ثبوت و تردید در وجود حقوقی آن

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری حقوق بین الملل دانشگاه علامه طباطبائی

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران

چکیده

برای بررسی نهادهای حقوقی از جهت علم یا جهل افراد، علم حقوق را به دو مرحلة
ثبوت و اثبات تقسیم می کنند. ثبوت حوزة واقع است؛ حوزه ای که صرف نظر از علم و
جهل افراد وجود دارد و تأثیرگذار است و اثبات تلاش به منظور کسب علم نسبت به عالم
ثبوت است . یکی از پرس ش های اصلی فلسفة علم حقوق پرداختن به موضوع مذکور است .
در مقاله ای که در پیش رو دارید، به بررسی حوزة ثبوت در حقوق اسلام می پردازیم : این
نهاد را می شناسیم و وجود مستقل آن را از عالم اثبات نشان می دهیم.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

There was skepticism in evidence even legal

نویسندگان [English]

  • hojatollah mansouri 1
  • abbas mirshekari 2
مقدمه: ملاک تقسیم بندی در علم حقوق
علم حقوق را بر اساس ملاک هایی مختلف تقسیم کرده اند: گاه بر اساس ارتباط آن با حکومت
یا مردم به حقوق عمومی یا خصوصی تقسیم می کنند و گاه بر اساس حوز ة اجرا به حقوق داخلی و
81 به بعد ؛ جعفری لنگرودی ، بی تا، 6) اما آنچه در این نوشتار ، حقوق بین المللی. (کاتوزیان، 1381
در پی آن هستیم ، تقسیم بندی نهاد های موجود در علم حقوق از جهت علم یا جهل افراد است؛
یعنی تقسیم علم حقوق به ثبوت و اثبات.
در این م قاله ابتدا به تعریف لغوی و اصطلاحی ثبوت پرداخته و آن را با مفاهیم مشابه مقایسه
می کنیم؛ سپس با توجه به تردیدی که گاه در مورد وجود حقوقی ثبوت مطرح می شود به بررسی
این امر می پردازیم که آیا ثبوت واجد هویتی مستقل از اثبات است یا خیر؟
تمرکز این مقاله در بررسی این نهاد از جهت حقوق اسلام است ؛ در این بررسی پاسخ گویی به
دو مسئلة زیر به منزلة هدف طراحی می شود:
مسئله اول : آیا نهادی به عنوان ثبوت یا مفاهیم مشابه آن در حقوق اسلام شنا خته شده است یا
خیر؟
مسئله دوم: آیا حقوق اسلام برای ثبوت وجود حقوقی مستقل از اثبات قائل هست یا خیر؟
آنچه با عنوان فرضی ة نگارنده می توان بیان داشت ، این است که نهاد ثبوت (با تعابیر گوناگون )
در حقوق اسلام وجود داشته و وجود حقوقی مستقل از اثبات دارد.
بند اول  تعریف و مفاهیم مشابه
الف) تعریف لغوی و اصطلاحی
1. تعریف لغوی
آمده است . « ایستادن، برجای ماندن ، پایداری، استوار شدن و مداومت » در لغت ثبوت به معنای
(269 ، (سیاح، 1378
2. تعریف اصطلاحی
در این قسمت به تعاریف ارائه شده از حقوقدانان می پردازیم. با ذکر این نکته که حقوقدانان
به طور عموم ثبوت و اثبات را به دنبال هم مطرح می کنند؛ به گونه ای که بین تعریف این دو ارتباطی
معنوی ایجاد شده است . بنابراین نقل جداگا نة تعاریف در دو قسمت جداگانه (با توجه به لطمه
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 419
دیدن آن ارتباط معنوی ) به تعاریف لطمه می زد؛ به همین دلیل ناگ زیر با آنکه عنوان بند اول
تعریف ثبوت است به نقل و نقد تعاریف اثبات هم می پردازیم.
در تعریفی از ثبوت و اثبات آمده است:
حق دو مرحله دارد: مرحلة ثبوت و آن وجود واقعی حق است و مرحل ة اثبات و آن نمایاندن »
(6 ، امامی، 1364 ) «. وجود آن در مرحلة دادرسی است
سه نکته در این تعریف ذکرشدنی است:
اول آنکه تعریف ثبوت محدود به وجود واقعی حق شده است ؛ در حالی که ثبوت هر نهاد حقوقی
را اعم از حکم یا موضوع و اعم از حق و غیر آن را دربر می گیرد.
دوم آنکه اثبات تنها محدود به مرحل ة دادرسی شده است ؛ در حالی که اگر بپذیریم اثبات به معنا ی
تلاش برای علم یافتن نسبت به واقع است، تحدید ایجاد علم به مرحلة دادرسی نیاز به دلیل دارد.
سوم آنکه به طور لزوم این وجود یک نهاد حقوقی نیست که باید اثبات شود ، بلکه به رغم مشکلاتی
که بر اثبات عدم تصور شده است ، گاهی فرد ملزم می شود که نبود شیء را اثبات نمای د نه وجود
آن ر ا. بنابراین بر تعریف بالا که ظاهر آن متعلق اثبات را تنها محدود به وجود می نماید این ایراد
وارد است.
و در تعریفی دیگر:
منظور از مقام ثبوت ، واقع و نفس الامر و عینیت خارجی است ، در حالی که مقام اثبات مرحل ة اقام ة »
(50 ، محقق داماد، 1369 ) «. بینه و به ثبوت رساندن ادعا است
اصطلاح درستی به نظر نمی رسد ؛ عبارت عینیت « به ثبوت رساندن » علاوه بر اینکه عبارت
خارجی هم با توجه به تقابل آن با امور اعتباری ، تخصیص ثبوت به عالم مادی است : در حالی که به
نظر می رسد ثبوت هم عالم اعتبار و هم عالم واقع را دربر می گیرد.
در تعریفی دیگر گفته شده است که:
ثبوت در اصطلاح اشاره است به وجود هر چیز در واقع و نفس الامر صرف نظر از علم و جهل
(187 ، انسان و مرحله علم به چیزی را مرحلة اثبات آن چیز می نامند. (جعفری لنگرودی، 1385
انحصار اثبات به علم ، منطقی نیست؛ چه حاصل اثبات ممکن است ظن نیز باشد؛ مگر آنکه علم
را اعم از قطع وظن بدانیم . با این حال به نظر می رسد تلاش برای علم یافتن تعریفی مناسب تر برای
اثبات باشد؛ حال حاصل این تلاش ممکن است علم یا ظن باشد یا جهل و شک.
420 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
با این حال به نظر می رسد جامع ترین تعریف از ثبوت ، تعریف بالا باشد. از این رو ثبوت واجد
ویژگی های زیر است:
- ماهیت ثبوت اعم است از این که حکم باشد یا موضوع ؛ قانونی که مقنن انشاء می نماید یا
موضوعی (عمل یا واقعه حقوقی) که در جهان خارج واقع می شود، ثبوت نامیده می شود.
- ثبوت عالم واقع است ، اما واقع در اینجا تنها به معنی جهان طبیعت ن یست؛ بلکه امور اعتباری و
؛91 ، بلکه انتزاعی را نیز در بر می گیرد . (برای تعریف امور اعتباری ر .ک.: مظفر ، 1385
(3 ، 52 ؛ شهیدی، 1384 ، طباطبایی، 1358
- ثبوت در جهان خارج از ذهن ما قرار دارد ؛ یعنی حیات ثبوت بسته به علم یا جهل ما نیست ؛
ثبوت حتی اگر به آن علم پیدا نکنیم باز هم وجود دارد.
- ثبوت مقدم بر اثبات است . به این دلیل ساده که ابتدا باید امری واقع شود تا سپس دنبال علم به
وقوع آن باشیم.
- اثبات را نباید جزئی از ثبوت برشمرد . ثبوت مرحله ای در عالم خارج است و اثبات مرحل ه ای
در وجود یک فرد که به دنبال راه یافتن به مرحل ة ثبوت است . پس این دو مرحله جدا از هم
هستند، راست است که هدف از اثبات، راهیابی به ثبوت است اما این به معنای دخول اثبات
1(3 ، در ثبوت نخواهد بود. (میرشکاری، دی 1385
ب) مفاهیم مشابه
1. عندالله
در فقه جدا از اصطلاح ثبوت، 2 اصطلاحات دیگری می توان یافت که به نظر می رسد معادل
است . برای مثال علامه حلی در مبادی « عندالله » ثبوت باشند . از جمله این اصطلاحات عبارت
1. در پایان این قسمت خالی از فایده نخ واهد بود که بگوییم قانون گذار مسامحه کار گویا هنوز هم متوجه موارد کاربرد
این دو نشده است . برای نمونه بنگرید به موارد زیر : نمونه هایی که بی اعتباری فرض عاقل بودن مقنن را نشان می دهد :
است « راه های ثبوت زنا در دادگاه » عنوان فصل دوم از باب اول (حد زنا ) از کتاب دوم (حدود) قانون مجازات اسلامی
در حالی که در آن فصل تنها از راه های اثبات جرم فوق پرداخته است؛ عنوان فصل دوم ازباب دوم (حد لواط) از کتاب
راه های ثبوت مساحقه در دادگاه همان » : دوم (حدود) که نامتناسب با مواد مندرج در آن است؛ مادة 128 همان قانون
هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذ ی حق » : مادة 202 قانون آیین دادرسی مدنی «. راه های ثبو ت لواط اس ت
دارندة هر سند در وجه حامل » : مادة 320 قانون تجارت «. بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیس ت
.«... مالک و برای مطالبه وجه آن محق محسوب می شود، مگر در صورت ثبوت خلاف
2. در کنب فقهی از اصطلاح ثبوت و اثبات استفاده شده است . (قوانین الأصول، میرزا قمی، ص 84 ؛ بدایة الوصول فی
شرح کفایة الأصول، الشیخ محمد طاهر آل الشیخ راضی، ج 1، ص 52 ؛ کتاب الحج، خویی، ج 2، ص 152 ؛ منتهى
الدرایة، شوشتری، ج 6، ص 484 ؛ معجم رجال الحدیث، خویی، ج 1، ص 20 )؛ با این حال با استقرایی که به عمل آمد
مشخص شد که به کارگیری این دو اصطلاح در معنای دقیق و استفاده از آنها در مباحث مختلف در اثر یکی از فقها
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 421
الوصول در مبحث واجب تخییری عقیده ای را نقل و سپس نقد می کند به این مضمون که در
واجب تخییری هم به مانند واجب عینی تنها یک واجب وجود دارد و این واجب عندالله معین
72 ) به ، 103 ؛ شهید ثانی ، 1011 ، است و تنها برای ما مکلفین غیرمعین است . (علامة حلی ، 1404
عبارت دیگر ثبوتاً یک واجب وجود دارد اما برای ما علم به آن وجود ندارد.
