مراجع صیانت از قانون اساسی و حمایت از مالکیت: نگرشی تطبیقی بر عملکرد مراجع صیانت از قانون اساسی ایران و فرانسه

نویسنده

استادیار گروه حقوق دانشگاه علامه طباطبائی

چکیده

حق مالکیت، از مهم ترین حقوق بنیادی به شمار م ی رود. با توجه به این جایگاه و توجه ویژة فقه اسلامی
به آن، تحلیل ژرف و مقایسة آن با دیگر نظام های حقوقی ضروری است . بی شک در حقوق موضوعه،
نخستین تجلی تضم ین و حمایت از حق مالکیت را در قوانین اساسی می توان یافت . در این میان، مراجع
صیانت از قانون اساسی به منزلة مهم ترین ضامن مالکیت نقشی کلیدی می یابند . حمایت مستمر و
نیرومند شورای نگهبان از مالکیت و راهکارهای بدیع شورای قانون اساسی فرانسه در تضمین این حق،
از مقوله هایی است که آشنایی با آنها می تواند در ارتقا و جهت دهی به حمایت از این حق به کار آید.
البته، باید توجه داشت که مفهوم مالکیت در دو نظام حقوقی یکسان نیست و این مفهوم در حقوق
فرانسه و فرهنگ شورای قانون اساسی به منزلة حق شخصی و در فقه اسلامی و به تبع آن، شورای
نگهبان به عنوان موقعیت حقوقی در نظر گرفته می شود. با این حال، به نظر می رسد که هر دو مرجع
صیانت از قانون اساسی در حمایت مؤثر از مالکیت، از خ ط مشی مشترکی تبعیت کنند . بی گمان
تفاوت هایی نیز وجود دارد و در این حوزه مشکلاتی پدید می آید. در حالی که شورای قانون اساسی،
علاوه بر ارتقای کیفی حمایت خویش، به تدریج مصادیق مالکیت را نیز گسترش می دهد، چنین
تحولی در تفسیر شورای نگهبان دیده نمی شود. در حوزة محدودیت های مالکیت، هنوز به دشواری
می توان معیارهای عینی مشخصی را شناسایی نمود.
بنابراین، پرسش بنیادی تحقیق حا ضر این خواهد بود : آیا حمایت مراجع صیانت از قانون اساسی از
مالکیت کافی است و در صورت بی کفایتی چه راهکارهایی برای تکمیل آن وجود دارد؟ برای ارائة
پاسخ و ارزیابی مناسب، تحلیل مبانی نظری مالکیت در دو نظام حقوقی و نیز قوانین اساسی آنها در کنار
گستره و کیفیت اعمال آن به وسیلة مراجع صیانت از قانون اساسی اجتناب ناپذیر است.

عنوان مقاله [English]

Client headlines from the Constitution and protection of ownership: Gender based executive function references Constitution headlines from Iran and France

نویسنده [English]

  • reza vijeh
شاید بتوان گفت مهم ترین حق از حقوق بنیادی که از دیرباز بشر به آن توجه کرده، حق مالکیت
است. از آن زمان که انسان اطرافش را شناخت، برای خویش حریمی مشخص کرد تا دیگران بدان
تعدی نکنند. همین حق یا سلطه به اشیای متعلق به وی نیز تسری یافت. بدیهی است که پیشینة
طولانی حق مالکیت و تداوم آن در زندگی اجتماعی انسان، جایگاهی رفیع و نیز پربارتر را در
مقایسه با دیگر حقوق بنیادی که در مقایسه با آن بسیار جدیدتر هستند، برای این حق به ارمغان
می آورد، اما جایگاه ممتاز حق مالکیت در فقه اسلامی نیز علت دیگریست تا ضرورت تحلیل
عمیق تر این حق و مقایسه با دیگر نظام های حقوقی را توجیه نماید.
ب هطور یقین در حقوق موضوعه نیز نخستین تجلی تضمین و حمایت از حق مالکیت را می توان
در قوانین اساسی یافت. این قوانین اساسی هستند که راه را برای تضمین مؤثر حق مالکیت
شهروندان در قوانین عادی و مقررات اجرایی می گشایند. از این منظر، حق مالکیت را به درستی
می توان طلای هدار دیگر حقوق بنیادی به شمار آورد. البته، کلیت مقررات قانون اساسی، به منزلة
وصف ذاتی این سند بنیادی، در مورد تضمین حق مالکیت نیز صدق می کند و تضمین نمادین در
قوانین اساسی راهگشای حمایتی مؤثر نیست. بنابراین، مراجع صیانت از قانون اساسی برآنند تا با
سازوکارهای عینی، به تضمین نمادین حق مالکیت، عینیت بیشتری ببخشند. به بیان دیگر، تضمین
حق مالکیت در صیانت از قانون اساسی و در زمینة متون قانونی گوناگون، راهکاری برای حمایت
از این حق در عرصة عملی فراهم می کند.
در این میان، اعمال نظارت شرعی در کنار صیانت از قانون اساسی ب هوسیلة شورای نگهبان
موقعیتی جالب توجه برای حمایت از مالکیت ایجاد کرده است تا این شورا با تمسک به قواعد
شرعی متضمن این نهاد تضمین های موجود در قانون اساسی را نیز تقویت نماید و از این روی
شاهد حمایت روزافزون از حق مالکیت در نظریه های شورای نگهبان باشیم. از سوی دیگر، شورای
قانون اساسی فرانسه نیز در زمینة تضمین و حمایت از حق مالکیت، راهکارهای بدیعی را در تفسیر
هنجارهای قانون اساسی و استفاده از سازوکارهای گوناگون به کار گرفته است که آشنایی با آنها
می تواند در ارتقا و جهت دهی به حمایت از این حق به کار آید.
طرح مسئله
تضمین مالکیت در قواعد شرعی و نیز قانون اساسی موجب شده است که شورای نگهبان از سال
نخست تأسیس، توجهی ویژه به این نهاد داشته باشد. این توجه فرازونشیب های فراوانی را به خود
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 445
دیده است و به رغم استمرار آن به نظر می رسد که از دیدگاه ماهوی نیازمند تحلیل باشد. نظیر
همین تحولات را در رویة قضائی شورای قانون اساسی نیز می توان یافت. بی گمان درجة حمایت و
اهمیت حق مالکیت در نزد شورای قانون اساسی به اندازة شورای نگهبان نبوده، ولی شورای قانون
اساسی، ب هتدریج علاوه بر ارتقای کیفی حمایت خویش، به لحاظ کمی نیز مصادیق مالکیت را
گسترش داده است. چنین تحولی در تفسیر شورای نگهبان از مالکیت دیده نمی شود و این مرجع،
به گسترش مصادیق حق مالکیت کمتر تمایل نشان داده است. به نظر می رسد که با توجه به مبانی
استوار فقهی و قانون اساسی حق مالکیت و توانایی تفسیر گستردة آنها، سازوکارهای تفسیری
شورای قانون اساسی در پیگیری خط مشی مذکور می تواند بسیار به کار شورای نگهبان بیاید.
بنابراین، مبنای بحث مقایسة حمایت از مالکیت به وسیلة مراجع، صیانت از قانون اساسی است.
مانند هر مطالعة تطبیقی تلاش داریم که از رهگذر این مقایسه، کارکرد مالکیت و تضمین آن در
نظام حقوقی کشورمان افزایش یابد. البته، باید توجه داشت که در این تحلیل مفهوم و مصادیق
مالکیت از منظر دو نظام حقوقی یکسان نیست و برای بهر هگیری از تطبیق، ابتدا باید این تمایزها
به دقت تبیین شوند. بنابراین، تحلیل تطبیقی از دو جنبه به کار می آید: ابتدا تمایز مفهومی و فلسفة
حاکم بر مالکیت در دو نظام حقوقی آشکار می شود و سپس امکان تبادل تجربه های مراجع صیانت
از قانون اساسی در افزایش تضمین مالکیت و کارآمدی آن بررسی می گردد. در نتیجه، تحقیق
حاضر پاسخی به این پرسش اساسی است که آیا حمایت مراجع صیانت از قانون اساسی از مالکیت
کافی است و در صورت عدم کفایت، چه راهکارهایی برای تکمیل آن وجود دارد؟
1. مبانی نظری مالکیت در دو نظام حقوقی
برای مقایسة مالکیت در دو نظام مبتنی بر قانون اساسی در جمهوری اسلامی ایران و فرانسه و
فهم نقاط اشتراک و افتراق آنها، ناگزیر ابتدا باید مبانی مالکیت در این دو نظام را بکاویم. در واقع،
شناخت مبانی متفاوت مالکیت در تحلیل درست رویة مراجع صیانت از قانون اساسی نیز راهگشا
خواهد بود. از این روی، ابتدا مفهوم و آثار کاربردی مالکیت در این دو رویکرد به دقت بررسی
می شود (الف) و سپس به تضمین مالکیت در قوانین اساسی و نیز جایگاه آن در رویة مراجع
صیانت از قانون اساسی پرداخته می شود (ب).
