرار گیرد، حجت است "(همان - صفحه
ضمائم).
طرفداران جواز قضاوت به علم قاضی، به طور عمده به موارد زیر اشاره می کنند:
1. خداوند در قرآن مجید قضات را امر به " اجرای حق " 2 و "اجرای عد الت" 3 داده
است. چون علم محکمترین و قو یترین طر یق است که قاضی را به واقعیت های
24 )، قاضی باید برای رسیدن به واقعیت ، مجاز به : مذکور می رساند (مرعشی، 1379
مراجعه به علم خود باشد؛
2. احادیث متعددی از معصوم نقل شده که مبین قضاوت بر اساس علم است
؛( 201 و 200 ،168 ، (حرعاملی، 1391 ه. ق: 167
؛(82 : 3. اجماع(فرقانی ها، 1370
4. عقل؛
پاره ای از فقها مراجعه قاضی به علم خود را یک دلیل عقلی دانسته اند که می توان به ملا
،( احمد نراقی (نراقی، 1273 ه . ق، مسئله دهم ) ، صاحب ریاض (طباطبایی، 1404 ه .ق: 389
صاحب جواهر(نجفی، 1400 ه.ق: 88 ) و صاحب عروة الوثقی (طباطبایی یزدی، 1378 ه . ق:
31 ) اشاره نمود.
عمده استدلال فقهای عظامی که علم قاضی را برای اثبات زنا جایز نمی دانند، این است که
من در میان شما بر اساس گواهی :« انّما اقضی بینکم بالب ینات و الایمان » : اولا پیامبر فرمودند
. فان کان الحاکم عالما بالحق قضی بعلمه مطلقاً علی اصح القولین ... والمراد بعلمه هنا العلم الخاص و هو
.( 1376 ه. ق: 242 ، الاطلاع الجازم (شهید ناثی،شرح لمعه، ج 1
.2 .( "انا جعلناک خلیفه فی الأرض فاحکم بین الناس بالحق"(ص 26
.3 .( "و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط"(مائده 42 ) و "و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل"(ن 58
306 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
گواهان و سوگند داوری می کنم (حرعاملی، 1391 ه.ق: 169 ). بعضی از فقها به اتکا ی این
را ملاک قرار « ایمان » و « بینات » روایت نتیجه می گیرند که وقتی پیامبر در هنگام قضاوت فقط
می دهد، به طریق اولی بقیه نیز باید چنین کنند ؛ ثانیا : آن بزرگو اران، هنگامی که در مصدر
حتی یک نفر را به استناد علم خود به (« ع» و حضرت علی « ص» حکومت بودند (مثل پیامبر
اگر من می خواستم، بدون اقامه شهود و » : رجم مح کوم ننمودند . پیامبر خود در یک جا فرمودند
حسینی میلانی، )«. از روی علم و آگاهی، حد رجم را اجرا کنم، براستی این را انجام می دادم
بی تا : 161 ). روشن است که اگر قرار بود زناکاران به علم قاضی مجازات شوند، پیامبر و امام
معصوم ک ه عقل کل و مصون از خطا و اشتباه بودند، می بایستی حداقل یک نفر را به استناد
علم خود به مجازات رجم محکوم می کردند، در حالی که معصومان(ع)- علی رغم عالم بودن
به غیب - نه تنها به مجازات زنا بدون بینه و اقرار رای ندادند، بلکه از اقرار کنندگان به زنا روی
بر می تافتند و حتی آنها را تشویق به انکار می کردند، تا شاید مفرّی برای رهایی از رجم پیدا
کنند، که در تاریخ صدر اسلام فراوان از این موارد یافت می شود ( شهید ثا نی مسالک الافهام ،
.(49 : 1419 ه.ق: 425 و محمدی گیلانی، 1361
است ؛ به طوری « بزه پوشی » سیاست جنایی اسلام در خصوص جرایم – بویژه زنا - مب تنی بر
خداوند اراده فرمودند »: که از قول امام صادق (ع) نقل شده است که حضرت علی (ع) فرمودند
زنایی که کمتر از چهار شاهد به آن اقامه شود، بر مسلمان پوشیده
حرعاملی، 1391 ه.ق: 310 ). در جایی دیگر که خلیفه دوم می خواست زناکاران -که خود )« بماند
شاهد زنای آنان بود - را حد بزند، امام علی (ع) مانع شد و گفت :“اگر حد جاری کنی، بر تو
.( مجازات حد قذف جاری می کنم، مگر اینکه چهار شاهد بیاورید”( محلاتی، بی تا: 43
بدیهی است هرگاه قاضی که خود شاهد عمل زنا باشد، نتواند حد جاری کند، به طریق اولی
به استناد علم غیر محسو س نمی تواند چنین کند 1 (نجفی، ج 1400،41 ه.ق: 366 ) و نیز گفته اند ،
چنانچه به قاضی اجازه داده شود که به علم خود مراجعه کند، هم موجب این می شود که
67 ) متهم گردد و : قاضی به "خودبزرگ بینی علمی و خود را پاک جلوه دادن "( یثربی، 1385
هم سبب این می شود که مردم او را به جانبداری از یک طرف دعوی متهم نمایند (عابدی،
116 ) که در نتیجه ، اعتبار جامعه مسلمین از قاضی سلب خواهد شد و این خود خطر :1384
1. روایت فوق تعارضی با روایاتی که در آنها اجازه قضاوت بر اساس علم حسی داده شده است، ندارد(نجفی،
1400 ه. ق: 366 )، زیرا همان طور که قبلا توضیح داده شد، روایت فوق ناظر به امام معصوم است، نه قاضی - ج 41
منصوب.