در یکی دیگر از کتب فقهی به تشابه عندالله با ثبوت بهتر می توان پی برد:
إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی، فله قتلهما (یعنی: عندالله تعالى یجوز له قتلهما ) و لا اثم علیه و »
فی الظاهر (: ولکن مع عدم قدرته على إثبات ذلک شرعا و ظاهرا) علیه القود (أی: القصاص (الولی)
940 . عبارات داخل پرانتز از سیدصادق شیرازی در پاورقی ، محقق حلی ، 1409 ) «( ولی المقتول
کتاب مذکور است.)
چنانکه ملاحظه می شود نویسندة فوق جواز قتل را در مورد فوق، ثبوتاً پذیرفته است و به تعبیر
خودش عندالله قتل هر دو جایز است صرف نظر از اینکه بتواند مشروع بودن قتل را اثبات کند یا
خیر، اما اگر نتواند اثبات کند، شرعی و ظاهری قتل مرد جایز خواهد بود. 1
2. حکم واقعی
از این جهت که حیات ثبوت به علم یا جهل افراد وابسته نیست ؛ تعریف ثبوت به تعریف
حکم واقعی عبارت است از حکم شرع در هر » نزدیک به نظر می رسد؛ چه « حکم واقعی » اصطلاح
«. قضیه ای بدون توجه به علم و جهل مکلف که ممکن است بدان پی ببرد و ممکن است پی نبرد
(160 ، 456 ؛ رشتی، بدایع الافکار، 1313 ، 299 ؛ کاظمی، فواید الأصول، 1409 ، (محمدی، 1383
بنابراین در مورد حکم واقعی حکم در عالم واقع وجود دارد و لو آنکه مکلف به آن علم نیابد .
157 ) توجه به این نکته لازم است که حکم ، 6؛ صدر، 1417 ، (مظفر، علامه محمدرضا، 1385
ظاهری در طول حکم واقعی ا ست و از حیث رتبه مؤخر از آن است، بنابراین با کاشف شدن حکم
واقعی به کنار می رود.
نمود فراوانی دارد . ایشان، به کرات در کتاب خود، به مسائل مختلف از دو بعد ثبوت و اثبات نگریسته ا ست . ر. ک.:
خمینی، سیدمصطفی، ( 1356 )، تحریرات فی الاصول، مؤسسة نشر آثار امام، 1411 ، ج 3، ص 250 (مبحث واجب اصلی
و تبعی)؛ و نیز همان، ج 5، ص 163 که در دو مقام ثبوت و اثبات به بررسی حصر می پردازد.
1. البته نگارنده در تطابق همیشگی عبارت مورد بحث با واژة ثبوت تردی د دارد؛ برای دیدن مصداقی از این عدم تطابق
ما رواه محمد بن مسلم بن الصحیح، عن الصادق... فقال: کل من سرق من مسلم شییا قد » : به عبارات زیر توجه کنید
العلامة الحلی، « حواه وأحرزه فهو یقع علیه اسم السارق وهو عندالله السارق، ولکن لا یقطع إلا فی ربع دینار أو أکثر
. 1419 ، ج 9، ص 214 ، مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الإسلامی، چ 1
422 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
با این حال باید به این نکته توجه داشت که ثبوت عام است و شامل هر حکم یا موضوعی
خواهد شد؛ در حالی که حکم واقعی تنها مختص احکام است.
3. وجود در منطق
هر شیء از لحاظ منطقی دارای 4 وجود است: دو وجود حقیقی و دو وجود اعتباری.
1. وجود خارجی: مانند وجود هر کس برای خود از قبیل افراد انسان؛
2. وجود ذهنی : عبارت است از علم ما به اشیای خارجی و مفاهیم و علوم دیگر . نقش بستن
صور اشیاء در ذهن را وجود ذهنی گویند که همان علم است.
این دو نوع وجود حقیقی اند زیرا وجود آنها قراردادی و اعتباری نیست.
3. وجود لفظی؛
350 ؛ قیصری رومی، ، 42 ؛ علامة حلی ، 1418 ، 4. وجود کتبی . (مظفر، محمدرضا، 1377
محمدداوود، 1375 ، ص 66 ؛ شروانی وعبادی، حواشی الشروانی، 444 ؛ عبد الهادی الفضیلی،
(35 ، 58  59 ؛ طباطبایی، 1412 ، خلاصة علم الکلام، 46 ؛ شیرازی، صدرالدین محمد، 1981
صرف نظر از دو وجود لفظی و کتبی، دو وجود خارجی و ذهنی می تواند مرادف تقریبی ثبوت
و اثبات باشند . با این حال نباید این نکته را از نظر دور داشت که علمای منطق برای علم ما به اشیای
خارجی، وجودی متمایز از خود وجود خارجی شی قائل شده اند، در حالی که به عقیده نگارنده
برای اثبات نمی توان وجود مستقل در نظر گرفت.
4. نومن و فنومن
به عقیده کانت واقعیات خارجی دو ساحت دارند:
1. ساحتی از شیء که برای قوای ادراکی ما ظاهر می شود؛
2. ساحتی از شی که برای ما نمایان نمی شود.
بر اساس نظر کانت اگر ما شهود عقلی داشتیم می توانستیم نومن را درک کنیم، ولی هرگز ما
تجربه ای از ادراک غیرحسی نداریم، اما این امر را نیز می دانیم که واقعیتی در خارج، مستقل از ما
Stumpf, Samuel, ) . به نام واقعیت نومنی وجود دارد که علت واقعیات پدیداری است
(enoch, Socrates, 1998, p. 309
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 423
بند دوم  تردید در وجود حقوقی ثبوت
در قسمت قبلی با مفهوم ثبوت آشنا شده و جایگاه آن را در کنار مفاهیم مشابه دیدیم، اما آنچه
در این قسمت خواستار بررسی آن هستیم، مسئلة تردید در وجود حقوقی ثبوت است . در واقع این
سؤال باید مطرح و به آن پاسخ داده شود که آیا برای ی ک نهاد حقوقی که در عالم ثبوت ب ه وجود
آمده است، اما اثباتاً شناخته نشده، می توان وجود حقوقی قائل شد یا خیر؟ در واقع اگر نهادی
اثبات نشود باز هم با صحبت از آن فایده ای بر می خیزد؟ و به عبارت بهتر آیا برای ثبوت می توان
وجود حقوقی متمایز از اثبات قائل شد؟ در ای ن قسمت از دو دیدگاه مختلف به بررسی این سؤال
خواهیم پرداخت.
الف) دیدگاه اول: تردید در وجود ثبوت
ثبوت از دو جهت مورد اشکال قرار گرفته است:
اول آنکه ثبوت بدون علم بشر بی اثر است ؛ چه جریان آثار نهاد های حقوقی متوقف بر این است
که افراد بشر به آن علم پیدا کنند و سپس با توجه به علم به دست آمده به آن اثر بخشند . 1 برای مثال
فرض کنیم وصیتی انشاء شده است و مدتی طولانی از انشاء آن می گذرد و موصی فوت می نماید
و هیچ کس از وقوع وصیت مطلع نیست، آیا از این وصیت که در عالم ثبوت شکل گرفته است
اثری بر می خیزد؟ مسلماً خیر . پس می بینیم که ثبوت بدون اضافه شدن علم بشر به آن (یعنی بدون
اثبات) بی اثر است.
در جواب بی اثر بودن ثبوت بدون اثبات می توان گفت که این امر به معنای بی اهمیتی خود ثبوت
نیست؛ ثبوت اثر خود را خواهد داشت دلیل این امر هم این است که در همان مثال وصیت بعد علم
به وقو ع وصیت با توجه به ماهیت وصیت (ایقاع) آثار آن از زمان وصیت خواهد بود نه از زمان
(19 ، علم به تحقق وصیت. (میرشکاری، عباس، 1384
کسی که دعوی حقی بر دیگری می نماید هر گاه ب ه وسیله یکی از ادله اثبات نشود » : 1. امامی، ج 6، بهار 1364 ، ص 3
آن حق ارزش خود را از دست می دهد، زیرا نمی توان حمایت از آن را از هیئت حاکمه خواست این است که می توان
در نظری پیشروتر، «. دلیل را تکمیل کنندة حق نامید یا به عبارت دیگر گفت که ارزش حق منوط به وجود دلیل است
وجود ثبوت نادیده انگاشته شده است و تنها اثبات در معرض توجه قرار م ی گیرد : چنانکه برخی همین عقیده را در
Jarkko tontt, right and prejudice, : تفسیر متن دارند که این تفسیر متن است که وجود دارد نه خود متن
. ashgate, England, 2003. p. 39.
424 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
دوم آنکه ثبوت امری واحد محسوب نمی شود؛ بلکه ثبوت با توجه به افرادی که برای آنها اثبات
می شود تعدد می یابد. 1 برای بررسی این موضوع (نب ود وحدت ثبوت ) لازم است به دو دیدگاه
متعارض در فقه توجه شود:
اولین مکتب، مکتب مصوبه است که اعتقاد داشتند که نظر هر صاحب نظری حکم واقعی
خداست و باید طبق آن عمل شود . بنابراین اگر در یک مسئله پنج نظر مخالف وجود داشته باشد ،
و لکن هذا معناه التصویب الی » : هر پنج نظر عین صواب و واقع است . (مظفر، اصول، ج 1، ص 6
و در واقع حکم خداوند از ظن مجتهدان («... المعتزله ای ان احکام الله تعالی تابعه لاراء المجتهدین
پیروی می کند: به عبارت دیگر تصویب یعنى اعتقاد بر اینکه آنچه مجتهد به وسیل ة اجتهادش بدان
(84 ، 13 ؛ محمدجواد مغنیة، 1399 ، می رسد همان حکم الله است. (میرزا قمی، 1371
دومین مکتب تخطئه نام دارد که معتقد است در هر مسئله به فرض که از جانب صاحب نظران
نظرهای مختلفی ارائه شده باشد ، فقط یکی صواب است و باقی خطا محسوب می شوند . بر اساس
98 ) در ، این نظر حکم واقعی، یکی است که وجودی ممتاز از اج تهاد دارد . (مشکینی ، 1371
طرفداری از این عقیده گفته شده است که اجتهاد و استنباط حکم (: اثبات) فرع بر وجود حکم
(:ثبوت) است، پس معقول نیست که اصل تابع فرع باشد . اغلب متکلمان طرفدار نظریه نخست و
17 ، همان، ، بیشتر فقهای اهل سنت و هم ة امامیه طرفدار نظر دوم هستند. (جعفری لنگرودی، 1381
(80 ،1382
به نظر نگارنده بحث ذکرشده در بالا قابل مقایسه با تفکرات اهل کلام در مورد عدالت الهی
است. از نظر اشاعره هر فعلی در ذات خود نه عدل است و نه ظلم و به این معنی که در عالم ثبوت
چیزی به منزلة شر یا خیر وجود ندارد و هر فعلی از آن جهت عدل است که فعل خداست. بنابراین
صفت عدل، منتزع است از فعل خداوند ، بنابراین هر چه او بکند عین صوابست و محض خیر ، 2 اما
1. داستان پیل در تاریکی در مثنوی فرا یاد می آید؛ پیل در آن داستان برای هر یک از افرادی که در پی شناخت آن
بودند به ظاهری متفاوت جلوه گر می شد: حافظ اما بر اساس مشرب خاص خود می گوید:
« جنگ هفتاد و دو ملت همه را عذر بنه چون ندیدند حقیقت ره افسانه زدند »
دو نکته در این شعر مشهود است : نکتة اول آنکه، حقیقت، واحد است و نکتة دوم آن است که حقیقت همچون حکم
واقعی است و افسانه چون حکم ظاهری که تنها سبب معذور شدن فرد از عقاب می گردد.