446 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
الف) تمایز مفهومی در نظا مهای حقوقی
1. سیر تحول و اوصاف مالکیت
از آیات قرآنی و سنت این اصل مسلم را می توان استنباط نمود که مالکیت نسبی و محدود
قدرت و اختیار انسانی در تصرف محدود است و انسان نمی تواند خود را مالک مطلق » است، زیرا
143 ). در ماهیت مالکیت، مناقشه های بسیاری میان : طالقانی 1344 ) « و متصرف تام الاختیار بداند
قدما مالکیت را به اصطلاح فلسفی بر مقولة جده منطبق می دانستند؛ » . فقیهان و اصولیون وجود دارد
یعنی معتقد بودند شخص نسبت به مالِ در تملک خود یک حالت دارایی و واجدیت دارد. برخی
نیز، مانند شهید اول در قواعد، آن را از امور انتزاعی دانست هاند. برخی نیز مانند محقق خراسانی نیز
(29 : خامنه ای، 1370 ) .« مالکیت را هم از احکام وضعیه و هم منتزع از احکام تکلیفیه می داند
علمای متأخر اظهار داشته اند که مالکیت از مقولة اضافه است؛ یعنی مالکیت رابطه ای بین مالک و
.(65 : مملوک است که به نوعی آنان را به یکدیگر ربط می دهد (عبده بروجردی، 1383
این تعاریف کمابیش تا دوره شیخ انصاری رایج بود، ولی پس از آن منسوخ گشت و به مالکیت
مالکیت رابطه ای اعتباری است که بین شخص با » از دیدگاه دیگری توجه گردید. به نظر شیخ
106 ) البته، لازم به ذکر است که شیخ انصاری این : محقق داماد، 1374 ) «. شیء برقرار می شود
رابطه را فقط از یک سو و آن هم موضوع مالکیت اعتباری می داند و آن هم بدین دلیل که حقوق
(136 : مالی را نیز به جای مال قابل تملک می داند. ( انصاری، 1374
به هر روی، این تلقی از رابطة مالکیت، گامی مهم در ارتقای مفهوم مالکیت در فقه اسلامی
سلطنت اعتباریة کسی » محسوب می شود. در نتیجة این تحول بود که در دور ههای بعد مالکیت به
311 ) تعبیر شد. :1369 ،« مالکیت در اسلام » ، گرجی ) «( (مالک) است بر چیزی (مملوک
در تعمیم ویژگی های مطرح شده در مفهوم فقهی مالکیت، دو قاعدة مهم کاربردی استنتاج
که هر دو مبنای مشترکی دارند و باید به تفکیک آنها را تحلیل « تسلیط » و « ید » می شوند: قواعد
ید » ، گرجی ) «. در ید مالکی، شخص بر مال استیلای خارجی فعلی دارد » ، نمود. به موجب قاعدة ید
232 ) از ویژگی های قاعدة ید به منزلة یکی از جلو ههای مالکیت در :1369 ،« مالکی و ید ضمانی
مشخصة مالکیت اعمال » فقه اسلامی، می توان نتیجه گرفت که این قاعده یادگار دورانیست که
30 ) در این مرحله، ادعای : محقق داماد، 1373 ) «. استیلا به صورت تصرفات فیزیکی بوده است
156 ). این : مالکیت شیء از سوی ذوالید باید با سلطه و سیطره بر آن همراه باشد. (قربان وند، 1378
نیز با « تسلیط » ویژگی مالکیت در دوره های بعدی تطور فراوان به خود دیده است، اما در قاعدة
ان الناس مسلطون » همین زمینه مواجه می شویم. همان گونه که می دانیم، مبنای این قاعده روایت
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 447
در رابطة مالکیت انسان و اشیاء اصل جواز » است. معنی قاعدة تسلیط این است که « علی اموالهم
.(104 : محقق داماد، 1374 )« تسلط مطلق مالک نسبت به آنهاست، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود
باز هم می توان دریافت که در قاعدة تسلیط نیز رابطة محوری، رابطة انسان و شیء است.
« مالکیت » دشواری اطلاق رابطة اعتباری به مالکیت در ادوار گذشته فقه، بیشتر ناشی از تمایز بین
بود. فقیهان به طور عموم بین حق و ملک تفاوت قائل شده اند. گذری بر فقه اسلامی نشان « حق » و
حق در » . می دهد که تعریف حق نیز از مالکیت نشئت گرفته است و ارکان اصلی آنها مشابهند
20 ) و در این معنا، حتا برخی : مرعشی، 1373 ) « اصطلاح فقهی در معنای سلطنت به کار رفته است
423 ). شایستة یادآوری است : از فقیهان حق را مرتبة ضعیفی از مالکیت می دانند. (کاتوزیان، 1377
نوعی ماهیت اعتباری عقلی » که در فقه شیعه دیدگاهی نیز وجود دارد که بر اساس آن، برای حق
قنواتی، وحدتی شبیری، عبدی پور، ) « یا شرعی قائل است که اعتبار آن غیر از اعتبار ملکیت است
43 ) و سلطنت به منزلة مرتبة دانی سلطه از آثار حق شمرده شده و در نتیجه، رابطة حق و :1379
21 ). برای یافتن راه حل مناسب برای : مالکیت بسیار تضعیف گردیده است. (امام خمینی، 1415
مال به » تبیین رابطة حق و مالکیت باید مقداری از دیدگاه سنتی فاصله گرفت و اذعان داشت که
اعتبار اثری که در رابطة حقوقی دارد، حکم می شود و همیشه مال تعبیر عرفی از وجود حق مالی
« است؛ یعنی رابطة اعتباری که شخص را به مال مربوط می کند و مفهومی جدای از آن ندارد
14 ). به نظر می رسد که این دیدگاه با مفهوم حق مالکیت، به منزلة یکی از : (کاتوزیان، 1374
حقوق بنیادی، هماهنگی بیشتری داشته باشد.
برای شناخت کامل دیدگاه حقوق فرانسه که به مالکیت به مثابه حق می نگرد، باید اندکی به
ریشه های این نگرش در حقوق رم بپردازیم. در حقوق رم، مالکیت بر اشیا به دو گروه عمده تقسیم
می شد: نخست اشیایی که قابل لمس بودند، مانند پول و زمین که تسلط انسان بر آنها حق تلقی
نمی شد، بلکه نعمتی خدادادی بود. بنابراین، در گروه فوق همان استیلا در مفهوم نزدیک به فقه
اسلامی آن تجلی می یافت و روابط اعتباری در آن راه نداشت. دوم، موارد غیرفیزیکی یا
سازوکارهایی که به انسان اجازه می داد بر اشیا سلطه یابد، مانند حق انتفاع و تعهدات که این دسته
به منزلة حقوق 1 تلقی می شدند. پس، تفاوت حقوق رم با فقه اسلامی در اینجا رخ می نماید که از
ابتدا برخی امور مربوط به مال اعتباری قلمداد و در روابط حقوقی انسان ها تعریف می شوند.
1. Jura
448 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
در حقوق رم، برای نمایاندن تفاوت با فقه « تصرف » در این مقوله، شاید ارائة شمایی از مفهوم
اسلامی مفید باشد. در حقوق رم، تصرف 1 دو رکن جداگانه دارد: نخست، رکن مادی که عبارت
از سلطه و اقتدار خارجی است 2 و دوم، رکن معنوی که تصور داشتن حق نسبت بدان است. 3
51 ) از این مقایسه می توان دریافت که حقوق رم عنصر دیگری را برای تصرف یا : (امامی، 1371
اعمال قاعدة ید ضروری می داند که می تواند مبنای استواری برای مفهوم اعتباری یا حق دانستن
مالکیت باشد. در واقع، رکن معنوی قابلیت این را داشت تا با تأکید بیشتر مبنای تأسیس حقی به نام
مالکیت را فراهم کند. با این حال، به رغم وجود این نشان هها در حقوق رم، باز هم نهاد مالکیت در
رم حق تلقی نمی شد و تنها در ترکیب آن با حقوق عرفی بود که استیلا با وجود بقا به حق تغییر
یافت و این فقط تغییر یک فن حقوقی نبود، بلکه ناشی از تغییر نظام فکری بود.
همچنین در آموزه های قرون وسطا نیز مالکیت به منزلة حق مطرح (Patault,2003:1254)
این امر تحولی بزرگ در نگرش به مالکیت به شمار می رفت، زیرا موضوع مالکیت (Ibid) . گردید
(Renoux-Zagame, 1958: در مدار انسان با عنوان صاحب حق قرار می گرفت. ( 17
2. ماهیت مالکیت
از آنچه در بخش نخست در اوصاف مالکیت در فقه اسلامی برشمردیم، می توان دریافت که
4 در نظر گرفته می شود که جنبة نهادی دارد. در واقع، « موقعیت حقوقی عینی » مالکیت به منزلة
پدید می آید که به منزلة مبنای حقوقی آن « موقعیت حقوقی » مالکیت از نهاد یا به تعبیر دوگی
قلمداد می شود. لئون دوگی، حقوقدان بزرگ فرانسوی، موقعیت حقوقی را موقعیت هایی می داند
که مستقیم از هنجارهای حقوقی ناشی می شوند. این موقعیت حقوقی عام و دایمی است و همه باید
در صورتی که (Duguit, آن را به رسمیت بشناسند، زیرا از قانون ناشی می شود.( 2000:57
موقعیت های حقوقی شخصی(به تعبیر دوگی) خاص و فردی هستند و موقعی تهای قراردادی
نمونه ای از این مقوله اند. اوصاف مذکور انتقادپذیر به نظر می رسند و بسیاری از حقوقدانان نیز آن
را نادرست تعبیر کرده اند.
در مقابل، امروزه در حقوق فرانسه، مالکیت نوعی حق شخصی مطرح می شود. در تعریف حق
رابطه ای است که به وسیلة حقوق عینی ایجاد می شود و از بابت » : شخصی مالکیت می توان گفت
1. Possessio
2. Corpus
3. Animus
4. Situation juridique objective
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 449
در این تعریف، با ترکیبی از (Dabin, 1952: 103) .« آن شئ به شخصی اختصاص می یابد
عناصر شخصی و عینی روبه رو هستیم. در حق مالکیت این دو عنصر توام باید وجود داشته باشند.
مواجه « سلطه » به عبارت بهتر، در مالکیت به منزلة موقعیت حقوقی با ساختی ت کعنصری؛ یعنی
هستیم و در مالکیت به منزلة حقی شخصی با ساختی دو عنصری روبه رو می شویم که سلطه در
شیء به فرد تکمیل می شود. در اینجاست « اختصاص » مفهومی متفاوت با رابطه ای شخصی؛ یعنی
که گاه اعمال حق مالکیت با عنوان حقی شخصی با سلطه با عنوان تظاهرات خارجی موقعیت
حقوقی مالکیت اختلاط می یابد و گاه تمایز این دو عمل حقوقی دشوار م ینماید. تمایز ظریفی که
است، که قهری مورد مالکیت است و « سلطه » باید در اینجا بازشناخته شود، تمایز میان موضوع
فردیست که حق به او تعلق یافته است. این تمایز ناشی از همان « اختصاص » موضوع رابطة حقوقی
به « موقعیت حقوقی » بحث دیرین مدرنیته در تبدیل ابژه به سوژه است که در حق مالکیت، ابژه
تغییر می یابد. « حق شخصی » سوژه
پس در این تعریف از حق شخصی به سهولت می توان دریافت که تأکید بر اختیار فردی که
برخوردار از آنهاست، بیش از سلطه و قدرت اوست. به نظر می رسد همین تفاوت ظریف بین
اختیار و قدرت یا تسلط راهگشای تمایز حق شخصی با موقعیت حقوقی به منزلة یک نهاد است.
در سوی دیگر، هنجارهای حقوقی مانند قواعد اسلامی (در مورد موقعیت حقوقی مالکیت در فقه
اسلامی) وظیفه ای جز تضمین اعمال حقوق شخصی ندارند.
ب) جایگاه مالکیت در نظام قانون اساسی
پس از بررسی تفاوت مفهوم مالکیت در دو نظام حقوقی، جایگاه این نهاد در نظام قانون اساسی
چه با عنوان موقعیت حقوقی و چه به عنوان حق شخصی در خور اعتناست. در این نظام، از سویی
مبانی نظری مالکیت در قوانین اساسی شایستة توجه است (یک) و از سوی دیگر، جایگاه این نهاد
در رویة مراجع صیانت از قانون اساسی با عنوان تجلی عملی آن باید بررسی گردد (دو).