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 307
بزرگی برای حکومت اسلامی است ، زیرا در آن صورت آحاد جامعه به دادگستری که تنها
45 ) رواج : مرجع رسمی تظلمات 1 است، مراجعه ننموده ، "انتقام خصوصی "( صانع ی، 1371
پیدا خواهد نمود.
مخالفان جواز قضاوت بر اساس علم قاضی، دلایل موافقان را به شرح زیر موجه ندانسته اند:
1. آیات شریفه از کتاب خدا که مورد استناد موافق ان قرار گرفت، کلی و عمومی بوده ،
.(26 : قابلیت استناد در خصوص مورد ندارد (هاشمی شاهرودی، 1380
2. روایاتی که مورد استناد موافق ان قرار گرفت ، ارتباطی به محل بحث ما ندارد ، زیرا این
روایات دلالت دارند که امام با هوشمندی و علم و حکمت خویش تو انست از
واقعیتی که بر دیگران و حتی بر خلیفه و در محکم ة قضایی پوشیده بود، پرده بردارد
و واقع امر روشن گردد و تقلب و دروغ گویی مدعی در برابر هم آشکار شود . این
قضیه ربطی به آنچه ما در پی آنیم ندارد . ... این روایات بر فرض صدورشان از
معصوم، تنها علمی را حجت می دانند که به علم حسی به دست آمده در محکمه
برگردد( همان : 54 )و مهم تر از این، آن که ر وایات فوق بر فرض صحت ،موید جواز
قضاوت بر اساس علم برای معصوم (ع) است(که کسی منکر آن نیست)، در حالی که
بحث ما در خصوص بررسی اعتبار برای غیرمعصوم است.
3. به خلاف نظر موافق ان "هیچ گونه اجماعی بر جواز حکم قاضی بر طبق علمش در
حقوق الهی با توجه به مخالفت و تفصیل شیخ طوسی و حلبی و ابن حمزه و ابن
.( جنید و تصریح شمار زیادی از فقها به این دو نظر وجود ندارد"( همان: 54
4. در پاسخ به کسانی که جواز قضاو ت بر اساس علم ر ا عقلی دانسته اند ،باید گفت که
در مقابل ،دوری کردن قاضی از موضع تهمت که نتیج ة آن افزایش اعتماد عمومی به
سیستم قضایی حکومت اسلامی است ،نیز از نظر عقل امری لا زم است ، بویژه اینکه از
معصوم(ع) تاکید زیادی برای دوری قاضی از موضع تهمت شده است (محمدی
.( 1405 ه.ق: 538
-3 ماده 105 قانون مجازات اسلامی مجوز حاکم شرع در رجوع به علم است، نه قاضی
زنا را ثابت ،« علم » به فرض محال بتوان به استناد ماده 105 قانون مجازات اسلامی به استناد
داد، نه قاضی به « حاکم شرع » و متهم را به مجازات رجم محکوم نمود، باید این حق را به
.1 اصل 159 قانون اساسی:"مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است ..."