مبنای قرآنی این عقیده نیز آیة 23 سور ة انبیاء « ز نیکو هر چه صادر گشت نیکوست » 2. به تعبیر شیخ محمود شبستری
برای مطالعه بیشتر ر .ک.: کیمیای سعادت، ج 1، ص 128  در « لا یسئل عما یفعل و هم یسالون » : است که می فرماید
خلاصة شرح تعرف کلاباذی (ص 121 و 122 ) می خوانیم: نبینی که چون کشتن گوسفند بی گناه امر است نیکوست و
کشتن جهود و ترسا و کافر مذهبی چون نهی است زشت است اینجا با جنایت کفر کشتن زشت آمد و آنجا بی جنایتی
در شرح گلشن راز لاهیجی (به نقل از مکتب های حقوقی در حقوق اسلام « کشتن نیکو آمد ، فرق نیست مگر امر ونهی
« هولاء فی الجنه و لا ابالی بمعصیتهم و هولاء فی النار و لا ابالی بطاعتهم » : ص 119 ) آمده است
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 425
در مقابل معتزله اعتقاد دارند که حسن و قبح اشیاء ذاتی است نه به اعتبار حکم خداوند . پس عدل
در ذات نیک است و ظلم در ذات زشت است و خداوند نیز به این گونه از نوامیس پایبند است. 1 به
این ترتیب خیر و شر در عالم ثبوت وجود حقوقی مستقل دارند.
علاوه بر این دو ایراد، گاهی خود قانون گذار هم ثبوت را نادیده می گیرد . برای مثال عنوان
است . « در اموالی که ما لک خاص ندارد » فصل سوم از باب اول از کتاب اول جلد اول قانون مدنی
در بیان مصادیق اموال بدون مالک ، ماد ة 28 از اموال مجهول المالک سخن می گوید. در حالی که
می دانیم این نوع مال در عالم ثبوت دارای مالک است اما چون برای ما ناشناخته است و نمی توانیم
مالک را اثبات کنیم قانون گذار عالم ثبوت را نادیده گرفته و ما ل مجهول المالک را در ردیف
اموال بدون مالک قرار داده است . این مورد می تواند نشانه ای بر این امر باشد که از نظر مقنن آنچه
اهمیت دارد اثبات است نه ثبوت. 2
مورد دیگری که قانون گذار بی توجهی خود را به وجود عالم ثبوت نشان داده است، بند 1 مادة
976 قانون مدنی است . در حالی که از لحن بند 1 به خوبی برمی آید که حکم آن حکمی اثباتی
است در بندهای بعدی قانون گذار از احکام ناظر به عالم ثبوت سخن م ی گوید؛ یعنی قانون گذار هم
تفکیک میان عالم ثبوت و اثبات را چندان محکم و دقیق ندانسته است.
در فقه نیز برخی از عقاید می تواند مؤید ا همیت اثبات باشد . چنانکه بر اساس نظری مشهور، هر
کس که به قضات جور رجوع کند به صرف رجوع و بدون نیاز به اخذ محکوم به (محقق اردبیلی ،
687 ) جدا از آنکه از نظر عبادی عاصی و فاسق دانسته شده، از نظر فقهی نیز مستحق اخذ ،1364
محکوم به نیست؛ هر چند که قاضی فوق به حقی حکم داده باشد که در عالم ثبوت نیز وجود
داشته باشد (محمدسعید الحکیم، مصباح المنهاج، 164 ؛ محقق أردبیلی، 1364 ، ص 687 ) برای
اینکه با حکم طاغوت که حق حکومت ندارد، حق خود را اخذ کرده است . (شاکری، 1318 ، ص
؛31 ، 136 ؛ حر عاملی ، 1409 ، ص 13 ؛ شهید ثانی ، شرح اللمع ه، ج 3، ص 66 ؛ نجفى ، 1365 ، ج 40
( 110 ؛ محقق اردبیلی، بی تا، 687 ؛ محقق سبزواری، 1423 ، ص 481 ، شهید ثانی 1414
. 1. استاد مطهری، عدل الهی، ص 50  52
2. در مورد تبویب قانون مدنی هم به قطع و یقین نمی توان نتیجه گرفت که عنوان یک باب ماهیت موضوعات مندرج
در آن باب را مشخص می سازد. از جمله م ثال های نقض قاطعیت تبویب در تعیین ماهیات ، وجود مواد 1128 و 1129
قانون مدنی با موضوع طلاق در فصلی با عنوان در موارد امکان فسخ نکاح است ؛ یعنی درج مال مجهول المالک در
فصل اموال بدون مالک دلالت بر این نمی کند که این مال واقعاً مجهول المالک است. بنابراین به قاطعیت نمی توان ذکر
دلیل بر نشناختن ثبوت توسط مقنن « در اموالی که مالک خاص ندارد » مال مجهول المالک را در فصلی با عنوان
دانست.
426 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
این نکته می تواند مؤید اهمیت فرایند اثبات در وجود ثبوتی نهادهای حقوقی باشد؛ به عبارت
دیگر اثبات یک پدیده باید از طریقی پذیرفته شده صورت بگیرد . رعایت ننمودن این طریق در
نهایت سبب خواهد شد که وجود ثبوتی حق نیز زیر سوال رود.
ب) دیدگاه دوم:اعتقاد به وجود ثبوت
حقوق در پی ترتیب اثر دادن به نهادی حقوقی است که در عالم خارج ایجاد شده است . بنابراین
در این مسیر نیازی نیست که به اثبات آن نهاد حقوقی اصالت داده شود . در واقع اثبات نه با عنوان
یک مرحله بلکه از تبعات ثبوت تلقی می شود؛چه ما با فرض ثبوت یک نهاد است که در پی اثبات
آن هستیم. بنابراین ارزش اثبات تنها در حد شناخت ثبوت است : در نتیجه ثبوت مقامی فراتر از
اثبات می یابد. به نظر نگارنده ثبوت در نظام حقوقی ایران تأثیر ب یشتری داشته است تا اثبات؛ از
همین رو است که معتقدیم نظام حقوقی ایران نظامی ثبوت گراست؛ یعنی نظامی که توجه خود را
معطوف به عالم ثبوت می نماید. در این قسمت به بررسی دیدگاهی خواهیم پرداخت که برای
ثبوت وجود حقوقی مستقل از اثبات قائل است.
ب) 1. نبود نیاز به اثبات برای وجود و ترتب آثار ثبوت
می توان مواردی را یافت که یک نهاد بدون نیاز به اثبات وجود دارد یا اجرا می شود. این موارد
در زیر می آید، اما نکت ة مهم آنکه قصد نگارنده از این احصاء، حصر مواردی نیست که می توان
حق را بدون نیاز به اثبات اجرا کرد.
نکتة دیگر آنک ه بدیهی است در موردی که طرفین یک حق در وجود آن تردید و اختلاف
ندارند بدون آنکه نیازی به اثبات باشد می توان حق را اجرا نمود، اما از حق نمی توان گذشت که
این مورد از عالم حقوق خارج است . زیرا فلسف ة وجودی حقوق در موردی مطرح می شود که
نتوان به صلح و سازش مسائل را حل کرد.
اول  اشتراک احکام میان عالم و جاهل
می تواند برای استناد در بحث حاضر مطمح « اشتراک احکام میان عالم و جاهل » در فقه، بحث
نظر قرار بگیرد و به تعبیری، مدافع وجود حقوقی ثبوت باشد که در این قسمت به آن خواهیم
پرداخت. یکی از قواعد مورد اجماع امامیه این است که حکم خدا برای موضوع در واقع ثابت
است. خواه مکلف به حکم علم داشته باشد و خواه نداشته باشد ؛ در هر حال مکلف به آن حکم
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 427
است. به این ترتیب علم مکلف نه از شرایط وجودی حکم که شرط تنجز حکم محسوب می شود؛
به این گونه که علم به حکم و مخالفت با آن سبب استحقاق عقا ب و در صورت جهل سبب معذور
309 ؛ روحانی، 1412 ، ص ، 18 ؛ أنصاری، 1420 ، 7؛ خویی ، 1411 ، بودن است . (شیر ازی، 1409
ان ذکر الدلیل على » : 80 ؛ روحانی، المسایل المستحدثة، ص 148 ؛ سیدالمصطفوی، 1417 ، ص 45
اعتبار قاعدة الاشتراک کان من باب العمل بسیرة المحققین والا هذه القاعد ة لا تحتاج الى
162 ؛ بجنوردى، ، عراقی، 1405 ، ص 488 ؛ کاظمی ، 1409 ؛« الاستدلال، لانها من ضروریات الفقه
1419 ، ص 13 ؛ الموسوی البجنوردی ، منتهى الاصول، ج 2، ص 14 ؛ نهایة الافکار، تقریر بحث آقا
قام اجماع الامامیة على » :35 ، ضیاء، للبروجردی، ج 3، ص 488 ؛ مظفر، اصول الفقه، ج 3، ص 34
محاضرات فی اصول الفقه، تقریر بحث ؛«. ان احکام الله تعالى مشترکة بین العالم والجاهل بها
36 ؛ قمی ، 1419 ، ص ، الخویی، للفیاض، ج 2، ص 274 ؛ المحکم فی اصول الفقه، حکیم، 1414
دلیل » : 117 ؛ روحانی، 1412 ، ص 93 ؛ معتمد الاصول، مؤسسة نشر آثار امام خمینی ، ص 395
اشتراک الاحکام بین العالم والجاهل هو اطلاقات الکتاب والسنة، ولا احتیاج الى التماس دلیل
( منتهى الدرایة، الشوشتری، ج 1، ص 479 ؛«، اخر
در مقابل این عقیده صاحب کفایه قرار دارد که علم را علت تام ة حکم می داند . در این نظر
حکم خدا فقط برای عالم ثابت است پس در حق ک سی که علم به حکم ندارد حکمی وجود
(67 ، ندارد. (اصول مظفر، ج 2، ص 65
دوم  تقاص
به طور اجمالی می توان گفت که زمانی که وصول حقی، به طور متعارف متعذر باشد هر فردی
که از وجود این حق مطلع باشد ، بدون محدودیت در نوع مال من علیه الحق می تواند احقاق حق
398 ؛ شهید ثانی ، ، نماید. (المحقق النراقی، 1419 ، ص 462 ؛ یزدی، الغایه القصوى، ج 2، ص 397
520 ؛ محقق بحرانی ، الحدایق الناضره، ج ؛ 280 ؛ الگلپایگانی، 1410 ، ص 310 ، رسایل، ص 279
( 20 ، ص 397
حال ممکن است این عدم امکان وصول حق به دلایل مختلفی باشد از جمله آنکه طرف حق
55 ؛ حواشی ، تقاص ممکن است اصل حق را انکار کند، (شهید ثانی ، شرح اللمعه، ج 4، ص 53
، 239 ؛ الشاهرودی، مستدرک سفینه البحار، ج 3 ، الشروانی، الشروانی و العبادی، ج 5، ص 238
689 ؛ الفاضل الهندی، کشف ، 415 ؛ محقق سبزواری ، کفایه الاحکام ، ج 2، ص 688 ، ص 414
428 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
98 ) یا آنکه به رغم تأیید از پرداخت و ادای آن مماطله نماید، (یزدی، العروة ، اللثام، ج 10 ، ص 97
731 ؛ ابن ابی جمهور، الاقطاب الفقهیه، ص 67 ) یا ادعای سقوط حق نماید ، الوثقى، ج 6، ص 728
؛ یا آنکه صاحب حق توان اثبات حق خود را ند اشته باشد . (یزدى ، العرو ة الوثق ی، ج 2، ص 214
گیلانى، جامع الشت ات فی اجوبه السؤالات ، ج 2، ص 193 ؛ محقق حلی ، الرسایل التسع، ص 254 
(255
در نتیجة شرایط بالا می توان نسبت به حق عینی یا دینی من علیه الحق اعمال تقاص نمود .