1. مالکیت در قوانین اساسی
گفتیم که تنوع نظام های مبتنی بر قانون اساسی و مبانی آنها به تفاوت در مفهوم مالکیت
مالکیت یکی از مهم ترین حقوق بنیادی است که با (Zdobinsky, 1991: می انجامد. ( 146
نگرشی ویژه در فرانسه واجد ارزش قانون اساسی شناخته شده است و در جمهوری اسلامی ایران
نیز افزون بر جایگاه خاص در قانون اساسی، قواعد شرعی نیز ضامن آن هستند.
450 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
اصل کلی که در فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی در سیاقی عام و سلبی به تضمین
مالکیت افراد می پردازد، اصل 22 است. 1 تضمین سلبی مقرر در این اصل ما را به این نکته رهنمون
می سازد که مال حمایت شدة قوة مؤسس در این اصل عام است و اموال منقول و غیر منقول را
شامل می شود. البته، آشکار است که این تضمین سلبی به تنهایی کافی نیست و تضمین ایجابی نیز
لازم می آید. با توجه به تأکید فقه شیعه بر رعایت مالکیت، طبیعی بود که مجلس بررسی نهایی
به « اقتصاد و امور مالی » قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در فصل چهارم این قانون مربوط به
تضمین این نهاد بپردازد. در نتیجه، اصول 246 و 347 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به
تضمین مالکیت اختصاص یافتند. از مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی چنین
برمی آید که در تنظیم این اصول و مفاد آن اختلافی در میان نمایندگان نبوده است. (مجلس
1552 ) البته قانون اساسی -1551 ، بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، 1364
جمهوری اسلامی ایران در اصل 46 یک گام نیز فراتر نهاده است و علاوه بر مالکیت اموال،
مالکیت بر حاصل کسب و کار مشروع را نیز تضمین می کند.
با توجه به سیاق اصول بالا به نظر می رسد که اصل 47 باید پیش از اصل 46 قرار م یگرفت زیرا
به لحاظ منطق قانون گذاری ابتدا قاعدة کلی بیان و سپس به فروع پرداخته م یشود. افزون بر آن،
شایسته بود قانون اساسی گسترش مصادیق مالکیت را به تفسیر شورای نگهبان و قوانین عادی
می سپرد و خود در این مقوله وارد نم یشد. ایرادی دیگر را که م یتوان در اصل 47 یافت،
توضیحی است که به دنبال مالکیت شخصی آمده است (که از راه مشروع باشد) به نظر می رسد که
این عبارت حشو است، زیرا اگر اموال به دست آمده از راه مشروع کسب نشده باشند، مالکیت نیز
مستقر نخواهد شد و به عبارت دیگر، مالکیتی وجود نخواهد داشت. در مجلس بررسی نهایی قانون
اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز برخی خبرگان بدین موضوع اشاره نمود هاند. (همان، 1551 ) با
تعمق در اصول بالا ملاحظه می شود که مالکیت به منزلة حقی از حقوق بنیادی به رسمیت شناخته
نشده، ولی این نهاد به صورت مستقل تضمین شده است. با این حال، تفسیر پویای اصول 46 و 47
حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون » : 1. اصل 22 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
.« است، مگر در مواردی که قانون تجویز کند
هر کس مالک حاصل کسب و کار خویش است و هیچ کس » : 2. اصل 46 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
«. نمی تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند
مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد، محترم است. ضوابط آن را » : 3. صل 47 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
«. قانون تعیین می کند
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 451
این امکان را فراهم می سازد که با تضمین نهاد مالکیت حق مالکیت نیز به رسمیت شناخته و
تضمین شود.
، در حقوق موضوعه فرانسه، برای نخستین بار، مادة 2 اعلامیة حقوق بشر و شهروند سال 1789
هدف هر اجتماع سیاسی حفظ حقوق »: حق مالکیت را در زمرة دلایل وجودی هر جامعه قرار داد
طبیعی و تفویض ناپذیر انسان است. این حقوق آزادی، مالکیت، امنیت و مقاومت به عنوان مخالفت
ملاحظه می شود که مطابق یکی از پیش فر ضها در مورد حق مالکیت، این حق به عنوان .« هستند
حقی طبیعی قلمداد شده است. در مقابل، مالکیت در مادة 544 قانون مدنی این کشور به صورت
همچنین، مادة 17 این اعلامیه حق (Carcassone, 2007:401) ایجابی تعریف شده است. 1
مالکیت حقی نقض ناپذیر و مقدس است، » : مالکیت را به صورت روشن تری تضمین می کند
هیچ کس نمی تواند از آن محروم شود، مگر هنگامی که ضرورت عمومی ایجاب نماید و آن هم
باید به صورت قانونی بررسی شود و به شرط جبران خسارت منصفانه و مقدماتی امکان پذیر
2«. است
مبنای دیگر حمایت از حق مالکیت را در پاراگراف چهارم بند 4 مادة 34 قانون اساسی سال
1958 می توان یافت که البته تنها به نقش قوانین در تضمین این حق اشاره دارد و نوعی حمایت
غیرمستقیم قلمداد می شود. 3 در مواد فوق، نهاد مالکیت به اعتبار شخص یا مالک تضمین شده است
(Frangi, 2006: و از محوریت مال یا موضوع مالکیت خبری نیست. ( 618
مالکیت عبارت است از حق تمتع و بهره برداری از اشیاء به طریق دلخواه تا » : 1. مادة 544 قانون مدنی مقرر م یدارد
«. حدی که قوانین و مقررات این استفاده را منع نکرده باشند
2. برای مطالعة بیشتر در مورد این ماده ر.ک.:
MORANGE, Jean, «La Déclaration et le droit de propriété », Droits, n 8, 1988, p. 101 et
ROUSSILLON, Henry, «Le Conseil constitutionnel et l’article 17 de la Déclaration des droits
des droits de l’Homme et du Citoyen», Propriété et Révolution, textes réunis par G. Koubi,
éd. du C.N.R.S., Service des Publications de Toulouse I, 1990, p. 179.
نظام مالکیت، ...» : قانون، اصول اساسی مربوط به امور ذیل را مشخص می نماید » : 3. این بخش از ماده مقرر می دارد
بر اساس این ماده بخشی از آموزة حقوق اساسی فرانسه بر این اعتقاد است .« حقوق واقعی و تعهدات مدنی و ب ازرگانی
که حق مالکیت در حقوق اساسی فرانسه تضمینی غیرمستقیم دارد. برای مطالعة بیشتر این بخش از آموزه ر.ک.:
ESCARRAS, Jean-Claude, «Observations préliminaires et méthodologie», Le droit de
propriété dans les jurisprudences constitutionnelles européennes, Annuaire Internationale de
la Justice Constitutionnelle,1958, p. 209.
را فراهم « نظام حقوقی مالکیت » به نظر گروهی از حقوقدانان طرفدار این آموزه، مادة 34 فقط قواعد شکلی تعیین
می آورد و در مورد حق مالکیت قاعده ای ماهوی دربر ندارد. ر.ک.:
FAVOREU, Louis, «Une grande décision», Nationalisations et Constitution, Paris/Aix-en-
Provence, Economica/P.U.A.M., 1982, p.43.
452 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
مندرج در مادة 66 « آزادی فردی » برخی از اندیشمندان نیز حق مالکیت را یکی از مصادیق
قانون اساسی قلمداد کرده بودند، 1که بعدها این نظر به وسیلة شورای قانون اساسی رد شد(تصمیم
85- به تاریخ هفدهم ژوئیه 1958 ). این موضع دفا عشدنی به نظر م یرسد، زیرا 1189 DC شمارة
حق مالکیت به هیچ روی قابل تفسیر در قالب آزادی فردی مطرح شده در مادة 66 نیست و توقیف
مذکور در این ماده شامل سلب مالکیت نیست. در مجموع، در شرایط فقدان تضمین حق مالکیت
در قانون اساسی سال 1958 فرانسه، مواد 2 و 17 اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال 1789 ، مبنایی
(Libchaber, 2007: استوار برای تضمین حق مالکیت در نظر گرفته شده اند. ( 637
2. مالکیت در رویة مراجع صیانت از قانون اساسی
نگاهی هر چند اجمالی به نظری ههای شورای نگهبان نشا ندهندة آن است که مالکیت به مثابة
یک اصل راهنما 2 برای این مرجع به شمار می رود، اما اعمال این اصل در طول عمر شورای نگهبان
یکسان نبوده است. به رغم تضمین مالکیت شخصی افراد در اصول 46 و 47 قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران، شورای نگهبان به ندرت به این اصول استناد نموده است. در واقع، فقط در دو نظریه
استناد به اصل 47 در کنار موازین شرعی دیده می شود. 3 به عبارت دیگر، از منظر شورای نگهبان،
موازین شرعی برای تضمین مالکیت بسیار مؤثرتر از اصول قانون اساسی هستند و در نتیجه شورا
موازین شرعی را ترجیح می دهد.
،« ید » در سال های نخست فعالیت شورا، اصل مالکیت و قواعد اسلامی ناشی از آن، مانند قاعدة
به گونه ای انعطاف ناپذیر اعمال می شده است؛ هر چند که برخی نشانه های این وابستگی بسیار
شورای نگهبان به اصل مالکیت، گاه امروزه نیز در نظریه های آن دیده می شود. (نظر شورا در پاسخ
با این حال بخش بزرگی از آموزة حقوق اساسی بر این باور است که مادة 34 قانون اساسی سال 1958 حمایتی واقعی ،
اما محدود از حق مالکیت به عمل آورده است. برای آشنایی با این دیدگاه، ر.ک.:
LEGEAIS, Rémy, «Le Conseil constitutionnel français, protecteur du droit de propriété»,
Mélanges Guy Flattet, Suisse, publié par Bernard Dutiat, Josef Hafstetter et Paul Piotet, 1958,
p. 61.
هیچ کس را نمی توان خودسرانه توقیف نمود. مرجع قضائی، حافظ آزادی فردی، » : 1. مادة 66 قانون اساسی فرانسه
«. ضامن اجرای این اصل به موجب شرایط مقرر در قانون است
2. Principe directeur
طرح لغو لایحة قانونی راجع به املاک وراث اسماعیل قشقایی و سهراب بهادری » 3. نظریه شمارة 3060 مربوط به
لایحة اجازة تأسیس باشگاه ورزشی و ورزشگاه توسط » 1367 و نظریة شماره 0917 مربوط به /9/ به تاریخ 2 ،« قشقایی
.1368/8/ به تاریخ 2 ،« مردم با نظارت دولت
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 453
به نامة رئیس مجلس شورای اسلامی به تاریخ چهارم مهر 1386 در مورد بند 9 مادة 10 قانون برنامة
1351 ). در این نظر، شورای نگهبان اشاره نموده است: /12/ کشور مصوب 10
اطلاق جواز استفاده نمودن دولت از اراضی مذکور، خلاف موازین شرع دانسته شد، زیرا شامل »
اراضی ای که طبق ضوابط شرعی دارای مالک یا ذی حق شرعی است، نیز م یشود و بنابراین اطلاق
جواز استفاده بدون رضایت مالک یا ذی حق در فرض نبود ضرورت مبیحه خلاف موازین شرع
ملاحظه می شود که مطابق نظر شورای نگهبان، اصل بر عدم جواز دولت در اراضی دارای .« است
مالک شرعی است و عمل بر خلاف آن بنا بر منافع عمومی یا مصلحت محتاج دلیل است.