308 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
305 و 236 از قانون مجازات اسلامی از "علم ،231 ، معنی عام . قانونگذار در مواد 199
قاضی" نام می برد، ولی در ماده 105 آن قانون از حاکم شرع . نمی توانیم این عمل قانونگذار (به
کار بردن عبارتهای قاضی یا حاکم ) را بر مسامحه وی حمل کنیم و فرقی بین قاضی و حاکم
شرع قائل نشویم . حاکم شرع با قاضی به معنی عام تفاوت دارد ."حاکم شرع مجتهد حی جامع
1611 )، در حالی که قریب به اتفاق قضات ما، : الشرایط است"(جعفری لنگرودی، 1381
مجتهد نیستند، زیرا فی الحال قوه قضاییه به موجب ماده واحدة قانون شرایط انتخاب قضات
دادگستری( 1361 با اصلاحات بعدی ) 1 قضات مورد نیاز خود را از میان
فارغ التحصیلان دوره کارشناسی حقوق و یا کارشناسی الهیات و یا از میان طلابی که بعد از
اتمام سطح دو سال خارج را دیده باشند، انتخاب می نماید که طبیعتاً مجتهد ن یستند. قانو نگذار
علم » فقط در مواد 105 قانون مجازات اسلامی در باب زنا و 120 همان قانون در باب لواط، از
نام برده است . نظر به اینکه مجازات زنا و لواط بسیار سنگین است ، قانونگذار « حاکم شرع
خواسته است با این تدبیر ، استفاده از علم قاضی به طور عام را بر ای اثبات آن جرایم غیر
ممکن سازد (گرچه به نظر ما، ماده 105 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال در خصوص زنا
. نمی تواند با علم زنا را اثبات کند) 2 « اعم از حاکم شرع و قاضی معمولی » نبوده و هیچ قاضی
-4 علم باید متعارف باشد.
به فرض محال که قاضی بتواند زنا را با علم اثبات کرده ، حکم به رجم دهد، مستند چنین
علمی باید مطابق ماده 105 قانون مجازات اسلامی ذکر شده و نیز با عنایت به وحدت ملاک
ماده 120 قانون مجازات اسلامی متعا رف باشد . متعارف بودن قاضی از نظر فقها و حقوقدانان
در قاضی منصوب حصول …»: امری لازم است . امام خمینی (ره) در این خصوص م ی گوید
.( علم باید از راه متعارف باشد(خمینی، بی تا: 428
1. ماده واحد ة قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری ( 1361 با اصلاحات بعدی ):"قضات از میان مردان واجد
شرایط زیر انتخاب می شوند : 1- ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام
- جمهوری اسلامی ایران ؛ 2- طهارت مولد ؛ 3- تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی ؛ 4
صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر ؛ 5- دارا بودن اجتهاد یا لیسانس قضایی یا لیسانس
الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه
علوم قضایی قم یا طلابی که سطح را تمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه
مدرسین دیده باشند."
2. صرف از اینکه به عقیدة فقها قضاوت مخصوص مجتهد بوده و به کارگیری غیرمج تهد در امر قضا از باب
.(278 : اضطرار است(منتظری، حسینعلی 1370
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 309
متعارف بودن علم قاضی (در خصوص جرایمی که با علم قاضی قابل اثبات است ) مورد
تاکید هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است که می توان به آر ای
1372 ردیف /10/28- 19 و 58 / 1368 ردیف 68 /7/18 -13،63/ 1368/7/11-56 ردیف 68
205 ) اشاره نمود . در رای : 32/72 (معاونت حقوفی و امور مجلس ریاست جمهوری ، 1385
32 آمده / 1372 ردیف 72 /10/28-- هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور به شماره 58
قرائن و اماراتی که دادگاه مبنای حصول علم در رای قرار داده ، متعارف نیست و »: است
مطابق «. مستندات پرونده من حیث المجموع نمی تواند مو ید اثبات اتهام انتسابی به متهم باشد
مستند علم قاضی می بایست نشانه ها و » 1385 اداره حقوقی قوه قضائیه /3/8-7/ نظریه 2636
قرینه های واضح و روشن و متعارفی باشد که به علم حسی برگردد ؛ به طوری که بتواند در
.( همان: 204 و 205 )« دادگاه دیگر برای دیگران ایجاد علم کند
علاوه بر آن، شعب دیوان عالی کشور نیز در آر ای متعددی ، متعارف بودن علم را شرط لازم
1374 از شعبه /3/14- جهت استناد به آن در صدور حکم دانسته است که می توان به آرای 85
1371 از شعبه 27 /5/12 - 379 ) و رای 216 : 1374/1/21-35 از شعبه 27 (بازگیر، 1382 ،26
53 )اشاره نمود. : (جعفرنزاد، 1382
گرچه قاضی بدوی مستندات علم خویش را در دادنامه ذکر ننمود ، ولی ظاهرا م ستندات
نامبرده عبارتند از : الف)اظهارات شاگردان موکل ؛ ب )اظهارات خانم میتر ا؛ ج) نتیجه آزمایش
D.N.A
الف) اظهارات شاگردان موکل
اظهارات شاگردان موکل به هیچ وجه افاده زنا نمی کند. آنان فقط شنونده صحبت های موکل
و خانم میترا بوده اند که در مورد آزمایش نسب بود … اظهارات فوق نه تنها نمی تواند مثبِتِ
زنا باشد، بلکه به سختی می توان با تفسیر موسع –آن هم علیه م تهم که امری ناپسند در حقوق
کیفری است- رابطه نامشروع را احراز کرد.