721 ؛ ابن طی الفقعانی، الدر المنضود، ص 281 ) با این ، (السیدالیزدی، لعروه الوثقى، ج 6، ص 715
حال برخی اع تقاد دارند تقاص تنها در رابطة دو حق دینی امکان پذیر است . (محیى الدین النووی،
(239 ، روضة الطالبین، ج 5، ص 263 ؛حواشی الشروانی، الشروانی والعبادی، ج 5، ص 238
اگر حق، عینی باشد و گرفتن مال مورد حق بدون مشقت ممکن باشد، مالک می تواند مال خود
را بگیرد؛ در این صو رت تقاص از مال دیگری از مدیون جایز نخواهد بود ، اما اگر امکان دستیابی
به خود مال ممکن نباشد، تقاص از مال دیگری از مدیون ممکن خواهد بود . (یزدی، العروه الوثقى،
437 ) برای مثال اگر (الف) مال (ب) ، ج 6، ص 715  721 ؛ خمینی، تحریر الوسیله، ج 2، ص 436
را غصب کرده با شد و سپس مال (الف) در دست (ب) به عنوان امانت قرار بگیرد (ب) می تواند از
مال امانت داده شده به همان مقدار مال خود به عنوان تقاص بردارد، (بهجت، توضیح المسایل، ص
370 ) اما اگر حق دینی باشد محدودیتی در نوع مال مورد تقاص وجود ندارد . برای مثال اگر
فرزندی نسبت به پرداخت نفقه مادر خود اقدام نکند، مادر می تواند از مال فرزند خود با عنوان
( تقاص حق نفقه خویش استفاده کند. (شهید اول، دروس، ج 3، ص 169
با دقت در شرایط بالا مشخص می شود که از نظر فقها وجود یک نهاد حقوقی در عالم ثبوت به
این دلیل که اثبات شدنی نیست ، زیر س ؤال نم ی رود. چه نسبت به حقی می توان اعمال تقاص کرد
که آن حق در عالم ثبوت وجود داشته باشد و از لحاظ حکمی نیز تردیدی در مشروعیت آن
نباشد، اما در موضوع ممکن است این حق مورد اختلاف باشد؛ برای صاحب حق دلیلی برای اثبات
239 ) اما اصل حق در ، حق خود ندارد، (حواشی الشروانی، الشروانی و العبادی ، ج 5، ص 238
حکم نباید مورد اختلاف باشد و نسبت به حقوقی که بدین شکل مورد اختلاف هستند نمی توان
حق تقاص را اعمال کرد . چه این اختلاف ناظر به اصل حق باشد چه ناظر به محدودة آن . دلیل این
امر این است که هدف تقاص دفاع از حق مشروع افراد است، ام ا حقی که نسبت به آن اختلاف
حکمی وجود دارد را نمی توان حقی مشروع دانست . بنابراین ابتدا باید این اختلاف حکمی از بین
برود تا بتوان نسبت به اعمال تقاص اقدام نمود.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 429
جدا از مستندات و دلایل قرآنی و روایی که برای توجیه حق تقاص بیان شده است، 1 در مقام
بیان مبنا می توان گفت از آنجا که فقها اعتقاد دارند هر حقی صرف نظر از آنکه به اثبات برسد یا نه
موجود تلقی می شود؛ پس نه تنها برای اجرای یک حق نیازی به اثبات نیست و در فرضی که اخذ
حق با رجوع به حاکم مشروع و با دلیل کافی امکان پذیر باشد امکان تقاص پذیرفته شده است،
؛ 187 ؛ الدر المنضود، ابن طی الفقعانی، ص 281 ، (الحدایق الناضره، محقق بحرانی ، ج 20 ، ص 185
تحریر الوسیله، خمینی، ج 2، ص 437 ) حتی نسبت به حقی که در عالم ثبوت وجود داشته باشد،
اما اثبات نشده است می توان برای استیفای آن حق اقدام به تقاص نمود . (شهید ثانی ، شرح اللمعه،
420 جامع الشتات، میرزای قمی ، ، ج 2، ص 47  50 ؛ مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 1، ص 417
، ج 4، ص 449 سؤال و جواب، یزدی، ص 281 ؛ میرزای قمی ، جامع الشتات، ج 3، ص 383  385
محقق بحرانی ، ج 22 ، ص 584  587 ، گلپایگانی، ج 2، ص 87 ؛ گلپایگانی، ج 1، ص 564 
(565
با این ح ال ممکن است گفته شود که در فقه اعتقاد بر آن است که تقاص گیرنده باید نسبت به
دو مورد زیر علم داشته باشد تا بتواند به اعمال حق تقاص بپردازد:
اول، علم به ثبوت حق خود داشته باشد. 2
دوم: علم به نبود امکان وصول حق خود به طریق متعارف داشته باشد . (گلپایگانی، ج 2، ص
284 ) در صورتی که علم به این دو امر نداشته باشد تقاص جایز نخواهد بود.
به این ترتیب، صرف وجود یک نهاد در عالم ثبوت کافی برای تحقق تقاص نیست، بلکه علم به
وجود یک حق در عالم ثبوت توسط تقاص گیرنده شرط است . به این ترتیب وجود حقی که به
1. عروه الوثقی، یزدی، ج 6، ص 715  721 . در این مورد به سورة بقره، آیة 194 (فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم)
و سورة نحل، آیة 126 (فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ) اشاره شده است . در مورد اخبار نیز به صحیحه حضرمی استناد شده
است که آن حضرت در مورد مدیونی که از ادای دین امتناع می نماید، جواز تقاص را پذیرفته است . برای مطالعة بیشتر
. ر.ک.: مستند الشیعه، المحقق النراقی، ج 17 ، ص 447  451
179 ؛ آنچه مسلم است این است که با ، 2. جامع الش تات، میرزای قمی، ج 4، ص 449 سؤال و جواب، یزدی، ص 177
علم قطعی می توان اعمال تقاص نمود، اما اگر علم فرد بر اثر اصول عملیه ایجاد بشود (برای مثال استصحاب وجود حق
در صورت ادعای وفای به آن توسط مدیون ) برخی از فقها از آنجا که ظا هر اخبار را تنها مختص به حالت علم قطعی
فرد می دانند در حالتی که علم فرد با توسل به اصول عملیه حاصل شده باشد تقاص را جایز ندانسته اند . (عروه الوثقی،
728 )البته برخی از فقها میان را ه های حصول علم نیز تفاوت می گذارند به این گونه که اگر سبب ، یزدی، ج 6، ص 721
علم فرد اقرار باشد و لو آنکه حاکم حکم نکند تقاص جایز است، اما در مورد بینه حتما باید حکم حاکم باشد (مستند
الشیعه، المحقق النراقی، ج 17 ، ص 170 ریاض المسایل، سید علی الطباطبایی، ج 13 ، ص 83 ) با این حال اگر بعد
تقاص خطای تقاص گیرنده (حکما یا موضوعا ) اثبات شود نه تنها واجب است که ماخوذ را رد کند بلکه باید به تقاص
(520 ، 728 توضیح المسایل، الشیخ المنتظری، ص 518 ، شده خسارت نیز بپردازد. (عروه الوثقی، یزدی، ج 6، ص 721
430 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
استناد آن تقاص اعمال می شود باید در نزد تقاص گیرنده به اثبات رسیده باشد . به این تعبیر صرف
وجود ثبوتی یک حق کافی نبوده و اثبات آن ضروریست.
در جواب باید گفت که منظور از اثبات، تلاش برای علم یافتن به واقع توسط مرجعی بی طرف
است. به این ترتیب علم یافتن فرد ذ ینفع نمی تواند اثبات تلقی شود. 1
همچنین در نقدی دیگر می توان گفت که به دلیل تغایر تقاص با اصل تسلیط مالک بر ملک
خود و منع اخراج مال از تصرف مالک ( محقق بحرانی ، ج 23 ، ص 281 ؛ مادة 31 ق . م.) در
تعارض این نهاد با نظم عمومی جامعه تردیدی نیست؛ بنابراین از آنجا که حفظ نظم عمومی به
عنوان یک ی از مهمترین اهداف حقوق امروز تلقی می شود، پرداختن به نهادی متعارض با این هدف
و بیان آن برای اثبات وجود مستقل ثبوت جالب نیست.