فارغ از مثال بالا، نظریه های شورای نگهبان را، که اشاره به تضمین مالکیت دارند، در دو دورة
متمایز می توان بررسی نمود: پیش از دهة 70 و پس از آن. در دورة نخست، که از بدو تأسیس
شورای نگهبان تا اوایل دهة 70 را دربر می گیرد، فقهای شورای نگهبان به مالکیت به مثابه حکم
انجام می پذیرد. در این دوره، در « تسلیط » اولیه می نگرند و تحلیل این حکم اولیه نیز بر مبنای قاعدة
برخی موارد، شورای نگهبان از تجاوز دولت به مالکیت خصوصی افراد جلوگیری می کند و بر آن
است که دولت حتی در شرایط خاص نیز نمی تواند مالکیت خصوصی افراد را نقض نماید. برای
1358 شورای انقلاب /4/ مثال در نظریة مربوط به قانون حفاظت و توسعة صنایع ایران مصوب 10
1361 از مداخله ی در بسیاری امور /7/ 1358 به تاریخ 24 /4/ اسلامی و تبصره الحاقی آن مصوب 24
7. تبصرة مادة 5 که با ضرب الاجل تملک ...» : جلوگیری نمود. شورا در این نظریه تأکید می نماید
دولت را تجویز نموده است، مخالف با موازین شرعی است و مجرد گذشتن موعد مقرر، موجب
:1371 ، مهرپور، ج 1 ) «. جواز تصرف و تملک دولت در مال غیر و اخراج آن از ید او نم یگردد
32 ) همین رویکرد را در نظریه های دیگر شورای نگهبان در این دوره م یبینیم که بر حفظ حقوق
مالکان تأکید دارد. 1 در این دوره موارد ابهام در تقابل حقوق دولت و مالکان خصوصی به سود
مالکیت خصوصی تفسیر می شود و این رویه تاکنون نیز ادامه یافته است. برای مثال در نظریة
1386 ، شورا مادة 8 /9/ مربوط به لایحه سازماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن به تاریخ 29
این لایحة را، از جهت اینکه آیا خانه های سازمانی شامل خانه های خصوصی هم م یشود؟ تأیید
ننمود.
تفسیر قانونی لایحة ادامة عملیات شهرک تعاونی دانشگاه و تصاحب آن وسیلة » 1. برای مثال ر.ک.: نظریة مربوط به
1360 . جالب توجه است که در قسمتی از این /9/ به تاریخ 28 « وزارت مسکن و شهرسازی مصوب شورای انقلاب
مطرح شده در « تملک » به « تصاحب » نظریه، شورای نگهبان موضعی مغایر با باقیماندة نظریه اتخاذ م ینماید و تفسیر
لایحة فوق توسط کمیسیون مسکن و شهرسازی و نیز مجلس شورای اسلامی را تأیید نمود.
454 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
شاید مهم ترین نظریه ای که در دوره نخست می توان بدان اشاره کرد، نظریة مربوط به طرح
1360 بود. مبنای این طرح قانونی محدودیت مالکیت /5/ قانونی اراضی شهری به تاریخ 29
در مورد اراضی موات شهری » : خصوصی بود و در دو مورد محدودیت های زیادی اعمال می نمود
که در اختیار دولت قرار م یگرفت و اسناد و مدارک مالکیت صادره در مورد آنها فاقد ارزش
قانونی اعلام می شد. در مورد اراضی بایر نیز فقط صاحبان آنها می توانستند حداکثر تا 1000 متر در
اختیار داشته باشند و آن را عمران و احیا کنند و حق فروش آن را نداشتند، مگر به دولت و با
تقویم دولت. همچنین مالکان اراضی بایر و دایر شهری موظف بودند زمی نهای مورد نیاز دولت و
48 ) در مورد اراضی دایر و بایر ، مهرپور، 1372 ) «. شهرداری ها را با تقویم دولت به آنها بفروشند
که آشکارا سلطة مالک را تهدید می کرد، شورای نگهبان به روشنی این قسمت ها را مغایر با موازین
قسمت هایی از مادة 7 و 8 و تبصره های آنها و ماده 10 که با اراضی بایر و دایر » : شرعی اعلام نمود
و « لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض » : ارتباط دارد، مغایر با آیة کریمة
الناس مسلّطون » و قاعدة مسلمه « لا یحل مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه » حدیث شریف معروف
مهرپور، ج 1، همان: 68 ) این نظریه راه ورود ) « است و به اکثریت آراء فقها رد شد « علی اموالهم
را به نظام قانون گذاری باز کرد تا بر اساس مصالح حکومت اسلامی و « ضرورت » عنصری به نام
حکم ثانویه ناشی از آن، حکم اولیة ضامن مالکیت شخصی برای مدتی محدود اعمال نشود.
در دورة دوم، به نظر می رسد که شورای نگهبان از دیدگاه مطلق دورة پیشین فاصله می گیرد و به
تدریج محدودیت هایی ناشی از منافع عمومی را م یپذیرد. این روند، به ویژه در پاسخ به
استعلامات دیوان عدالت اداری، به گونه ای محسوس دیده م یشود. افزون بر آن، تأکید مجمع
تشخیص مصلحت نظام بر اعمال محدودیت های ضروری بر مالکیت نیز بر دگرگونی نگرش
شورای نگهبان بی تأثیر نبوده است. در واقع، شورا به تضمین چهارچوب مالکیت خصوصی اکتفا
می کند و برای اعمال مطلق آن کوششی نمی کند. بنابراین، در دورة مذکور، شورای نگهبان به
دیدگاه نسبی در مورد مالکیت گرایش یافته است.
پیش از سال 1982 ، شورای قانون اساسی در تضمین حق مالکیت به مواد 2 و 17 » ، در فرانسه
اعلامیة حقوق بشر و شهروند سال 1789 توام استناد می نمود، اما از سال مذکور، شورای قانون
اساسی تنها به مادة 17 که مربوط به سلب مالکیت و راه های تحقق آن است، استناد نموده است. به
نظر می رسد اهمیت مادة 2 از سوی شورای قانون اساسی به فراموشی سپرده شده است، در حالی که
Mathieu & ) .« برای نظارت بر محدودی تهای حق مالکیت از معیارهای مادة 2 گریزی نیست
علت این امر آن است که از منظر شورای قانون اساسی حمایت از (Verpeaux, 2002, 579
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 455
حق مالکیت در اساس در حوزه های ملی کردن (اموال منقول) و سلب مالکیت (اموال غیرمنقول)
نمود فراوان می یابد و از این روی، استناد به مادة 17 افزایش یافته است. شورای قانون اساسی در
59 به تاریخ 27 نوامبر 1959 یادآوری نمود که حق مالکیت باید در -1 L تصمیم شماره
چهارچوب محدودیت های عمومی مورد نظر قانون گذار تحلیل شود. 1 در واقع، در دوره ای
رویة قضائی شورای قانون اساسی با حوزة صلاحیت قانون گذار؛ یعنی » ، طولانی، در زمینة فوق
(Philip, 1958: 268) 2«. تعریف مذکور در مادة 34 قانون اساسی 1958 مرتبط بود
81-134 به تاریخ پنجم ژانویه 1982 ، شورای قانون اساسی حق مالکیت را DC در تصمیم شمارة
81-132 به تاریخ DC در زمرة اصول زیربنایی قانون اساسی قلمداد نمود، 3 اما در تصمیم شمارة
شانزدهم ژانویه 1982 مربوط به ملی کردن بود که شورا همة تردیدها در مورد اعتبار حق مالکیت
1. در این تصمیم، شورای قانون اساسی حق مالکیت را بر اساس تعریف قانون مدنی بنا می کند. مبنای این تعریف
آزادی مالک در بهره مندی مالک از مورد مالکیت خویش است که خود یکی از اصول بنیادی نظام مالکیت است. این
-3 FNR 60 به تاریخ هشتم ژوئیه 1960 ، شمارة -6L : تعریف در تصمیم های دیگر شورای قانون اساسی نظیر شمارة
Luchaire, ) . 61- به تاریخ هجدهم اکتبر 1961 نمود یافته است 16 L 61 به تاریخ هشتم سپتامبر 1961 و شمارة
(1987: 128
قانون به وسیلة پارلمان تصویب می شود. مقررات مربوط به موارد » : 2. مادة 34 قانون اساسی سال 1958 مقرر می دارد
ذیل توسط قانون معین می شود:
- حقوق مدنی و تضمینات اساسی اعطاشده به شهروندان برای بهر همندی از آزادی های عمومی، الزام های ناشی از دفاع
ملی بر امور شخصی و اموال شهروندان؛
- تابعیت، وضعیت و اهلیت شخصی، نظام زناشویی، انحصار وراثت و هبه؛
- تعریف و تعیین جنایات و جرایم و مجازات هایی که برای آنها اعمال م یشود، آیین دادرسی کیفری، عفو و
بخشودگی، تأسیس دادگا هها، نظامنامة قضات؛
- مأخذ، میزان و چگونگی دریافت انواع مالیات ها و نظام ضرب سکه و چاپ اسکناس؛
قانون همچنین مقررات مربوط به موارد ذیل را تعیین م یکند:
- نظام انتخابات پارلمانی و محلی؛
- تأسیس انواع مؤسسات عمومی؛
- تضمین های اساسی اعطاشده به کارمندان کشوری و لشکری دولت؛
- ملی کردن مؤسسات و انتقال مالکیت مؤسسات از بخش عمومی به بخش خصوص؛
قانون اصول اساسی مربوط به امور ذیل را مشخص م ینماید:
- سازماندهی کلی دفاع ملی؛
- ادارة آزادانة تشکیلات محلی، صلاحیت ها و منابع؛
- آموزش؛
- نظام مالکیت، حقوق واقعی و تعهدات مدنی و بازرگانی؛
- حقوق کار، حقوق اتحادیه های صنفی و تأمین اجتماعی.
قوانین مالی، درآمدها و هزینه های دولت را در هر شرایطی قانون ارگانیک معین م یکند. قوانین برنامة اهداف اقتصادی
.« و اجتماعی دولت را تعیین می کند. مفاد این ماده به وسیلة قانون ارگانیک به طور دقیق تعیین و تکمیل می شود
3. به یقین، تأکید موجود در این تصمیم با تضمین موجود در مادة 544 قانون مدنی فرانسه، که پیش از این بدان اشاره
شد، بی ارتباط نبود.