ب) اظهارات خانم میترا
اظهارات خانم میترا که خود مقر به عمل گناه کبیره (زنا) است، نمی تواند برای اثبات زنا
علم آور باشد ، زیرا صرف نظر از اقرار زنا از ناحیه خانم میترا که خود گویای وضعیت اخلا قی
اوست دلایلی دیگر در پرونده موجود است، که تصویر نامطلوبی از وضعیت اخلاقی او نشان
310 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
می دهد که از جمله آن عبارت است از … . 1 بنابراین ، نمی توان به استناد اظهارات متزلزل و
متعارض زنی با سابقه مذکور، حکم به رجم صادر نمود.
D.N.A ج) نتیجه آزمایش
درست است که پز شکی قانونی مولود را قابل انتساب به موکل دانسته است ؛ اما به فرض
اینکه به نظر فوق خدشه ای وارد نباشد، این هرگز قرینه اطمینان آوری برای اثبات عمل زنا از
سوی موکل نسبت به مادر طبیعی طفل (خانم میتر ا) نمی تواند باشد . در تاریخ جنایی و پزشکی،
کم زنانی نبودند که بدو ن دخول باردار شدند . حاملگی بدون نزدیکی و با واسط ة وارد شدن
منی به مهبل زن امری عجیب و خارق العاده نیست. به همین دلیل است که ماده 73 قانون
زنی که همسر ندارد ، به صرف باردارشدن مورد رجم قرار »: مجازات اسلامی مقرر می دارد
حتی فق یهان ؛« نمی گیرد ، مگر آنکه زنای او با یکی از ر اه های مذکور در این قانون ثابت شود
اسلامی معتقدند که کسی حق س ؤال از این زن و همچنین تفتیش قضیه را ندارد (امام خمینی،
چون باردارشدن با زنا ک ردن ملازمه ندارد ، در اصل در تصرفات مسلمان حمل بر » .( بی تا: 182
صحت و درستی است .....و برای احتمال این که، آن بارداری می تواند ناشی از اشتباه یا اکراه
.(28 : محمدی، 1367 )«. باشد، حد رفع می شود
در خصوص مورد از سوی مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه استفتائاتی از فقهای عظام
گردیده است . در این خصوص ، فقهای عظام نه تنها زنا را ثابت ندانسته اند، بلکه حتی انتساب
1382 ) ک ه /2/10 ، طفل به پدر احتما لی را نیز مورد تردید قرار داد ه اند (نشریه مأوی - ش 163
به دلیل اهمیت موضوع عین سوالها و پاسخ ها درج می گردد.
سوال: چنانچه دختری پس از وضع حمل ، مدعی باشد که فلان شخص با وی زنا کرده
است، اما متهم منکر اتهام انتسابی باشد، بفرمایید:
الف) اگر پزشک ی قانونی در نتیجة آزمایش های دقیق علمی طفل را به نامبرده منتسب کند، آیا
شرعا این نظر حجیت دارد؟
ب) در صورت حجیت، آیا می توان حد زنا را بر متهم جاری کرد؟
پاسخ فقها:
آیت الله سیدعلی خامنه ای:
الف) حجیت ندارد، مگر در صورت حصول یقین.
1. قسمتی از لایحه به دلیل رعایت عفت حذف شده است.
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 311
ب) جاری نمی شود.
آیت الله صافی گلپایگانی:
الف) نظر مذکور شرعا حجت نیست.
ب) در فرض حجیت نمی توان حد زنا را بر متهم اجرا کرد؛ چون امکان دارد نطفه با جذب
منی و بدون وقوع زنا به وجود آمده باشد.
آیت الله محمدفاضل لنکرانی
الف) اگر برای قاضی علم حاصل شود که کودک برای فرد مورد نظر است، ک ودک به او ملحق
می شود.
ب) خیر. زنا ثابت نمی شود؛ چون ممکن است بدون زنا منی جذب شده باشد.
آیت الله ناصر مکارم شیرازی:
الف) اینگونه آزمایش ها با توجه به تخلف های فراوانی که دارد، حجت نیست.
ب) از جواب معلوم شد.
آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی:
الف) با گفتن دختر و آزمایش پزشکی قانونی زنا ثابت نمی شود و انتساب بچه هم ثابت
نمی شود، مگر قرائن علمی قطعی باشد و از روی آن قرائن قطعی مطلب ثابت شود.