در جواب می توان گفت که بد یهی است وجود تقاص به منزلة دادگستری خصوصی تلقی شد ه
و با ویژگی های یک نظام حقوقی پیشرفته سازگار نیست ، اما حتی امروزه نیز نمی توان وجود
دادگستری خصوصی را در حقوق ایران نادیده گرفت . چه نه تنها رگه هایی از توجه به این نهاد
حقوقی در قانون مجازات اسلامی و آرای دیوان عالی کشور یافت م ی شود؛ 2 هنوز در نظام حقوقی
ما مواردی وجود دارد که دادگستری خصوصی را مشروع می نماید : مادة 131 قانون مدنی از
نمونه های همین مشروعیت بخشی است. 3
حق حبس در معاملات نیز از بقایای تقاص تلقی می شود. 4در برخی موارد نظیر دفاع مشروع
(العطار، داوود، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام، ص 265 )، کشتن مهدور الدم یا مورد مذکور
1. این سخن (لزوم علم مرجع بی طرف) با آنچه در مورد اشتراک احکام گفته شد در تضاد نیست؛ چه در بحث
اشتراک احکام میان عالم و جاهل نیز، حکم (ثبوت ) در عالم واقع وجود دارد و علم مکلف (که ذی نفع بوده و
بی طرف محسوب نمی شود) در وجود حکم بی تأثیر است.
2. دیوان عالی کشور برداشتن مال غیر را به قصد استیفاء حق خود و تلافی، سرقت ندانسته است و حکم به برائت داده
37 شعبة 8 دیوان: بازگیر، سرقت جعل و ... در /10/ 70 و نیز حکم شمارة 5702،2 /11/ است: دادنامه تنفیذی 486  26
آرای دیوان عالی کشور؛ با این حال باید گفت که هر چند بند 14 ماده 198 ق م ا در بیان شرایط سرقت مستوجب حد
اما به نظر می رسد عمل چنین فردی مشمول مادة 665 ؛« سارق مال را به عنوان دزدی برداشته باشد » : مقرر داشته است
قانون مجازات اسلامی باشد نه انکه اصل برائت شامل حال وی شود.
الف) حق استفاده از حق و » : 3. نیسی، سعید، مجموعه نظریات مشورتی اداره حقوقی، بهنامی، 1385 ، چ اول ، ص 447
اختیاری که در مادة 131 ق.م. به همسایه داده شده است محتاج به اقامه دعوی و کسب اجازه از دادگاه یا دیگر مراجع
قضائی نیست . ب) در صورت استفادة همسایه از حق موضوع مادة 131 صاحب درخت نمی تواند از او مطالبة خسارت
کند و شکایت صاحب درخت در این خصوص مسموع نیست . ج) چون عمل همسایه در حدود مادة 131 است
78 بر عقیدة خویش باقی است. /8/30 ،7/ ادارة حقوقی در نظریة 5601 «. مجازات کیفری نمی تواند داشته باشد
4. فقها در توجیه حق حبس به تقاص اشاره کرد هاند: الینابیع الفقهیه، علی اصغر مروارید، ج 35 ، ص 469 ؛ جامع الشتات،
. میرزای قمی، ج 3، ص 478
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 431
در ماده 630 قانون مجازات اسلامی 1 می توان اموری را به منصه ظهور رسانید قبل از آنکه آن
مورد اثبات شود . همچنین نظر برخی از فقها که در اعمال حق قصاص نیازی به اذن حاکم
نمی بینند(شرایع الاسلام، محقق حلی ، ج 4، ص 1001  1002 ؛ در کنار این نکته که در توجیه حق
قصاص، به تقاص استناد می شود : تحفه الاح وذی، المبارکفوری، ج 4، ص 562 ؛ تاج العروس،
الزبیدی، ج 9، ص 338 ) در پاره ای از نظریات رسمی نفوذ کرده است . (نظریة شمارة
1378/6/7،1/2334 ادارة حقوقی)
از اینها گذشته، قصد ا ز بیان این نمونه ، قضاوت ارزشی در مورد آن نیست؛ بلکه هدف اثبات
این نکته است که فقها به آثا ر وجود حقوقی ثبوت معتقد ند، هر چند به طور آشکار متذکر آن نشده
باشند.
سوم: قاعده مالایعلم
همان طور که می دانیم اصل بر عدم حجیت قول مدعی است، مگر آنکه وی بتواند نسبت به مدعا
به، برای دادرس ایجاد علم نماید . (هدایة المسترشدین، الشیخ الرازی، ج 2، ص 760 ) علم نیز ایجاد
نخواهد شد، مگر آنکه مدعی دلیل بیاورد . به این ترتیب این امر، قاعد ه ای پذیرفته شده است که
بار اثبات ادعا و ارائة دلیل به عهده مدعی است و منکر نیازی به ارائة دلیل بر نفی مورد ادعا نیازی
؛ ندارد. (محقق کرکی ، ج 8، شرح ص 165  167 ؛ طباطبایی، ج 10 ، ص 394 ؛ آشتیانی، ص 121
ص 182 ؛ مستمسک العروه، الحکیم، ج 14 ، شرح ص 413  414 ؛ در حقوق امروز : کاتوزیان،
1380 ، ص 62 ؛ شمس، 84 ، ص 102 ) نتیجة بدیهی عدم ارائة دلیل به وسیلة مدعی و عدم امکان
23 ، ش عبة /69،504/9/ اثبات، صدور حکم به نفع منکر خواهد بود . (برای نمونه ر .ک.: این آرا : 4
1383 ، گیتی، ص 32 ؛ رأی ، 23 دیوان عالی کشور نقل از : بازگیر، ادلة اثبات دعوا، چ 2
( 24 ، شعبه 24 دیوان، همان، ص 39 /577 ،72/8/ 1369،1739/12/27 ، همان، ص 38 ؛ رأی 10
با این حال در فقه مواردی یافت می شود که در آن به اظهار مدعی بی آنکه نیازی به بینه باشد
که بر اساس آن قول مدعی پذیرفته می شود از « لا یعلم الا من قبله » ترتیب اثر د اده می شود. 2 قاعدة
جمله این موارد است . به این ترتیب تعارض قاعدة مورد بحث با قاعدة مذکور مشخص است .
136 ؛ اشتیانی، ص 182 ؛ سیدمحمد بحرالعلوم، ، (مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 8، شرح ص 133
1. روایت صحیح منقول از داود بن فرقد با مضمون ماد ة فوق مبتنی بر نبود نیاز به اثبات به شیوه منصوص برای اقدام
. فرد است: شهید ثانی، مسالک، بحث حدود؛ شیخ طوسی، مبسوط، ص 626
. 2. برای مطالعه این موارد ر.ک.: القواعد الفقهیه، سید البجنوردی، ج 3، ص 117  123
432 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
421 از آنجا که رویة فقها در مقام روبه رو شدن با ، 163 ؛ روحانی، ج 5، ص 419 ، ج 2، ص 162
استثنائات قاعدة لزوم ارائة دلیل به وسیلة مدعی، تفسیر به طور مضیق استثناست، ( محقق کرکی ، ج
8، شرح ص 165 ) برای همین در تفسیر قاعده مورد بحث نیز تفسیر مضیق را انتخاب کرده اند .
سماع الدعوى فی مثل ذلک انما هو للضروره التی تتقدر » :382 ، (بحرالعلوم، ج 3، ص 380
(« بقدرها
این قاعده در مواردی کاربرد دارد که حصول علم نسبت به یک پدیده تنها به وسیلة فردی خاص
که به طور معمول ذی نفع هم هست امکان پذیر است؛ در این مورد اعلام آن فرد نسبت به آن پدیده
پذیرفته می شود. (سید الیزدی، سؤال وجواب (فارسی)، ص 265 ؛ محقق کرکی ، ج 8، شرح ص
165 ، که اظهار عامل را در تعیین قصد خود در خرید برای خود یا مضارب می پذیرد، ولو آنکه
( ذی نفع است؛ روحانی، ج 5، ص 485
امری که ادعای مدعی نسبت به آن پذیرفته می شود از اموری محسوب می شود که امکان علم
یافتن به آن برای همه وجود ندارد؛ به این تعبیر که باب علم اغلب به روی دیگران نسبت به مدعی
به مسدود است و نه طریقی برای اثبات وجود دارد و نه برای نفی آن 1یا امکان علم برای دیگران
وجود دارد، اما مدعی نسبت به آن پدیده از سایر افراد اعلم است .( محقق کرکی ، ج 5، شرح ص
156 ؛ ج 8 ، ص 165 : در مقام تردید در قصد عامل در خرید برای خود یا برای مضاربه که ،155
85 ؛ مسالک ، عامل را به قصد خود ابصر می داند؛ مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 4، شرح ص 81
، 317 ؛ شیخ ال جواهری، ج 25 ، الافهام، شهید ثانی ، ج 4، شرح ص 328 ؛ نجفی ، ج 22 ، ص 316
(191 ، 436 ؛ حاشیه المکاسب، یزدی، ج 1، ص 190 ، 274 ؛ همو، ج 27 ، ص 435 ، ص 273
دلیل اصلی نبود امکان اطلاع دیگران این است که مدعی به از امور پنهانی محسوب
می شود؛(محقق کرکی ، ج 2، شرح ص 124 ) پس انتظار علم به آن به وسیلة دیگر اغلب دشوار و
262 )یا متعذر است. (محقق کرکی ، ج 8، شرح ص ، ممتنع (محقق ک رکی، ج 13 ، شرح ص 261
217 ؛ کتاب الطهاره، ، 316 ؛ ج 30 ، ص 354 ؛ کتاب الصوم، الاول، انصاری، ص 216 ،313
215 ؛ بلغه الفقیه، بحرالعلوم، ج 2، ص ؛169 ، انصاری، ج 2، ص 589 ؛ انصاری، ج 5، ص 168
؛226 ، 106 ؛ منجزات المریض، یزدی ، ص 29 . روض الجنان، شهید ثانی ، ص 225 ؛163 ،162
، 211 ؛ مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 4، شرح ص 81 ، شرح اللمعه، شهید ثانی ، ج 4، ص 204
330 ؛ فاضل هندی ، ج 8، ص 364 ؛ شرح ، 85 ؛ مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 4، شرح ص 328
96 ؛ در پذیرش اظهار مدیون در تعیین قصد وی در هنگام ، اللمعه، شهید ثانی ، ج 4، ص 95
. 1. حتی برخی علت حکم را نیز عدم امکان اطلاع دیگران می دانند: حسینی المراغی، ج 2، ص 617
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 433
در مقام تعیین ؛« لان الاختلاف یرجع الى قصده الذی لا یعلم الا من قبله » : پرداخت دین می نویسد
223 واللافظ اعرف بقصده من غیره؛ ، قصد لافظ : مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 4، شرح ص 222