456 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
در قانون اساسی را زدود. 1 در این تصمیم، شورا تفسیری از مقررات اعلامیة حقوق بشر و شهروند
Mestre, سال 1789 را ارائه نمود که پیش از این چنین استنباطی از آنها وجود نداشت. ( , 1984
(5-2004-3
در واقع، شورای قانون اساسی مقررات اعلامیة حقوق بشر و شهروند را برای تحولات آتی حق
مالکیت مناس بتر تشخیص داد و این تحولات را در دو حوزة غایات و شرایط اعمال حق مالکیت
دنبال نمود و بدین وسیله گسترة تضمین این حق را افزایش داد. 2 با این حال، به نظر می رسد
شورای قانون اساسی در تصمیم فوق به هیچ روی قصد آن را نداشته است تا از حق مالکیت
حمایت کند، بلکه خواستار حمایت از مالکیت فردی (در صبغة اقتصادی آن) بوده است.
(Hamon,1983, 79 -Molfessis, 1997: 49)
89- به تاریخ 25 ژوئیه 1989 ادامه داشت که 256DC این رویه کماکان تا تصمیم شمارة
بازگشتی بزرگ در تصمیم های شورای قانون اساسی محسوب می شود و جایگاه حق مالکیت را
در تصمیم » که بر مبنای تصمیم شانزدهم ژانویه 1982 بنا شده بود به کلی تغییر داد. توضیح اینکه
سال 1982 حق مالکیت بدون توجه به محدودیت های عینی در نظر گرفته شده بود، ولی در تصمیم
فوق چهارچوب حق مالکیت در قالب محدودی تهایی پی ریزی شد، به طوری که می توان گفت
Libchsber, 2007: 639-Frangi, ) «. دیگر حمایتی قاطع از حق مالکیت در میان نبود
.(1992: 245
در زمینة اموال منقول، شورای قانون اساسی در مواردی زیاد قوانینی را تأیید نموده است که
محدودیت های فراوانی را به اتکای منافع عمومی بر حق مالکیت وارد نمود هاند(برای مثال ر.ک.:
91- به تاریخ 303DC 90 به تاریخ هشتم ژانویه 1991 و شمارة -283 DC تصمیم های شمارة
ضرورت بهبود اطلاع رسانی به » پانزدهم ژانویه 1992 ). وانگهی، شورا به توجیهات دیگری نظیر
1. برای مطالعة بیشتر در مورد این تصمیم ر.ک.:
CHARTIER, François, «Les nationalisations. Problèmes juridiques en France et dans le
Monde»,Gazette du palais,1981, p. 448; HAMON, Léo, Dalloz, 1983, Jurisprudence, p. 169;
LEONARD, Pierre, «De la constitutionnalité des nationalisations», Gazette du palais, 1981, p.
440; VILLIERS, Michel de,«Du principe des nationalisations-Contrôle minimal de
constitutionnalité et erreur manifeste», op.cit., 1983, p. 153
2. شورای قانون اساسی در تصمیم های بعدی، راه حل های ارائه شده در تصمیم مورد بحث را تأیید نمود و مقرر داشت :
از پیش از سال 1789 تاکنون غایات و شرایط اعمال حق مالکیت تحولی عظیم را به لحاظ گسترش حوزة اعمال حق »
این الگو در تصمیم های آتی شورا نیز تکرار شد. برای مثال ر.ک.: .«... به حوزه های فردی جدید به خود دیده است
90- به تاریخ هشتم ژانویه 1991 و شمارة 283 DC 89- به تاریخ 25 ژوئیه 1989 ؛ شمارة 256 DC تصمیم های شمارة
91 به تاریخ پانزدهم ژانویه 1992 -303DC
.Favoreu-Philip, 2007, 487-Favoreu, 1982, 44-Lachaume-Pauliat, 1999, 376
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 457
نیز برای محدودیت مالکیت دست یازیده است. « مصرف کنندگان و ترغیب به رقابت
(Molfessos, 1997: 56)
نگاهی به رویة دو مرجع صیانت از قانون اساسی نشان می دهد که مالکیت در نزد شورای نگهبان
به مثابه وضعیت قانونی و شرعی مطلق است، ولی در نزد شورای قانون اساسی حقی نسبی قلمداد
می شود که به فراخور شرایط زمانی و مکانی تغییرپذیر است. با توجه به این ویژگی هاست که باید
مصادیق تضمین این حق و محدودیت های وارد بر آن را در سطح خرد بازشناخت.
2. اعمال مالکیت به وسیلة مراجع صیانت از قانون اساسی
پس از آشنایی مختصر با مبنای مالکیت و تفاوت مفهوم آن در حقوق فرانسه و ایران و به ویژه
فقه اسلامی باید به اعمال هنجارهای مربوط به آن و تضمین هنجارهای مذکور به وسیلة مراجع
صیانت از قانون اساسی پرداخت. بنابراین، ارائة شمایی از تضمین مالکیت در این مقوله، از دو منظر
قابل اعتناست: نخست اینکه مراجع صیانت از قانون اساسی اعمال مالکیت را گسترش م یدهند
(الف) و دوم اینکه تفسیری جدید و پویا از هنجارهای مالکیت به وسیلة این مراجع نیاز است (ب).
الف) گسترش اعمال مالکیت
به دنبال به رسمیت شناختن ارزش حق مالکیت در قانون اساسی به وسیلة دو مرجع صیانت از
قانون اساسی و ارزش آن در شرع به وسیلة شورای نگهبان، باید به گسترة اعمال آن پرداخت.
بنابراین، نخستین وظیفة مرجع صیانت از قانون اساسی در این قلمرو، گسترش حوزة اعمال مالکیت
است. این گسترش در دو حوزة مصادیق مالکیت (یک) و حمایت در برابر سلب مالکیت (دو)
مورد نظر است.
1. گسترش مصادیق مالکیت
در گسترش مصادیق مالکیت دو جنبه را در رویة شورای نگهبان می توان شناسایی نمود: نخست
گسترش کمی موضوع مالکیت که مورد توجه آن بوده است و دوم این مرجع همواره بر آن بوده
است تا گسترة کیفی مالکیت را گسترش دهد.
در قلمرو گسترش کمی موضوع مالکیت، در زنجیرة نظری ههای شورای نگهبان، که بر مبنای این
1361 اهمیت فراوانی دارد. در /3/ موضع ابراز شده اند، نظریة مربوط به لایحة معادن به تاریخ 19
از لحاظ موازین شرعی » : این مورد، حقوق مالک (در تعارض با حقوق دولت) ترجیح داده شد
458 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
انطباق موادی که اطلاق آنها شامل معادن واقع در املاک شخصی و وقفی م یشود و همچنین
شمول قانون به تصرفات یسیره که برای رفع حوایج شخصی متعارف بوده و سیره بر آن است، نظر
به اینکه رفع اباحة این گونه تصرفات از مقام ولایت محرز نیست، به تأیید اکثریت فقهای شورا
33 و 34 با موازین شرعی در صورتی که عملیات انجام شده و ارزش ،32 ، نرسید... انطباق مواد 31
داشته باشد، نظر به اینکه صاحب پروانه و انجام دهندة عملیات نسبت به آن ذی حق است و حق یا
( مهرپور، ج 1، همان، 180 ) «. ملک او در آن محترم است، به تأیید اکثریت فقها نرسید
نکتة جالب توجه در این نظریه، این است که فقیهان شورای نگهبان نوعی این همانی را بین دو
نهاد مالکیت و وقف در مقابل حقوق دولت مفروض دانسته اند که از اهمیت نهاد وقف به میزان
مالکیت نیز حکایت می نماید. در نتیجه، تبصره ای به مادة 7 اصلاحیه افزوده شد که اراضی موقوفه
نیز مانند اراضی خصوصی تلقی شد. مادة 7 این لایحه به این دلیل مغایر موازین شرعی دانسته شد
که مفهومی عام از معادن را مراد کرده و مصادیق واقع در اراضی زیر مالکیت خصوصی را استثنا
نکرده است. 1 در اصلاحیة این ماده نیز در مرحلة نخست اراضی دایر یا مسبوق به احیا احصا
گردید، ولی کسب مجوز، ضروری شمرده شد، اما باز هم شورای نگهبان اصلاحیة مادة 7 را رافع
زیرا مالکیت در این گونه معادن ...» : 1361 تأکید نمود /9/ اشکال شرعی ندانست و در نظریة مورخ 4
منحصر به مواد مستخرجه ضمن اکتشاف نیست، بلکه شامل همة نتایج و ذخایر مکشوفه در
بدین ترتیب آشکار می شود که شورای نگهبان نه تنها مالکیت .« محدودة ملک شخصی است
بالفعل، بلکه مالکیت بالقوه را نیز مد نظر دارد و شاهد گسترش بیش از اندازة مصادیق مالکیت
اموال غیرمنقول در این نظریه هستیم.
افزون بر آن، در حوزة گسترش کیفی، تعمق در نظریه های شورای نگهبان نشان دهندة آن است
که این مرجع در مقاطع گوناگون کوشش نموده است تا تلفیقی از تضمین مالکیت خصوصی و
دیگر اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به دست دهد. این تلفیق نتایج بسیار مهمی به
دنبال دارد، زیرا تضمین نهاد مالکیت را از قالب انتزاعی ب هدر آورده و بدان جامة عمل می پوشاند.