ب) در اجر ای حد زنا اجمالا علم خاص موضوعیت دارد که منسوب به اقرار چهارگانه یا
شهادت شهود خاص باشد.
بنابراین، به فر ض محال که زنا با علم قاضی قابل اثبات باشد، علمی قابل استناد است که
متعارف باشد . نظر به اینکه در مانحن فیه علم مورد اشاره متعارف نیست، حکم به زنا و رجم
وجه قانونی ندارد.
دوم: تحقیقات لازم در خصوص محصن بودن یا نبودن متهم صورت نگرفته است:
محصن بودن شخص فقط به داشتن همسر نیست ، بلکه به استناد ماده 86 قانون مجازات
زنای مرد یا زنی که … بواسط ة مسافرت یا حبس و مانند آنها از عذرهای موجه …» اسلامی
با توجه به ماده فوق، دادگاه بدوی «. به همسر خود دسترسی ندارد، موجب رجم نیست
نمی توانست صرف همسر داشتن م وکل را دلیل بر احصا ن وی دانسته ، حکم رجم صادر کند،
بلکه مکلف بود تحقیقات لازم در خصوص اینکه آیا موکل امکان تمتع جنسی از همسر
خویش را داشته است یا خیر؟ معمول دارد . چه بسا موکل در زمانی که اتهام زنا به او وارد
312 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
شد(بر فرض اینکه چنین اتهامی وارد باشد )، به واسطه اختلاف خانوادگی، ب یماری، عذر شرعی
و … ام کان فوق را در اختیار نداشته است. ممکن است ایراد گرفته شود که این تکلیف م تهم
بود تا موارد عذر را بگوید ، نه تکلیف قاضی که آن را کنکاش کند ، این توقع بی وجه است ،
زیرا اولا : با رویه قضایی ما ناسازگار است . ثانیا: متهم به طور کلی منکر هرگونه رابطه جنسی
است. بدیهی است، از کسی که مدعی عدم رابطه جنسی با زن بیگانه است، نباید انتظار داشت
که موارد عذر خود(مبنی بر عرم تمتع جنسی از همسر) را مطرح کند.
8 مقرر داشته / 1377 ردیف 77 /7/14- هیأت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور، در 12
معاونت حقوفی و امور )«. محصنه بودن زانیه منح صر به داشتن همسر دائمی نیست …»: است
.(201 : مجلس ریاست جمهوری، 1385
علاوه برآن ، شعب دیوان عالی کشور در آر ای متعدد خود محاکم را مکلف می داند و در
خصوص وجود شرایط دیگر احصان (غیر از همسر داشتن ) تحقیق کند، که می توان به موارد
زیر اشاره نمود:
1374 شعبه 27 دیوان عالی کشور: /1/21- - رای 37
فقط داشتن همسر احصان آور نیست ، بلکه شرایط دیگری هم در تحقق احصان دخالت …»
دارد که از آنها هیچ تحقیقی نشده است . بدون تحقیق، ادعای حصول علم به تحقق کلیه شرایط
: بازگیر، یدا...- 1382 )« احصان طبیعی و متعارف به نظر نمی رسد، لذا حکم رجم نقض می گردد
.(235
1373 شعبه 27 دیوان عالی کشور: /12/21-3/ - رای 67
همان گونه که اصل زنا باید طبق دلیل و مستندات قانونی احراز و به اثبات برسد، …»
محصن بودن هم نیاز به اثبات دارد . تنها داشتن همسر و متاهل بودن وصف احصان نمی آورد.