( شیخ الجواهری، ج 26 ، ص 175
گاه در خفیه واقع شدن مدع ی به، به این دلیل است که امر مورد ادعا امری روانی محسوب
363 ؛ نجفی ، جواهر ، می شود، مانند ظن (مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 12 ، شرح ص 361
، 435 :؛ بلغه الفقیه، بحرالعلوم، ج 4، ص 106 )؛ نسیان (محقق کرکی ، ج 6 ، الکلام، ج 37 ، ص 434
410 ، صلاه ، 467 ؛ کتاب الصلاه، تقریر بحث النایینی، للکاظمی، ج 1، ص 409 ، شرح ص 465
، 57 ؛ نخبة الازهار، تقریر بحث الاصفهانی، للسبحانی، ص 180 ، الجماعه، الشیخ الاصفهانی، ص 55
370 ، مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 12 ، شرح ص 368 ؛«216 ، 181 ؛ انصاری، ج 5، ص 215
502 )، اسلام آوردن ذمی (شیخ جواهری ، ج ، مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 13 ، شرح ص 500
320 ؛ فاضل ، 40 ، ص 262 )؛ نیت طلاق دهنده (کفای ة الاحکام، محقق سبزواری ، ج 2، ص 319
20 ؛ در تردید قصد وکیل در خرید مال : ، هندی، ج 8، ص 39 )؛ قصد (فاضل هندی ، ج 9، ص 19
436 ؛ در صورتی که در قصددهندة مال تردید شود که از باب هبه ، شیخ جواهری ، ج 27 ، ص 435
بوده یا پرداخت صداق : شیخ جواهری ، ج 31 ، ص 140 ؛ در قصد تبرع یا عدم تبرع استیفاشونده :
167 ؛ در قصد پرداخ ت کننده ای که ، شیخ الاصفهانی، ص 302 ؛ السید البجنوردی ، ج 7، ص 166
323 ؛ کتاب المساقاه، الاول، خویی ، ص ، مدیون دو دین است : شیخ جواهری ، ج 15 ، ص 322
438 .)؛ علم فرد (شیخ ، 179 ؛ العروة الوثقى، السید محمد صادق الروحانی، ج 2، ص 437 ،178
413 .)و گاه مدعی به امری عینی و خارجی است، اما عرفاً در ، حسین ال عصفور، ج 1، ص 412
؛191 ، خفا واقع می شود. (برای مثال احتلام : مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 10 ، شرح ص 189
349 ؛ کفایه الاحکام، محقق سبزواری ، ج ، نهایه المرام، السید محمد العاملی، ج 1، شرح ص 347
؛714 ، 206 ؛ شیخ جواهری، ج 34 ، ص 15 ؛ العروة الوثقى، یزدی، ج 6، ص 712 ، 2، ص 205
؛443 ، 714 ؛ در مورد عده: کتاب النکاح، انصار ی، ص 442 ، العروة الوثقى، یزدی، ج 6، ص 712
(384 ، 390 ؛ روحانی، ج 10 ، شرح ص 383 ، محقق بحرانی، ج 24 ، ص 389
به هر حال نتیجة منطقی لزوم انسداد باب علم برای دیگران، این خواهد بود که اگر نسبت به
مدعی به، برای دیگران علم ایجاد شود یا امکان ایجاد علم باشد، اما مدعی مانع آن شود؛ قاعده
مورد بحث مجال اجرا نخواهد داشت . نتیجة اول را فقها به طور عموم می پذیرند. ( میرزای قمی ، ج
(102 ، 281 ؛همدانی، ج 3، ص 101 ، 5، ص 280
434 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
با توجه به مادة 1257 قانون مدنی و مواد 197 و 198 قانون آیین دادرسی مدنی تردیدی در
پذیرفته نشدن قاعده در حقوق امروز وجود ندارد . 1با این حال مادة 282 ق .م. می تواند یادگاری
برجامانده از این قاعده تلقی گردد . (منهاج المتقین، ص 266 ) به صراحت مادة فوق، تشخیص
اینکه تأدیه از بابت کدام دین است با مدیون است و این نشان دهندة برتری ارادة مدیون در تفسیر
اجرای تعهد است . نگارنده با قائل شدن ماهیت عمل حقوق ی برای ایفای موافق نیستند، اما به هر
حال تفسیر تأدیه به وسیلة مدیون، نشان این است که در تأدیه، قصد تأدیه کننده مؤثر است و این
ایفاء را به عمل حقوقی نزدیک می سازد . برای همین، در تفسیر ایفاء باید به قصد تأدیه کننده
رجوع کرد و بهترین راه تشخیص قصد مدیون، اعلا م خود مدیون است. در واقع مقنن اجازة اثبات
قصد تأدیه کننده از تأدیه را تنها از طریق اعلام خود وی داده است و این از مواردی است که
قانون گذار فقط یک راه خاص در اثبات ثبوت را مطرح می کند.
چهارم: ثبوت مسلم الثبوت
گاه در مورد آنچه که در دلیلی از پیش فراهم شده مندرج است فرض قانونی اصابت مفاد آن با
واقع جریان می یابد: در این صورت برای اجرای آن مفاد نیازی به اثبات نیست، این ثبوت را
می توان ثبوت مسلم الثبوت نامید.
ایجاد ثبوت مسلم الثبوت گاه به وسیلة مقنن است و گاه بوسیله نیروی اراده:
قانون: از جمله نهادهای مسلم ا لثبوتی که به وسیلة قانون گذار خلق شده، مفاد اسناد رسمی است .
به این دلیل که در محضر شاهدی رسمی (سردفتر) تنظیم شده است و از نظر مقنن ، منطبق با واقع
محسوب می شود. بنابراین بدیهی است که بدون نیاز به اثبات مفاد آن می توان سند را اجرایی نمود .
البته به همین دلیل است که ورقة اجرائیه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادر کرد که در
سند منجزا قید شده باشد ؛ 2 زیرا تنها امور مذکور در سند است که از نظر مقنن با واقعیت منطبق
است.
1. با این حال برخی از نویسندگان دایرة شمول قاعدة فوق را تا آن حد گسترش داد ه اند که اظهار ذوالخیار را در علم یا
نبود علم به تحقق موضوعی خیار، با استناد به قاعدة فوق، ملاک عمل م ی دانند. جعفری لنگرودی، تئوری موازنه، گنج
. 1381 ، ص 173 ، دانش، چ 1
آیین نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی : » : 2. تبصرة دوم ماد ة 4
ورقة اجراییه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادر کرد که در سند منجزا قید شده باشد.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 435
اراده: اغلب موردی که برای وصول یک حق نیاز به اثبات آن حق در دادگاه نیست در
قرارداد یا سندی است که به موجب آن « ضمانتنامه » ضمانتنامه های بانکی مطرح می شود . 1
حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه ) در مقابل ذی نفع (مضمون له ) تعهد « ضامن » صادرکننده
می کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین ، مبلغی معی ن وجه نقد را از
بابت موضوع ی خاص ، که مربوط به مضمونّ عنه است، به ذی نفع یا به حواله کرد او پرداخت
نماید.
در ضمانتنامه ها ذی نفع برای دریافت مبلغ مندرج در ضمانتنامه ملزم نیست که حق خود را در
دادگاه اثبات نماید؛ بلکه بدون نیاز به رجوع به دادگاه می تواند بدون هر گونه قید و شرط حق
خود را وصول نماید.
پنجم: تعهد طبیعی
در تفسیری گسترده از تعهد طبیعی می توان گفت که تعهد طبیعی تعهدی است که از طرف
حکومت ضمانت اجرا شناخته نمی شود، اما هر گاه متعهد این تعهد، ارادة خود را برای پایبندی به
PETER VALLENTYNE) . آن نشان دهد این تعهد تبدیل به تعهدی حقوقی می شود
(NATURAL, P.10.
به این تعبیر م یتوان به دو عامل اصلی در تعریف تعهد طبیعی دست یافت:
عامل اول : حق از طرف حکومت ضمانت اجرا ندارد . از جمله مواردی که حقی از جانب
حکومت دارای ضمانت اجرا شناخته نمی شود، موردی است که فرد توان اثبات حق خود را نداشته
باشد. اگر صاحب حق ی توان اثبات حق خود را نداشته باشد این امر به معنای معدوم شدن حق او
در جهان واقع نخواهد بود ؛ بلکه حق در جهان ثبوت در قالب تعهد طبیعی مستقر است و با ایفا ی
ارادی مدیون وجود خود را نشان می دهد. بنابراین می توان این قسم را از جمله تعهدات مدنی
ناقص دانست ؛ یعنی تعهداتی که قانون به دلیلی حق اقام ة دعوا را (از جمله نبود امکان اثبات مورد
( ادعا) از طلبکار می گیرد. (کاتوزیان، 1379 ، ص 502
عامل دوم: هر گاه ارادة متعهد ب هطور انشایی یا اخباری برای پایبندی به تعهد طبیعی احراز شود
این تعهد به دنیای حقوق وارد می شود. بنابراین تنها ایفای تعهد نیست که به تعهد طبیعی، روحی
. 1. برای بررسی ضمانتنام ههای بانکی: اخلاقی، 1368
436 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
حقوقی می بخشد؛ اقرار نیز همین خصوصیت را دارد. به این ترتیب اقرار مالک را باید مصداقی از
مذکور در مادة 266 قانون مدنی. ،« اگر متعهد به میل خود آن را ایفا نماید » : این عبارت دانست
در واقع ایفای ارادی راهی برای نشان دادن الزام مدیون به تعهدات طبیعی خود است، پس هر
راهی (از جمله اقرار)، که بتواند این پایبندی را نشان دهد، می تواند در حکم ایفای ارادی باشد.
در مقام مقایسة تعهد طبیعی با تقاص می توان گفت که در هر دو صرف نظر از اینکه یک نهاد
حقوقی به اثبات برسد یا نه موجود محسوب می شود. (در مورد تعهد طبیعی ر.ک.:
.(Christopher Berry Gray, P.273)
بنابراین حقی که نتوان آن را به اثبات رساند در قالب تعهد طبیعی به حیات خود ادامه می دهد یا
می توان آن را از راه تقاص وصول نمود.