اصل « ج» در این مقوله، گاه مالکیت افراد را با نفی سلطه گری و سلطه پذیری مطرح شده در بند
دوم قانون اساسی پیوند می دهد 2 و گاه نیز آن را به اصول 43 و 44 مربوط می سازد. در این گام،
.« نتایج حاصل از اکتشاف و ذخایر مکشوفه متعلق به دولت است » .1
1361 تاکید /10/ به تاریخ 28 « طرح قانونی احیا و واگذاری اراضی مزروعی » 2. شورای نگهبان در نظریة مربوط به
کل طرح احیا و واگذاری اراضی مزروعی با توجه به مواد و تبصره ها و قیود و شرایط و ضوابط آن ... از ...» : می کند
لحاظ اینکه موجب سلطة وزارت کشاورزی بر کشاورزان می گردد، با بند (ج) اصل دوم قانون اساسی که هرگونه
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 459
شورا دولت را از تبدیل به کارفرمای بزرگ منع و موارد احصای مالکیت دولتی در اصل 44 قانون
اساسی را یادآوری می کند. 1
برداشت شورای نگهبان از اصول 43 و 44 قانون اساسی این بود که اصل بر فعالیت » ، بنابراین
بخش خصوصی باید گذارده شود ... مگر آنجا که فعالیتی از بخش خصوصی به روشنی گرفته
مهرپور، ج 1، همان، 68 ) نتیجة طبیعی حمایت ) .« شده و در حیطة بخش دولتی قرار داده شده است
از فعالیت خصوصی، تضمین مالکیت خصوصی خواهد بود که پیوند بین تضمین مالکیت
خصوصی و تفسیر اصول 43 و 44 قانون اساسی را نشان می دهد. به علاوه، شورا این نهاد را به مثابة
سدی در مقابل انحصار خدمات به وسیلة دولت به کار م یگیرد. 2
در مواردی نیز شورای نگهبان، با توسل به تفسیر پویا، مصادیق مربوط به ارزش مالی موضوع
الحاق یک » مالکیت خصوصی را گسترش داد. از این منظر، شورا در نظریة خویش دربارة لایحة
1358 به تاریخ /5/ مصوب 18 « تبصره به لایحة قانونی احتساب خدمت محکومان سیاسی
1361/1/24 ، استرداد وجوهی را، که اشخاص دریافت کرده اند، به دولت بدون ادلة شرعی جایز
نمی داند. 3 در اینجا مشاهده م یشود که شورا وجوه دریافتی را مصداقی از مالکیت اشخاص درنظر
گرفته است. در همین زمینه، گاه مقرراتی را که ارزش واقعی برای سهام سهامداران درنظر
مادة 4 نیز که مالکیت سهامداران را در مؤسسات » : نمی گیرند نیز مغایر موازین شرعی اعلام می کند
مربوط طبق ارزش واقعی نفی نموده و به نحوی که مقرر کرده است، سهیم و شریک م ینماید،
مغایر با موازین شرعی است. باید معیار در ارزیابی، ارزش واقعی مقرر گردد و ارزش ویژه مغایر
همان) در واقع، از نظر شورای نگهبان محدودیت مالکیت واقعی ) «. با موازین شرعی است
سهامداران در برابر دولت، مغایر با موازین شرعی است و مشارکت با دولت، دلیل بر نفی ارزش
واقعی موضوع مالکیت سهامداران نیست. این نظریه بیان کنندة آن است که شورا نه تنها خود را
موظف به تضمین مالکیت خصوصی می داند، بلکه ارزش مالی اموال موضوع حق مالکیت را نیز
برای تبیین روابط « سلطه » البته، به نظر نمی رسد که واژة .« سلطه گری و سلطه پذیری را نفی می نماید، مغایر است
کشاورزان و وزارت کشاورزی در محل مناسب خویش به کار گرفته شده باشد.
به « لایحة راجع به تأسیس شرک تهای خاص پایانه و حمل بار در بنادر و مبادی ورودی کشور » 1. نظریة مربوط به
.1362/7/ تاریخ 21
1361 و نظریة مربوط به لایحة راجع /3/ 2. ر.ک.: نظریة مربوط به لایحة دولتی کردن بازرگانی خارجی به تاریخ 11
.1361/6/ به تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به تاریخ 30
ولی اطلاق بند که تجویز می کند وجوهی را که اشخاص قبلاً به استناد قانون مصوب شورای انقلاب با عنوان » .3
.« بازخرید یا بازنشستگی دریافت کرده و مصرف نموده اند استرداد شود، با موازین شرعی مغایر است
460 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
پاسداری می کند. به بیان دیگر، در این روند شورا تنها به حفظ و تقویت رابطة مالکیت اکتفا
نمی کند، بلکه نظارت شرعی خویش را به ارزش مالی اموال موضوع این رابطه نیز تسری می دهد.
در این مقوله، شورای نگهبان به مفهومی مضیق از مالکیت اکتفا نم یکند و حمایت خویش را به
همة فعالیت های بازرگانی و صنعتی و نیز اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی تسری می دهد. به
دیگر سخن، این مرجع مصادیق موضوع مالکیت را افزایش م یدهد و در تفسیری گسترده حقوق
ناشی از مالکیت، مانند حقوق ناشی از انتقال ملک را نیز تضمین می کند. (مرکز تحقیقات شورای
1(140 : نگهبان، 1385
در دیدگاهی متفاوت با شورای نگهبان، شورای قانون اساسی آشکارا ماهیت برخی از اموال را
بررسی و قابلیت آنها را با عنوان موضوع حق مالکیت مشخص م ینماید. به عبارت دیگر، شورا
حوزة اعمال حق مالکیت موضوع اعلامیة حقوق بشر و شهروند سال 1789 را گسترش می دهد و
برای مثال علاوه بر اموال منقول و غی رمنقول سهام شرکت ها را نیز در این حوزه وارد م یکند.
در واقع، پس از تردیدهای فراوان در مورد (Mestre, 1994: 136; Pauliat, 1996: 24)
ماهیت اموال موضوع مالکیت، شورا دامنة این اموال را به هر چیزی که برای انسان مفید باشد،
گسترش داد و انسان می تواند همة آنها را به تملک خصوصی خویش درآورد.
در مقابل، تحلیل دقیق نظری ههای شورای نگهبان مبین آن است که این مرجع در مورد اموال
منقول از موضع انعطاف ناپذیر مربوط به اموال غی رمنقول برخوردار نیست و در این حوزه برخی از
محدودیت ها را بر مالکیت پذیرفته است. در واقع، تضمین مالکیت اموال منقول از انسجام و شدت
اموال غیرمنقول برخوردار نیست. در نتیجه به نظر می رسد برای ایجاد انسجام در تضمین مالکیت
اموال غیرمنقول و منقول و توازن بین حمایت از آنها، تضمین گروه اخیر باید اندکی افزایش یابد.
این حمایت در برخی زمین هها نظیر سهام شرکت ها در بورس اوراق بهادار اهمیت بیشتری می یابد. 2
با توجه به تفسیر گستردة اموال موضوع مالکیت به وسیلة شورای قانون اساسی، به نظر نمی رسد
که این مرجع حق مالکیت را با عنوان حقی خصوصی در نظر گرفته باشد. از ای نرو، در تصمیم
مقررات مندرج در مادة 17 اعلامیه » : 86-207 به تاریخ 25 ژوئن 1986 تصریح نمود DC شمارة
حقوق بشر و شهروند سال 1789 در مورد حق مالکیت و حمایت از آن تنها به اموال با مالکیت
خصوصی مربوط نمی شوند، بلکه به همان سیاق، مالکیت دولتی و اشخاص عمومی را نیز شامل
1376 مربوط به لایحة اصلاح قانون تملک آپارتما نها. /2/ 76 به تاریخ 17 /21/ 1. بند 1 نظریة ش. 0346
2. بر عکس، شورای قانون اساسی همواره بر تنوع موضوع مالکیت تأکید دارد. برای مقایسه با رویة قضائی شورای
. 81- به تاریخ شانزدهم ژانویه 1982 132 DC قانون اساسی فرانسه ر.ک.: تصمیم شمارة
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 461
1در نتیجه، در فرصتی که قوانین دوم ژوئیه و ششم اوت 1986 در مورد خصوصی سازی .« می شوند
ایجاد کردند، شورا موازنه ای ظریف بین مالکیت خصوصی و عمومی برقرار نمود.
در این حوزه، خلائی مهم در نظریه های شورای نگهبان دیده می شود. بر خلاف شورای قانون
اساسی، همتای ایرانی آن از حمایت از مالکیت عمومی، به همان قوت مالکیت خصوصی سر باز
می زند. مبنای این موضع شورای نگهبان نیز می تواند این باشد که به دلیل نیرومندی دولت، این
مرجع خود را موظف به حمایت از مالکیت خصوصی در مقابل دس تاندازی های آن می داند و
قواعد شرعی نیز همین روند را تأیید می کنند. با این حال، به نظر م یرسد که برای حمایت مؤثر از
مالکیت، ایجاد نوعی تعادل و انسجام در تضمین هر دو نوع مالکیت خصوصی و عمومی
ضروریست. ایجاد این تناسب زمانی امکان پذیر است که شورای نگهبان از قواعد شرعی مشترک
برای تضمین مالکیت عمومی در دولت اسلامی نیز استفاده نماید.
2. حمایت در برابر سلب مالکیت
بر اساس نظر پرفسور فاورو، استاد فقید حقوق اساسی فرانسه، رویة قضائی شورای قانون اساسی
نه تنها به وجود حوزة حداقلی اعمال حق مالکیت پرداخته است، بلکه به حوزة حداکثری اعمال
در حوزة حداقلی، شورا اختیاری (Favoreu, 1990: این حق نیز بی اعتنا نبوده است. ( 131
وسیع را برای قانون گذار در نظر می گیرد تا بخش عمومی را با تمسک به ملی کردن گسترش دهد.
در حوزة حداکثری نیز گسترش بخش خصوصی با تمسک به خصوص یسازی (Ibid., 132)
شرکت های بخش عمومی مورد نظر شورا است. 2
در حوزة حداقلی، شورای قانون اساسی برای سلب مالکیت در مفهوم عام شرایطی در نظر
می گیرد که حائز اهمیت است. در وهلة نخست، ماده 17 اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال 1789
شرطی مهم را برای سلب حق مالکیت در نظر گرفته است و آن ضرورت عمومی 3 است. در واقع،
4 است، « سود عمومی » ویژه یا « ضرورت » بنا بر نظر گروهی از حقوقدانان، ملی کردن تنها متضمن
« سود عمومی » و « ضرورت عمومی » اما به نظر می رسد که باید بین (Luchaire, 1982: 17)
86-217 به تاریخ هجدهم دسامبر 1986 و شمارة DC 1. در این زمینه همچنین ر.ش: تصمیم های شماره
. 94 به تاریخ 21 ژوئیه 1994 -346 DC
86 به تاریخ 25 و 26 ژوئن 1986 که به قانون مشهور خصوص یسازی -207 DC 2. برای مثال، ر.ک.: تصمیم شمارة
در این کشور اختصاص دارد.
3. Nécessité publique
4. Utilité publique
462 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
تمایز قائل شد، 1 با آنکه هنوز یک مرز مشخص بین این دو مفهوم در رویة شورای قانون اساسی
پدید نیامده است. همین اندازه می دانیم که شورای قانون اساسی تصمیم گرفت تا اختیار قانون گذار
برای ارزیابی ضرورت عمومی را کاهش دهد؛ البته در مواردی خطای آشکار در ارزیابی این
اما پرسش این است که آیا (Robert & Luchaire, 1982: مداخله اجتنا بناپذیر است. ( 68
کاهش میزان اختیار قانون گذار در این امر کافی است؟ یا به معیارهای عینی برای تبیین این دو
مفهوم و مرزبندی آنها نیازمندیم؟ شاید شایسته باشد که شورای قانون اساسی عینیت بخشیدن به
این دو مفهوم را به منظور تفکیک مشخص آنها ادامه دهد.