به عبارتی دیگر ، باید برای دادگاه ثابت شود … که زانی یا زانیه در زمان وقوع زنا دارای
همسری بوده اند که مریض نبوده و موانع شرعی و عرفی از انجام مجامعت وجود نداشته و
که عبارتِ روایت متن « یغدو علیها و یروح » دسترسی به وی داشته و در سفر نبوده ؛ یعنی عنوان
فقه است، در مورد وی صادق باشد . در مورد این پرونده قاضی در خصوص محصن بودن
متهم اصلا سوالی ننموده، بنابراین ، وجود شرایط احصان مشکوک است . ادعای حصول علم به
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 313
وصف احصان در مورد محکوم علیه غیرمتعارف و غیر عادی است . دادنامه در خصوص حکم
.(235 : بازگیر، 1382 )«. رجم محکوم علیه نقض می گردد
فقهای عظام با عبارتی محکم تر و شدیدتر از نصوص قانونی، عدم دسترسی فرد به همسر
شرعی خویش جهت استمتاع جنسی را موجب خروج از احصان می دانند . شهید ثانی
می فرما ید، یکی از شرایط احصان این است که فرد بتواند صبحگاهان و شامگاهان از همسرش
متمتع گردد، اما اگر این امکان فراهم نباشد ، یا یکی از موارد برای او ممکن باشد (یعنی فقط
صبحگاهان بتواند عمل نزدیکی انجام دهد و شامگاهان نتواند یا به عکس ) … محصن
1416 ه .ق: 352 ) عبارت شه ید ثانی با انشا ی ، محسوب نم ی شود(شهید ثانی ، شرح لمعه ج 2
مشابه از قول تمامی فقها نقل شده است که می توان به مرحوم آیت اله خویی (خویی ، بی تا :
ص 203 ) و مرحوم شیخ محمدحسن نجفی (نجفی،بی تا : 200 ) و امام خمینی (خمینی (ره)،
بی تا : 179 ) اشاره نمود . فقها اساس حکم فوق را از احادیث زیادی دانسته اند که از
معصومین(ع) نقل شده است که می توان به جلد 1 مبانی تکمله المنهاج مرحوم آقای خویی و
جلد 41 جواهرالکلام شیخ محمدحسن نجفی اشاره کرد.
بنابراین، اگر در مورد پرونده حاضر به فرض محال بپذیریم که م تهم زنا کرده و ب ه فرض
محال بپذیریم که زنا با علم قاضی قابل اثبات بوده است و به فرض محال بپذیریم که علم از
طریق متعارف حاصل شده است، باز هم این اشکال باقی است که در خصوص محصن بودن
موکل هیچ تحقیقی نشده است.
به همین علت ، حتی اگر راجع به انجام فعل حرام از سوی موکل و اثبات آن فعل با علم
قاضی، هیچ شک و شبهه ای نباشد، به دلیل عدم تحقیق در خصوص وجود یا عدم وجود
شرایط احصان در م تهم، در زمان وقوع زنا ، به طور قطع نمی توان گفت که نامبرده درآن زمان
شک به نفع متهم تفسیر » واجد شرایط احصان بوده است ، و چون به استناد قاعده عرفی
ذره ای شک موجب سقوط مجازات است و با توجه به اینکه « درأ » و قاعده فقهی « می شود
مجازات رجم مجازات بسیا ر سنگین و مهمی است که خدای نکرده ا نجام اشتباهی آن ، به هیچ
روی قابل جبران نیست، استدعای نقض حکم دادگاه بدوی را دارم . چه زیبا گفت پیامبر بزرگ
ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان »: اسلام
یعنی : ”تا آنجا که می توانید مجازات را بر ؛« یخطئ فی العفو خیر من این یخطئ فی العقوبه
مسلمانان اجرا نکنید و اگر محملی برای رهایی آنان یافتید، ایشان را رها کنید، زیرا اگر حاکم
314 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
در عفو خطا کند، بسیار بهتر از آن است که در مجازات اشتباه کند “(شهیدثا نی، 1268 ه.ق:
.( 1431 و ترمذی، بی تا: حدیث 1447
- شعبه 4 دیوان عالی کشور بعد از ملاح ظه لایحه فوق، این بار نیز با صدور دادنامه 4194
86/10/18 بدون اشاره به این مطلب که آیا زنا با علم قاضی قابل اثبات است یا خیر؟ حکم
بدوی را به دلیل نقص در تحقیقات، نقض کرده است . موردی که دیوان عالی کشور به عنوان
نقص تحقیقات ذکر نمود، موردی بود که در لایح ة اع تراضیه نیز به آن اشاره گردیده و آن، عدم
انجام تحقیقات در خصوص محصن بودن یا محصن نبودن خسرو بوده اس ت. دیوان چنین
در خصوص شرایط مقر در بند الف ماده 83 قانون مجازات اسلامی و اینکه » : مقرر داشته است
آیا همسران تجدیدنظرخواه در هنگام وقوع جرم، از وظایف خاص زناشویی تمکین
می نموده اند یا خیر، ضروری است نامبردگان به دادگاه احضار و در این زمینه از آنان تحقیق و
در نهایت ، دادگاه بدوی بعد از انجام «. سپس دادگاه محترم رای مقتضی را انشاء فرمایند
تحقیقات از همسر دائمی خسرو به دلیل اینکه مشارالیها به علت اختلاف فی مابین وی و
خسرو، از خسرو تمکین ننموده ، همسر دیگر وی نیز همسر موقت است ، نه دائمی، زنای انجام
شده از سوی خسرو را زنای غیرمحصنه تشخیص داده ، نامبرده را به استناد ماده 86 قانون
مجازات اسلامی ، به تحمل مجازات صد ضربه شلاق محکوم می نماید. نظر به اینکه معترضی
در کار نبوده، حک م شلاق نسبت به خسرو به محض ابلاغ حضوری اجرا و مشارالیه از
بازداشت موقت آزاد گردید و از رجم رهایی یافت.