نکته ای دیگری که تشابه این دو را کامل می کند این است ک ه در هر دو، حق از جانب حکومت
تضمین و تأیید نمی شود؛ اما در اولی با اقدام مدیون و دومی با اقدام داین هر حق در موضع خود
قرار می گیرد. با این توضیح که در تعهد طبیعی این اقدام مدیون است که دین اخلاقی را به دین
حقوقی تبدیل می کند؛ حقوق هم این تبدیل را می پسندد و بر آن صحه می گذارد؛ بنابراین دین
ایفاء شده را استردادپذیر نمی داند، اما در تقاص داین به قهر و غلبه یا حیله و تزویر بر مال مدیون
خود مسلط شده و به زور خواهان ستاندن حق خود است؛ اقدامی که با نظم جامعه و اخلاق
سازگار نیست؛ از همین روست که حقوق نیز از آن پشت یبانی نمی کند. اما در فقه با توجه به اینکه
قضاوت از شئون حاکم است و در فقه شیعه، حکومت از آنِ امام معصوم (ع) است، (مسالک
نصب القاضی على العموم منوطه بالامام، قال » : الافهام، شهید ثانی ، ج 13 ، شرح ص 331  336
(« الصادق علیه السلام اتقوا الحکومه، فان الحکومه انما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین
بنابراین نصب قاضی تنها باید به وسیلة امام صورت بگیرد . حال اگر فردی غیر از امام بر مسند
حکومت بنشیند و اقدام به نصب قاضی بنماید، چون خود مشروع نیست، نمی تواند به قاضی
منصوب خود مشروعیت بخشد . بنابراین این قاضی م نصوب اختیار مداخله و تصرف در امور
دیگران را نخواهد یافت.
در همین زمینه، از آنجا که در متون عبادی و فقهی مسلمانان از رجوع به حکام جور برای اجرای
حقوقشان نهی شده اند، 1 به منزلة راهی جایگزین برای استیفای حق، در زمانی که من علیه الحق،
1. در قرآن کریم آیة 59 سورة نساء مومنان را به اطاعت از خدا و رسول و اولوالامر فرا خوانده و سپس در آیه بعدی از
ترافع به طاغوت نهی می کند در تفسیر طاغوت تشتت در اراء قابل ملاحظه است : با آنکه در برخی روایات به حاکمی
که برخلاف حکم خدا حکم کند طاغوت گفته شده، در برخی دیگر به هر که غیر از رسول و اولوالامر بر مسند
568 ) و گمراهی از راه درست را به عنوان ، حکومت بنشیند طاغوت گفته شده است : محمد بن جریر الطبری، ص 567
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 437
خود اقدام به پرداخت دین ننماید راه تقاص برای وصول حق پیش بینی شده است . 1 (شیخ
( الآشتیانی، ص 20 ؛ محقق اردبیلی، ج 5، ص 334 ؛ محقق بحرانی، ج 5، ص 508
ب) 2. نقش ثبوت در تعیین صحت و حدود اثبات (قاعدة ملازمه ثبوت و اثبات)
طبق قاعده ثبوت است که تعیین کنندة صحت اثبات است؛ در واقع تنها و فقط آنچه را که در
عالم ثبوت است می توان اثبات کرد . به این ترتیب ثبوت برای اثبات ، همانند معر ف (به کسر ر)
است. برای معر ف (به فتح ر )؛ همان طور که درستی یک تعریف (جامعیت و مانعیت ) را با تطابق
آن با معرف تشخیص می دهیم؛ صدق آنچه که در عالم اثبات به آن دست یاف ته ایم را نیز با کمک
ثبوت تعیین می کنیم.
از طرف دیگر ثبوت در تعیین حدود اثبات نیز دخیل است ، به این معنی که میان وجود ثبوت و
کیفیت آن با وجود اثبات و کیفیت آن تناسب وجود دارد ؛ به عبارت بهتر همان طور که هر فرد
حقی را نسبت به شی ئی در عالم ثبوت دارد نسبت به همان شی ء در عالم اثبات حق دارد؛ وجود
این حق و کیفیت وجود آن در عالم ثبوت نقش ی تعیین کننده در شکل گیری حق فرد در عالم اثبات
یا ایها الذین امنوا اطیعوا الله واطیعوا الرسول واولی الامر منکم فان تنازعتم فی شیء فردوه » نتیجه این اقدام تذکر می دهد
الم تر الى الذین یزعمون انهم امنوا » (59) « الى الله والرسول ان کنتم تؤمنون بالله والیوم الاخر ذلک خیر واحسن ت أویلا
بما انزل الیک وما انزل من قبلک یریدون ان یتحاکموا الى الطاغوت وقد امروا ان یکفروا به ویرید الشیطان ان یضلهم
، 60 )؛ برای بررسی شان نزول آیه : الامثل فی تفسیر کتاب الله المنزل، الشیخ ناصر مکارم الشیرازی، ج 3 )« ضلالا بعیدا
ص 299  303 ) همچنین به روایاتی نیز از معصوم (ع) در تحکیم و تفسیر آیه فوق استناد شده است . (محقق الاردبیلی،
ج 12 ، ص 8  11 ؛ طباطبایی، ج 13 ، ص 37 ؛ محمد بن جریر الطبری، ص 567 ؛ جامع احادیث الشیعه، سید البروجردی،
15 ؛ عوالی اللیالی، ابن اب یجمهور الاحسایی، ج 2، ص ، ج 25 ، ص 12  15 ؛ وسایل الشیعه، الحر العاملی، ج 27 ، ص 13
(15 ، 162 ؛ جامع احادیث الشیعه، سیدالبروجردی، ج 25 ، ص 12 ،161
از طرف دیگر، از جنبة اعتقادی نیز پذیرفتن قضاوت فردی غیر از معصوم به معنای پذیرش حکومت او خواهد بود .
138 ) امری که نتیجه ای جز شرکت در گناه ، (موسوعه المصطفى والعتره ع، الحاج حسین الشاکری، ج 9، ص 136
52 ؛ موسوعه ا لمصطفى والعتره (ع)، ، حاکمان نخواهد داشت . (ریاض المسایل، سید علی الطباطبایی، ج 13 ، ص 50
؛ الحاج حسین الشاکری، ج 10 ، ص 193 ؛ شیخ الجواهری، ج 21 ، ص 403  405 ؛ منتهى المطلب، العلامه الحلی، ج 2
، محقق کرکی، ج 3، ص 490 ؛ تهذیب الاحکام، شیخ طوسی، ج 6، ص 218 ؛ کتاب القضاء، الشیخ الآ شتیانی، ص 20
، 219 ؛ قواعد الاحکام، العلامه الحلی، ج 1، ص 526 ؛ ایضاح الفواید، ابن العلامه، ج 1، ص 399 ؛ محقق کرکی، ج 3
ص 490 ؛ مسالک الافهام، شهید الثانی، ج 3، ص 110 . می دانیم که در صورت وجود فردی که شرایط قضاوت در او
، جمع باشد رجوع مردم به او در اختلافات و قبول قول او واجب دانسته شده است. (کشف اللثام، الفاضل الهندی، ج 10
9؛ الینابیع الفقهیه، علی اصغر مروارید، ج 9، ص 269 ؛ شرح اللمعه، شهید ثانی، ج 3، ص 66  67 ؛ جواهر الکلام، ، ص 7
405 ؛ قواعد الاحکام، العلامه الحلی، ج 1، ص 526 )؛ این حکم وجوب با حکم ، الشیخ الجواهری، ج 21 ، ص 403
حرمت رجوع به دیگر مراجع، ملازمه دارد.
1. مشروعیت نداشتن حکومت می تواند به منزلة یکی از مبانی تقاص استناد گردد، اما حقیقت این است که مبانی
دیگری نیز در این خصوص قابل استناد هستند که بحث تفضیلی آن موضع دیگری را م ی طلبد : ر.ک.: میرشکاری،
. نسبت ثبوت و اثبات در علم حقوق، پایان نامه به راهنمایی محسن ایزانلو، تابستان 1388 ، ص 52
438 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
دارد. (سیدمحسن الحکیم ، ج 14 ، ص 411 ) در فقه از این قاعده با تعابیر گوناگون یاد می شود که
مهم ترین تعبیر من ملک شیئا ملک الإقرار به است، (الموسوعة الفقهیة المیسرة ، انصاری ، ج 4، ص
381 ) اما به تعبیری جامع می توان مفاد قاعده را در این عبارت خلاصه کرد که میان ثبوت و ،380
اثبات ملازمه وجود دارد . (بحر العلوم ، ج 3، ص 331  333 ) برای مثال در فقه این فرع مطرح شده
است که اگر عبد م أذون در تجارت باشد ، نسبت به آنچه م أذون در تجارت است اقرار وی پذیرفته
می شود. ( ابن ادریس الحلی ، ج 2، ص 57  58 ) همچنین در بررسی صحت اقرار مفلس در ابتدا
این س ؤال مطرح می شود که آیا مفلس می تواند نسبت به مقر به اقدامی در عالم ثبوت بنماید یا
خیر؟ در صورت ی که اقدام ثبوتی وی صحی ح باشد، اقدام اثباتی وی نیز لاجرم پذیرفته خواهد شد .
(تذکره الفقهاء ، علاوه حلی ، ج 14 ، ص 169 ؛ تذکره الفقهاء ، علاوه حلی ، ج 2، ص 71 ) همچنین
است اختلافی که در مورد صحت اقرار صغیر وجود دارد . (مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج 11 ، ص
( 89 ؛ شیخ جواهری، ج 35 ، ص 104 ،88
، البته در اجرای قاعده جدا از تردید در صحت آن (کتاب البیع ، امام خمینی ، ج 5، ص 153
155 )، این تردید جدی است که آیا فرد می تواند نسبت به آنچه پیش از این مالک بوده است، اما
هم اینک حق مالکیت خود را از دست داده، اقرار نماید یا نه؟ (بلغه الفقیه ، بحر العلوم ، ج 3، ص
19 ؛ کتاب البیع ، امام ، 331  333 ؛ منیه الطالب ، تقریر بحث النایینی ، للخوانساری ، ج 2، ص 17
(288 ، خمینی، ج 5، ص 153 ؛ کتاب القضاء، شیخ الاشتیانی، ص 287
بدیهی است که قاعد ة بالا با توجه به گستر ة آن در فقه از نظر پذیرش مفاد اظهار فرد به نفع
333 ) در حقوق امروز ، معتبر نخواهد بود ، اما شکل امروزی و ، خود، (بحرالعلوم، ج 3، ص 331
مطرح « اصل حاکمیت اصحاب دعوا بر دادرسی » کاربردی این قاعده در آیین دادرسی با عنوان
گردیده است . در تناسب و همسانی این دو می توان به این مختصر بسنده کرد که در قاعدة من
ملک برای توجیه تک تازی فرد در عال م اثبات، به مالکیت وی در عالم ثبوت استناد می شود، امروزه
در دادرسی » همین دلیل برای توجیه اصل حاکمیت اصحاب دعوا بر دادرسی استناد می گردد، چه
مدنی، موضوع دعوا منافع خصوصی ای است که طرف های دعوا مالک آن هستند . چنین حق
غمامی ، 1388 ، ص 281 )و در ) «. مالکانه ای باید در سطح مذاکرات قضائی ملحو ظ داشته شود
دادرس در حدود آن چه از او خواسته شده و با در نظر گرفتن دلایلی که در دست دارد و به » نتیجه
( غمامی، 1388 ، ص 279 ) «. وسیلة اصحاب دعوا به اثبات رسیده حکم می کند
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 439
نتیجه گیری
در این مقاله به نهاد حقوقی ثبوت پرداختیم؛ ابتدا به تعریف و شناخت حدود آن مبادرت کرده و
نشان دادیم که نه تنها این نهاد در فقه بی سابقه نیست ، بلکه مفاهیمی را نیز می توان یافت که
بود. « حکم واقعی » و « عندالله » مشابهت با آن را دارند که مهمترین آنها عبارت
سپس با توجه به تردیدهایی که گاه در مورد وجود حقوقی آن مطر ح می شود ، وجود حقوقی
مستقل ثبوت مطرح و بررسی شد. نگارنده از میان دو قولی که در مورد وجود ثبوت مطرح است
آن عقیده ای را نزدیک تر به واقع می بیند که برای ثبوت وجود حقوقی مستقل قائل است . برای
اثبات غلب ة این عقیده در فقه ، مواردی بیان شد که در آنها نهادی بدون آن که نیازی به جریان
انداختن فرایند اثبات باشد اثر شناخته شده دارد؛ ب ه ویژه آنکه ثبوت در تعیین حدود و صحت
« من ملک شیئا ، ملک الاقرار به » نهادهای حقوقی ت أثیرگذار است ؛ آن گونه که در مورد قاعد ة
شاهد بودیم
مجلة دانشکده حقوق. ،« بحثی پیرامون ضمانتنام ههای بانکی » ( - اخلاقی، بهروز،( 1368
ج 6، ابوریحان، چ 6، تهران، بهار. ،« حقوق مدنی » ( - امامی، سیدحسن،( 1364
تهران، گیتی. ،« رسیدگی به دلالیل و احکام راجع به آنها » ( - بازگیر، یدالله،( 1381
،« تشریفات دادرسی مدنی در آیینه دیوان عالی کشور » (1381)،--------- -
تهران، گیتی.