در رویة قضائی شورای قانون اساسی، دو نوع سلب مالکیت را می توان شناسایی نمود که باید به
تفصیل و جداگانه تحلیل شوند: ملی کردن 2و سلب مالکیت در معنای خاص. 3
ملی کردن متضمن انتقال موضوع مالکیت است که این انتقال » ، بنا بر نظر شورای قانون اساسی
Colly, 1988: ) ،« در نتیجة تصمیم قدرت عمومی است و مالک یا مالکان ملزم به تبعیت هستند
(169 4 اما امری که در این تعریف به فراموشی سپرده شده است، ضرورت توجیه روند ملی شدن
در زمینة تأمین منافع عمومی است، اما شورا بیش از توجیه حقوقی ملی شدن به حفظ حقوق
مالکیت پیشین علاقه مند است. از این رو، ضرورت تأدیه خسارت ناشی از ملی کردن به دقت به
، وسیلة آموزه های حقوقی کاویده شده است. بر اساس اعلامیة حقوق بشر و شهروند سال 1789
جبران خسارت باید به صورت مقدماتی انجام شود و منصفانه باشد و شورای قانون اساسی نیز بر »
(Bouyssou, 1984: 233) .« همین معیارها تأکید می کند
شورا تأکید نموده است که بر اساس مفاد مادة 17 اعلامیة سال 1789 » ، در برخی تصمی مها 5
(Zattara, op.cit., 515) .« خسارت باید پیش از ملی کردن تعیین و جبران شده باشد
شورا مقررات مربوط به مبلغ خسارت را به صورت مضیق تفسیر نموده و در موارد » ، افزون بر این
(Robert& Luchaire,op.cit,76) .« بسیاری آنها را مغایر با قانون اساسی تشخیص داده است
این امر بدان معناست که این مرجع در مورد جبران خسارت با وسواس فراوان شرط منصفانه بودن
خسارت را احراز می نماید. البته در اینجا اشکالی نیز مطرح می شود و آن اینکه آیا در این مورد
نظارت شورای قانون اساسی از وصف کلی خویش نگشته است و وارد مصادیق خاص نمی شود؟
. 2004 به تاریخ سیزدهم ژانویه 2005 -509 DC 1. در این زمینه ر.ک.: تصمیم شمارة
2. Nationalisation
3. Expropriation
. 83 به تاریخ نوزدهم ژانویه 1984 -167DC 4. تصمیم شمارة
. 2004 به تاریخ سیزدهم ژانویه 2005 -509 DC 5. در این زمینه ر.ک.: تصمیم شمارة
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 463
به نظر می رسد در این زمینه، این انتقاد به شورای قانون اساسی وارد است، زیرا کار مرجع صیانت
از قانون اساسی، تعیین مصادیق نیست و تعیین اموری از این دست باید به مراجع قضائی تالی
واگذار شود.
نوع دوم، سلب مالکیت در معنای خاص است که به عکس ملی کردن در موارد جزیی و به
منظور تأمین منافع عمومی به وسیلة مؤسسات عمومی، به ویژه شهرداری ها انجام می گیرد 1. در این
زمینه، شورای قانون اساسی ابتکاری خاص را مطرح نکرده است و کاملاً به مادة ال  13  13 قانون
سلب مالکیت (سلب مالکیت در موارد بسیار ضروری) وفادار است. شورا برای سلب مالکیت در
معنای خاص سازگار با اهداف قانون اساسی چهار شرط را برمی شمارد که همگی از مادة 17
نخست اینکه، قانون نمی تواند سلب » : اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال 1789 برگرفته شده اند
مالکیت از اموال غیرمنقول یا حقوق مربوط به آنها را تجویز نماید، مگر اینکه نیاز به عملیاتی
قانونی به منظور حفظ سود عمومی باشد؛ دوم، برای اینکه جبران خسارت منصفانه باشد، باید
تمامی زیان های مستقیم و مادی ناشی از سلب مالکیت را در بر گیرد؛ سوم، در صورت بروز
اختلاف در تعیین مبلغ خسارت، سلب مالکیت باید با توسل به را ههای قانونی مناسب تعقیب شود.
سرانجام اینکه، هرگونه واگذاری ملک سلب مالکیت شده به ادارة عمومی باید پس از پرداخت
به نظر می رسد در این گونه از سلب (Bon, op.cit., 1020).« مقدماتی مبلغ خسارت انجام شود
مالکیت، شورا به توجیه آن از نظر تأمین منافع عمومی توجه بیشتری مبذول داشته است.
برخلاف شورای قانون اساسی، به نظر می رسد که همتای ایرانی آن در مورد حوزة اعمال
مالکیت، بیشتر دیدگاهی آرمانی و نه واقع گرا داشته باشد. شورای نگهبان کمتر محدودیتی را بر
مالکیت خصوصی می پذیرد و این موضع انعطا فناپذیر موجب می شود که برای تحمیل
محدودیت های ضروری، حتی محدودیت های ناشی از منافع عمومی نیز به دشواری بتوان راه حلی
جست 2. افزون بر آن، در نظری ههای شورای نگهبان هی چگونه سیاست منسجمی در قبال خط
مشی های اداری در مورد مالکیت دیده نمی شود. برای مثال در نظریة فقهای شورای نگهبان به
1. برای مطالعة بیشتر در این زمینه ر.ک.:
STRUILLOU, Jean-François, Protection de la propriété privée immobilière et prérogatives de
puissance publique, Paris, L’Harmattan, 1996.
به تاریخ 30 شهریور 1361 . در « لایحة تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی » 2. ر.ک.: نظریة مربوط به
این نظریه شورای نگهبان بند ه مادة 1 این لایحه را که تولید و تهیه و توزیع خدمات دارویی را برعهدة وزارت مزبور
می گذارد، برای اطلاق آن و خطر شمول به مؤسسات خصوصی موجود مغایر شرع تشخیص داد. توضیح اینکه
پیش بینی این امر به دلیل حساسیت این نوع از خدمات برای بهداشت عمومی بود که با تفسیری گسترده از نظم
عمومی، می توان بهداشت عمومی را نیز زیرمجموعة آن دانست.
464 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
مادة 4 ضوابط و » : 1368 در پاسخ به استعلام دیوان عدالت اداری اعلام شده است /6/ تاریخ 19
1362 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران خلاف /1/ مقررات شهرسازی مصوب جلسة 22
این آیین نامه مربوط به افراز و تفکیک اراضی مزروعی و مشجر در محدودة .« موازین شرع است
83 ). در مقابل، فقهای شورای نگهبان ، شهرها بود. (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1384 ، ج 8
1375 دستورالعمل مادة 14 قانون زمین شهری که عیناً همان /3/ در نظریه ای دیگر به تاریخ 6
حداقل های لازم برای تقسیم و تفکیک و افراز باغات سطح شهر مذکور در دستورالعمل
1362/1/22 را مقرر نموده بود، مغایر با موازین شرع نشناختند. (همان، 328 ) به نظر می رسد که
پس از گذشت مدت زمان به نسبت طولانی، فقهای شورای نگهبان موضع پیشین خویش را در
حمایت مطلق از مالکیت خصوصی به سود منافع عمومی و مصالح شهرسازی تعدیل نموده اند.
نوسان بین دو موضع مذکور در بیشتر نظریه های شورای نگهبان در ده ههای گوناگون کار این
مرجع دیده می شود. بنابراین، به دشواری می توان شاخص های لازم برای توجیه تأمین منافع عمومی
را از نظریه های شورای نگهبان استخراج نمود.
افزون بر این، شورای نگهبان در نظریه های خویش از ارائة رو شهای مناسب برای سلب مالکیت
اضطراری و انواع جبران خسارت منصفانه خودداری کرده است. این موضع شورای نگهبان
دفاع پذیر به نظر می رسد، زیرا این مرجع به قلمروی مصادیق وارد نمی شود، ولی ارائة الگو و
شاخص های سلب مالکیت منصفانه برای غنای سیاست شورای نگهبان در این زمینه ضروریست.
به علاوه در این زمینه، گسستی قابل ملاحظه میان شورای نگهبان و مراجع قضائی دیده می شود. در
فرانسه، شورای قانون اساسی خطوط کلی سلب مالکیت را در تصمیم های متعدد مشخص کرده
است و این مراجع قضائی هستند که در تعیین مصادیق وارد می شوند؛ گرچه، همان گونه که ذکر
شد، گاه این مرجع خود نیز بدین امر می پردازد، اما شورای نگهبان از ورود به این حوزه خودداری
نموده است و در نتیجه، مراجع قضائی در فقدان قانون گذاری مناسب گاه خود به تعیین خطوط
حاکم بر سلب مالکیت می پردازند که از منظر صلاحیتی امری خطرناک قلمداد می شود. نتیجة این
بی توجهی می تواند به فاصلة حمایت قاطع شورا از آنچه که به صورت واقعی رخ می دهد، بینجامد.
ب) تفسیر پویای حق مالکیت
برای ارائه تفسیری جدید از حق مالکیت، ابتدا شورای قانون اساسی محتوای مادة 17 اعلامیة
حقوق بشر و شهروند سال 1789 را به کلی تغییر داد و مصادیقی برای آن در نظر گرفت که در
سال 1789 در مخیله هم نمی گنجید. البته به نظر می رسد که قرائت جدید شورا از مادة 17 و تفسیر
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 465
لیبرال آن محتوای حق مالکیت را به حوزه ای سوق داد که در آن رابطة استوار مالک و موضوع
رویة (Luchairem, 1989: مالکیت به منزلة حق آزادی اقتصادی 1 مورد نظر است. ( 228
شورای نگهبان نیز مبین آن است که نگرش آرمانی و مطلق به مالکیت، جای خویش را به نگرشی
پویاتر و سازگار با مصلحت و دولت اسلامی و منافع عمومی داده است. در این مرحله، تفسیر حق
مالکیت به گونه ای تنگاتنگ با حقوق و آزادی های بنیادی دیگر درهم تنیده می شود و تفسیری پویا
از حق مذکور منوط به لحاظ نمودن ارتباط با دیگر حقوق بنیادی دارد (یک). افزون بر آن، نوع
محدودیت های در نظر گرفته شده و تشریفات اعمال آنها نیز تأثیر بسزایی در سمت و سوی تفسیر
پویای مالکیت خواهد داشت ( دو).
1. حق مالکیت و دیگر حقوق بنیادی
بدیهی است که برای حمایت مؤثر حق مالکیت در حقوق اساسی، باید اعمال این حق را با دیگر
حقوق سازگار نمود. این سازگاری در مورد حق بهره مندی از مسکن مناسب 2 آشکارا مشاهده
می شود، زیرا اجرای این حق مستلزم تحمیل محدودیت های عمده بر حق مالکیت است. شورای
94- به تاریخ نوزدهم ژانویه 1995 تصریح نمود که حق 359DC قانون اساسی در تصمیم شمارة
بهره مندی از مسکن مناسب در قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است، ولی اعمال مؤثر آن به
زیان حق مالکیت اموال غیرمنقول است و باید به گونه ای این دو حق را با یکدیگر تلفیق نمود. 3 در
تنازعی که بین حقوق اجتماعی (در این مقوله نماد آن حق برخورداری از مسکن مناسب) و » ، واقع
حقوق فردی (نماد آن حق مالکیت) وجود دارد و لزوم حمایت مؤثر از هر دو گروه، شورای قانون
(Saint-James, 1997: 64) .« اساسی را به اتخاذ این موضع و اداشته است
1. Droit-liberté économique
2. Droit à un logement décent
3. برای تحلیل این تصمیم ر.ک.:
PAULIAT, Hélène, «L’objectif constitutionnel de droit à un logement décent: vers le constat
de décès du droit de propriété», Dalloz, 1995, p. 283.