نتیجه گیری
گرچه در خصوص اعتبار علم قاضی برای ا ثباب جرم در شریعت اسلام بین فقها اختلاف
وجود دارد و چه بسا اکثر فقها قائل به اعتبار علم قاضی در خصوص مورد باشند، ولی نظر به
اینکه قانو نگذار ادله اثبات جرم زنا را در فصل دوم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان "راه
های ثبوت زنا در دادگاه " شمارش کرده است و اشاره ای به "علم قاضی " نمی نماید و نیز با
توجه به ماده 99 همان قانون که در مقام بیان "اولین زننده سنگ " فقط به اقر ار و شهادت
اشاره می نماید و نیز ماده 123 قانون فوق که در مقام بیان "باز گرداندن یا باز نگرداندن زانی
پس از فرار از گودال "، فقط متعرض اقرار و شهادت گردید ه، اشاره ای به "علم قاضی "
نمی نماید ، تردیدی باقی نمی ما ند که در حقوق موضوعه ایران ، زنا با علم قاضی قا بل اثبات
نیست. در نتیجه ، مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامی (که اجازه داده است قاضی چه در حق
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 315
الله و چه در حق الناس به علم خود مراجعه کند ) را فقط می توا نیم در مواردی جاری کنیم که
قانونگذار به ادله اثبات جرم نپرداخته است، مانند جرایم مشمول تعزیرات و بازدارنده.
به فرض محال که زنا با علم قابل اثبات باشد ، با عنایت به وحدت ملاک ماده 120 باید
"متعارف" باشد و این حق را باید به حاکم شرع داد که مجتهد است و نه قاضی منصوب که
فاقد درجه اجتهاد است. این تفسیر با عنایت به مجازات بسیار سنگین زنای محصنه (رجم ) و
حاکمیت قاعده "تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم " در حقوق موضوعه ایران و نیز "قاعده در أ"
در شریعت اسلام و سیاست "بزه پوشی " در حقوق کیفری اسلام مطلوب و پسندیده است . چه
ادرئو الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخل وا »: زیبا گفت پیامبر بزرگ اسلام
یعنی : ”تا آنجا که می توانید ؛« سبیله فان الامام ان یخ طئ فی العفو خیر من این یخط ئ فی العقوبه
مجازات را بر مسلمانان اجرا نکنید و اگر محملی برای رهایی آنان یافتید، ایشان را رها کنید،
زیرا اگر حاکم در عفو خطا کند، بسیار بهتر از آن است که در مجازات اشتباه کند “
.
- آشوری، دکترمحمد.( 1379 ).آئین دادرسی کیفری، ج 2،سمت.
- ابوصلاح حلبی.( 1400 ه.ق).الکافی فی الفقه، اصفهان: مکتبه الامام امیر المؤمنین(ع).
- بازگیر، یدا....( 1382 ).قانون مجازات اسلامی در آیینه آراء دیوان عالی کشور(حدود)،
نشر نخستین.
- ترمذی، ابوعیسی محمدبن عیسی.(بی تا). سنن ترمذی، ج 2، ابواب حدود، باب 2، حدیث
1447 ، بی نا.
- جعفرنزاد، راضیه.( 1382 ). جایگاه علم قاضی در حقوق کیفری ایران، پایان نامه
کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران.
- جعفری لنگرودی، دکترمحمدجعفر.( 1381 ). مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 3. تهران:
گنج دانش.
316 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
- حرعاملی، محمدبن الحسن.( 1391 ه.ق). وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه،
ج 18 ، دار احیاء التراث العربی.
- حسینی میلانی، علی.(بی تا). کتاب القضاء، [بی نا].
- خمینی، امام روح الله.(بی تا).تحریر الوسیله، ج 4- قم: دفتر انتشارات اسلامی.
- خویی، سیدابوالقاسم.(بی تا).مبانی تکمله المنهاج، ج 1، بیروت: دارالزهراء.
- رشتی،میرزا حبیب ا....( 1365 ).القضاء، دار الکریم.
- شهید ثانی، زین الدین جبعی العاملی.( 1268 ه.ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع
الاسلام، ج 2، قم: موسسه المعارف الاسلامیه.
- شهید ثانی،زین الدین جبل العاملی.( 1376 ). شرح لمعه، ج 1، قم: دفتر تبلیغات اسلامی
حوزه علمیه قم.