چ 16 ، تهران، گنج دانش. ،« ترمینولوژی حقوق » ( - جعفری لنگرودی، محمدجعفر،( 1385
تهران، معرفت، بی تا. ،« تاریخ حقوق ایران » ،--------------------- -
، ج 1 ،« دایرةالمعارف علوم اسلامی و قضائی » (1381)،--------------------- -
چ 3، تهران، گنج دانش.
چ 3، تهران، ،« مکتب های حقوقی در حقوق اسلام » (1382)،----------------- -
گنج دانش.
ج 2،چ 32 ، آگاه. ،« منطق صوری » ( - خوانساری( 1386
440 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
قانون تجارت در نظم حقوق » ، - دمیرچلی، محمد؛ حاتمی، علی؛ قرائی، محسن
چ 4، تهران، میثاق عدالت. ،« کنونی
چ 3، اسلام. ،« فرهنگ جامع » ( - سیاح، عبدالحمید( 1378
ج 3، چ 2، تهران، دراک. ،« آیین دادرسی مدنی » ( - شمس، عبدالله( 1384
چ 4، تهران، مجد. ،« تشکیل قراردادها و تعهدات » ( - شهیدی، مهدی( 1384
صدرا. ،« اصول فلسفه و روش رئالیسم » ( - طباطبایی، محمدحسین( 1385
دورة ،« نقش متقابل دادرس و اصحاب دعوا » ( - غمامی، مجید، آذین، سیدمحمد( 1388
39 ، ش 2، فصلنامة حقوق.
چ 32 ، تهران، چاپ انتشار. ،« مقدمة علم حقوق » ( - کاتوزیان، ناصر( 1381
ج 1، تهران، میزان. ،« اثبات و دلیل اثبات » (1380)----------- -
تهران، دادگستر. ،« نظریه عمومی تعهدات » (1379)----------- -
اندیشه های نو در علوم اسلامی. ،« قواعد فقه » ( - محقق داماد، مصطفی( 1369
چ 18 ، دانشگاه تهران. ،« اصول فقه » ( - محمدی، ابوالحسن( 1383
ترجمة منوچهر صانعی، چ 4، نشر حکمت. ،« منطق » ( - مظفر، محمدرضا( 1377
شمارة 6، نشریه دادگستران. ،« ثبوت یا اثبات » ( - میرشکاری، عباس( 1385
ش 7، نشری ة ،« مجمع پریشانی بحث هایی در باب اراده » (1386)------------ -
دادگستران.
تهران، بهنامی. ،« مجموعه نظریات مشورتی اداره حقوقی » ( - نیسی، سعید،( 1385
- عربی
ج 1، مؤسسة نشر اسلامی. ،« معالم الدین و ملاذ المجتهدین » ، - ابن شهید ثانی
مکتب مرتضوی. ،« زبده البیان » ، - اردبیلی، محقق
ج 4، مؤسسة نشر اسلامی. ،« مجمع الفائدة » (1364)---------- -
ج 3، مجمع الفکر ،« الموسوعة الفقهیة المیسرة » ( - أنصاری، شیخ محمد علی ( 1420
اسلامی.
ج 23 ، مؤسسة نشر اسلامی. ،« الحدائق الناضرة » ، - بحرانی، محقق
ج 1، نشر هادی. ،« القواعد الفقهیة » ( - بجنوردى، سیدمحمد حسین( 1419
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /ثبوت و تردید.../ 441
مؤسسه ،« حاشی ة علی الکفایه الا صول » ( - بروجردی، شیخ بهاء الدین الحجتی ( 1412
انصاریان.
مجمع الفکر اسلامی. ،« القضاء فی الفقه الاسلامی » ( - حائری السیدکاظم( 1415
ج 3، مؤسسة المنار. ،« المحکم فی أصول الفقه » ( - حکیم، سیدمحمدسعید( 1414
ج 2، چ 2، مطبعة مؤسسة نشر اسلامى. ،« السرائر » ( - حلی، ابن إدریس( 1410
ج 3، جامعة مدرسین. ،« المهذب البارع » ( - حلی، ابن فهد( 1411
چ 3، مکتب الاعلام الاسلامی. ،« مبادی الوصول الی علم الاصول » ( - حلی، علامه( 1404
ج 1، مطبعة مؤسسة نشر اسلامی. ،« إرشاد الأذهان » (1410)-------- -
ج 2، منشورات مدرسه دارالعلم. ،« صلاه » ( - خوئی( 1411
ج 2، دارالکتب العلمیه. ،« تحریرالوسیله » - خمینی
ج 5، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی. ،« کتاب البیع » (1421)----- -
ج 3 و 5 و 6، م ؤسسة نشر آثار ،« تحریرات فی الاصول » ( - ------ سید مصطفی،( 1411
امام.
ج 2،انتشارات دار الفکر. ،« تهذیب الأصول » (1410)---------- -
ج 3، چ 2، مکتبه صدوق. ،« جامع المدارک » ( - خوانساری( 1405
مؤسسة آل بیت قم. ،« بدایع الافکار » ( - رشتی( 1313
ج 3، معاصر، مدرسه امام الصادق. ،« زبدة الأصول » ( - روحانی، سیدمحمدصادق،( 1412
مؤسسة نشر اسلامی. ،« کفایة الأحکام » ( - سبزوارى، محقق محمدباقر بن محمد مؤمن،( 1423
ستاره. ،«( موسوعة المصطفى والعترة (ع » ( - شاکری، حاج حسین( 1318
ج 1، دار إحیاء التراث العربی. ،« حواشی الشروانی » ، - شروانی و العبادی
ج 3، مؤسسة نشر اسلامی. ،« الدروس » ( - شهید اول( 1414
ج 2، چاپ قدس. ،« لمعه دمشقیه » (1411)------ -
منشورات مکتبه بصیرتی. ،« رسائل » ، - شهید ثانی
ج 5، معارف اسلامیه. ،« مسالک الأفهام » (1414)------- -
ج 14 ، پاسدار إسلام، مؤسسة المعارف الإسلامیه. ،« مسالک الأفهام » (1419)------- -
ج 2، مطبعة الآداب. ،« شرح اللمعة » ( 1967 م )،------- -
ج 3، مؤسسة آل بیت قم. ،« تقریرات » ( - شیرازی، میرزا،( 1409
442 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
الحکمة المتعالیة فی الأسفار العقلیة » ( - ---------- صدرالدین محمد،( 1981 م
ج 2،چ 3، دار إحیاء التراث العربی. ،« الأربعة
ج 2، مؤسسه دایره المعارف فقه ،« بحوث فی علم الاصول » ( - صدر، سیدمحمد باقر ( 1417
اسلامی.
مؤسسة نشر اسلامی. ،« بدایة الحکمة » ( - طباطبائی، سیدمحمدحسین( 1412
ج 1، مجلس. ،« الذریعه » ، - طهرانی، آقا بزرگ
ج 7، مؤسسه ،« تفصیل وسائل الشیعة إلى تحص یل مسائل الشریعة » ( - عاملی،حر( 1409
آل البیت علیهم السلام.
ج 5، مؤسسة آل البیت. ،« مدارک الأحکام » ( - عاملی، سیدمحمد( 1410
ج 2، مؤسس ة نشر ،« نهایه الافکار فی مباحث الالفاظ » ( - عراقی، آقا ضیاء الدین ( 1405
اسلامی.
ج 1، مؤسسة کیهان. ،« جامع الشتات » ( - قمی، میرزا( 1371 ش
. ج 4 ،« فوائد الأصول » ( - کاظمی، الشیخ محمدعلی( 1409
ج 2، دار القران الکریم. ،« افاضه العوائد » ( - گلپایگانی( 1410
دفتر نشر الهادی. ،« اصطلاحات الأصول » ( - مشکینی، شیخ علی( 1371 ش
مؤسسة نشر اسلامی. ،« مائة قاعدة فقهیة » ( - مصطفوی( 1417
چ 4، دارالتعارف للمطبوعات. ،« الشیعة فی المیزان » ( - مغنیة، محمدجواد( 1399
ج 2، چ 4، دارالفکر. ،« اصول فقه » ( - مظفر، علامه محمدرضا( 1385
ج 2، مدرسه امام امیرالمومنین. ،« القواعد الفقهیه » ( - مکارم، ناصر( 1411
،« جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام » ، - نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن بن باقر
35 ، چ 7، دار إحیاء التراث العربی. ،26 ،22 ، ج 21
ج 71 ، ستاره قم. ،« مستند الشیعة » ( - نراقی، محقق( 1419
- لاتین
- Berry Gray, Christopher, (1999) “The philosophy of law”. an
encyclopedia, garland publishing.
- Chitty,(2004) “contract”, vol 2, 24 edition, London.