- شهید ثانی،زین الدین جبل العاملی.( 1416 ه.ق). شرح لمعه، ج 2، مکتب الاعلام الاسلامی.
- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد.(بی تا).نهایه، ج 25 ، انتشارات قدس.
- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد.( 1342 ).خلاف، دانشگاه تهران.
- صانعی، پرویز.( 1371 ).حقوق جرای عمومی، ج 1، گنج دانش.
- طباطبایی، سیدعلی.( 1404 ه.ق). ریاض المسائل، موسسه آل البیت.
- طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم.( 1378 ه. ق). عروه الوثقی، انتشارات داوری.
- طوسی، ابن حمزه.( 1408 ه.ق). الوسیله الی نیل الفضیله، کتابخانه آیت ا.. مرعشی نجفی.
- عابدی، مرتضی.( 1384 ). نقش علم قاضی در اثبات زنا، پایان نامه کارشناسی ارشد،
دانشگاه آزاد اسلامی(تهران مرکزی).
- فخر المحققین.( 1398 ه.ق). ایضاح الفوائد فی شرح لاشکالات قواعد، ج 4، قم: چاپ
اسماعیلیان.
- فرقانی ها، حسین.( 1370 ). علم قاضی از دیدگاه فقه امامیه و حقوق موضوعه، پایان نامه
کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی.
- قاضی، ابن براج.( 1310 ه.ق). المهذب، تهران: چاپ سنگی.
- کلانتری، کیومرث.( 1374 ). اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، دانشگاه مازندران.
26 - - کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی.( 1362 ). پاسخ و
. سوالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، ج 1
سال یازدهم، شماره 26 ،بهار و تابستان 1388 /تحلیل علمی از یک پرونده کیفری... 317
- کنی، ملاعلی.( 1304 ). تحقیق الدلایل فی شرح تلخیص المسائل، چاپ سنگی.
- گلدوزیان، دکتر ایرج.( 1382 ).ادله اثبات دعوا، نشر میزان.
- مجمع فقه اهل بیت(ع).( 1423 ه.ق). قواعد الاصول علی مذهب الامامیه، مجمع العالمی
لاهلبیت.
- محلاتی، ذبیح اله.(بی تا). قضاوت های امیر المؤمنین(ع)، کتابخانه ارشاد.
- محمدی، دکتر ابوالحسن.( 1367 ). حقوق کیفری اسلام(حدود و تعزیرات)، مرکز نشر
دانشگاهی.
- محمدی ریشهری، محمد.( 1405 ه.ق). میزان الحکمه، ج 1، بیروت: موسسه الاعلام
الاسلامی.
- محمدی گیلانی، محمد.( 1361 ). حقوق کیفری در اسلام، ج 1، انتشارات مهدی.
- مرعشی، سیدمحمدحسن.( 1379 ).دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسلام، ج 2، میزان.
- معاونت حقوفی و امور مجلس ریاست جمهوری.( 1385 ). مجموعه جرایم و مجازاتها،
معاونت پزوهش، تدوین و تنقیح مقررات.
- مغنیه، محمدجواد.( 1978 م). فقه الامام صادق(ع)، بیروت: دارالعلم للملایین.
- منتظری، حسین علی.( 1370 ). مبانی فقهی حکومت اسلامی، ج 3، ت: محمود صلواتی،
نشر تفکر.
- میرمحمدصادقی، حسین.( 1380 ). جرائم علیه اموال و مالکیت، میزان.
- نجفی، محمدحسن.( 1385 ه.ش). جواهرالکلام، ج . دارالکتب الاسلامیه.
1400 ه.ق).جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 40 و 41 ، دارالکتب ).-- ----- -
الاسلامیه.
- نراقی، احمد.( 1273 ه. ق).مستندالشیعه، ج 2، دارالطباعه عبدالحمد طهرانی، چاپ سنگی،
مسئله دهم.
.1382/2/ - نشریه مأوی(نشریه قوه قضاییه)، ش 10،163
- هاشمی شاهرودی، سیدمحمود.( 1381 ). بایسته های فقه جزا، میزان.
- یثربی، سیدمحمدعلی.( 1385 ). بررسی علم قاضی در فقه و قانون، مجله اندیشه های
. حقوقی،دانشگاه تهران، پردیس قم، ش 11
318 پژوهش حقوق و سیاست/ سال یازدهم، شماره 26 ، بهار و تابستان 1388
- یونسی، شعبانعلی.( 1375 ). علم قاضی و حجیت آن در صدور حکم، پایان نامه
کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی
)