برای سازگاری حق بهره مندی از مسکن مناسب و حق مالکیت در گذشته موجر متعهد می شد تا مورد اجاره را در
وضعیتی مناسب در اختیار مستأجر قرار دهد، ولی این راه حل حق مالکیت را کاملاً از محتوای خویش تهی
2000- به تاریخ هفتم دسامبر 2000 ، شورای قانون اساسی تصریح نمود که 436DC می ساخت، اما در تصمیم شمارة
الزام موجر توسط دادگاه به بازسازی مورد اجاره نیز به موجب قانون اساسی برای بهر ه مندی مس تأجر از حق خویش به
رسمیت شناخته شده است . البته، شیو ة مورد نظر قانون گذار در این تصمیم رد شد و در نتیجه به مفاد حق مالکیت
(Mathieu et Verpeaux, 2001: موجران خدشه ای وارد نشد. ( 1778
466 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
در مقابل، از بسیاری نظریه های شورای نگهبان چنین برمی آید که بین مالکیت و حق دسترسی به
مسکن مناسب تعارضی وجود ندارد تا نیازی به سازگاری بین آنها باشد. برای مثال در نظریة شمارة
5566 مربوط به طرح شمول روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 بر مطب پزشکان به تاریخ
تبصرة 1: به لحاظ اینکه مطب پزشکان را در همة احکام به » : 1372/9/3 ، شورا تصریح نموده است
استثنای آنچه در تبصرة 2 آمده است، در حکم محل کسب و پیشه و مشمول مقررات قانون روابط
موجر و مستأجر مصوب 1356 دانسته است و قانون فوق در مواردی مغایر شرع است، خلاف
270 ) ناگفته : مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1385 ، ج 10 ) «. موازین اسلامی تشخیص داده شد
آشکار است که شورای نگهبان مواردی از قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 را مغایر شرع
می داند که حقوق موجر را تحدید نمود هاند 1 و از تحقق همین امر در طرح مذکور نیز ممانعت
می کند. 2 در نهایت نیز مجلس شورای اسلامی با اصلاح طرح مذکور و افزایش اختیارات موجر
1372 ). از این نظریه و /11/ رضایت شورای نگهبان را جلب نمود (نظریة شمارة 5889 به تاریخ 27
استدلال بالا می توان نتیجه گرفت که از منظر شورای نگهبان، حقوق مستاجر تنها زمانی واجد
اعتبار است که محدودیتی برای موجر به دنبال نداشته باشد. به عبارت دیگر، شورا به رغم تصریح
حق دست یابی به مسکن مناسب در اصل 31 قانون اساسی، 3 آن را در ردیف مالکیت قلمداد
نمی کند و ارزش شرعی ویژه ای نیز برای آن قائل نیست.
به نظر می رسد که سازگاری بین مالکیت و حق دستیابی به مسکن مناسب، مشکلی مهم فرا روی
شورای نگهبان باشد. برای حل این مشکل، ابتدا باید مفاهیم متفاوت مالکیت در نزد مراجع صیانت
از قانون اساسی کاویده شود. در بخش نخست، از تفاوت مفهومی مالکیت در فقه شیعه و حقوق
فرانسه سخن راندیم، ولی اکنون دیدگاه خاص مراجع صیانت از قانون اساسی مورد نظر ماست. در
مفهوم مورد نظر شورای قانون اساسی، مالکیت به مثابه نهادی تلقی م یشود که بدون آن حق
مالکیت نیز وجود نخواهد داشت. در مفهوم مورد نظر شورای نگهبان، مالکیت بیش از آنکه نهاد
1. در قانون مذکور، اختیار موجر برای تخلیة مستأجر به مواردی چند، آن هم با احر از مرجع صالح قضائی محدود شده
است.
76 در مورد لایحة روابط موجر و /21/ 2. این موضع شورای نگهبان در نظریه های دیگر نیز مانند نظریة شماره 974
1376 تکرار شد . در مادة 6 این لایحه نیز اختیار موجر دربارة سرقفلی مستأجران محدود م ی شد /4/ مستأجر به تاریخ 18
و مجلس شورای اسلامی نیز با افزودن تبصره ای به ماده مذکور این شبهه را رفع نمود.
داشتن مسکن متناسب با نیاز، حق هر فرد و خانوادة ایرانی است . » : 3. اصل 31 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
دولت موظف است با رعایت اولویت برای آنها که نیازمندترند، ب ه خصوص روستانشینان و کارگران ز مینة اجرای این
«. اصل را فراهم کند
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 467
تلقی شود، امتیازی برای مالک است تا با توسل بدان از تعدی دیگران و به ویژه دولت جلوگیری
کند.
تفسیری جدید از قواعد شرعی ضامن مالکیت، می تواند راه حل مورد نظر را ارائه نماید: شورای
نگهبان می تواند بین مالکیت با عنوان وضعیت حقوقی و اعمال آن تفکیک قائل شود. اگر قواعد
شرعی به گونه ای تفسیر شوند که بین اساس حق مالکیت و امتیازات مالک تمایز قائل شوند می توان
بر بسیاری از مشکلات نظری فائق گردید. توضیح اینکه، به نظر می رسد بیشتر قواعد فقهی مورد
استناد شورای نگهبان، رابطة حقوقی مالک و موضوع مالکیت و لزوم استمرار آن را تضمین
می کنند و کمتر به حق مالک می پردازند. در واقع، در حمایت مراجع صیانت از قانون اساسی دو
از سویی حق مالکیت به مثابه عنوانی حقوقی و از سوی » : جنبه از مالکیت باید در نظر گرفته شود
اگر مالکیت، مفهومی نوعی در (Zenati, 1985: 174) .« دیگر، رابطة مادی با موضوع مالکیت
نظر گرفته شود، دو تعریف برای آن محتمل است: تعریف ماهوی که به موضوع مالکیت ارتباط
می یابد و تعریف انتزاعی که شامل حقی است که بر شیء موضوع مالکیت اعمال می شود و این
تعریف خود جنبه های ماهوی و شخصی دارد. به رغم تصور نسبی مالکیت به منزلة نهاد به وسیلة
شورای قانون اساسی، این مرجع نتواسته است تفکیک روشنی بین حق مالکیت و موضوع مالکیت
قائل شود و از تصمیم های آن هر یک از تعاریف بالا استخراج شدنی است.
با توجه به تقسیم بندی بالا حق دستیابی به مسکن مناسب ب هگونه ای موازی با حق مالکیت اعمال
می شود و این اساس محدود نمی شود. به عبارت دیگر، در سازگاری این حقوق، اعمال مالکیت
محدود می شود، اما به حق مالکیت هی چگونه خدشه ای وارد نم یشود. در این حالت، حق نسبت به
ملک تغییر ماهیت نمی دهد و تنها برخی امتیازات مالک در اعمال مالکیت به منظور تضمین حق
دیگر مطرح شده در قانون اساسی محدود می شوند. در واقع، ماهیت حقوقی محدودیت حق
منافع » مالکیت در این حالت با دیگر محدودیت های این حق، مانند محدودی تهای ناشی از
1 کاملاً تفاوت م ییابد. محدودیت های اخیر ب هگونه ای مستقیم رابطة مالک و موضوع « عمومی
مالکیت را محدود می نماید.
هِِِِِِِِِِِِِِِِِِِِمچنین، شورای نگهبان در تبیین مالکیت در برخی موارد بین مالکیت و آزادی قراردادی رابطه
ایجاد می نماید. 2 در واقع، در دیدگاه شورای نگهبان، مالکیت مالک، حتی اگر دولت مالک باشد،
1. Intérêt général
تخلیه واحدهای آموزشی وزارت آموزش و پرورش و مراکز آموزشی دیگر که » 2. نظریة شمارة 2877 مربوط به طرح
به تاریخ « در اختیار دیگر دستگاه ها، ارگان ها، سازمان ها و نهادها است و تحویل آن به وزارت آموزش و پرورش
468 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
اگر فضاهای مورد بحث را با عقدی از عقود لازم در اختیار اشخاص و » مجوز آن نیست که
مؤسسات خصوصی قرار داده است، قبل از انقضای مورد مقرر تخلیه نماید و این امر بر خلاف
32 ) نکته ای که از این ، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1385 ، ج 11 ) .« شرع و قانون اساسی است
نظریه می توان دریافت، توانایی قواعد اسلامی ضامن مالکیت برای تضمین آزادی قراردادی است
که با عنایت به فقدان حمایت از این آزادی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می توان از این
قواعد برای این امر بهره برد. در این دست نظریه ها، شورای نگهبان مفاد مالکیت را به گونه ای
درخور توجه گسترش داده است و این امر ممکن است از نظر تعارض با منافع عمومی یا دیگر
حقوق و آزادی های بنیادی مشکل ایجاد کند.
از جنبه ای دیگر، شورای قانون اساسی در تضمین حق مالکیت، خود را به این حق محدود نکرده
بلکه گسترة این حق را به آزادی فعالیت اقتصادی نیز تسری داده است. تصمیم های شورا در مورد
آزادی فعالیت اقتصادی به نسبت غنی است و مرجع مذکور این دو حق را کاملاً با یکدیگر مرتبط
در انتقال » : می داند. شورای قانون اساسی در تصمیم شانزدهم ژانویه 1982 تأکید می کند که
شرکت های خصوصی به بخش دولتی، دسترسی به بخش خصوصی و آزادی فعالیت اقتصادی
در این تصمیم، شورای قانون (Robert, 2003: 11; Mestre, 1984: 1) «. نباید آسیبی ببینند
اساسی آشکارا ارادة خویش را برای تمایز حق مالکیت و آزادی فعالیت اقتصادی از دیگر
این مرجع نظارتی حداقلی را بر سیاست های اقتصادی و » ، آزادی های بنیادی نشان می دهد. در واقع
البته (Robert, 1988: 427) .« نظارت عادی را بر آزادی فعالیت اقتصادی به نمایش می گذارد
تصمیم های پیش از تصمیم مذکور در حمایت از آزادی فعالیت اقتصادی، به لحاظ نگارش،
اندکی نامتعارف به نظر می رسند. در تصمیم های پیشین تصریح شده بود که این آزادی در
چهارچوب مقررات اجرایی ناشی از قوانین اعمال می شود که این گونه نگارش چهارچوب حقوقی
تصمیم های بعدی شورای قانون اساسی » ، این آزادی را بسیار سیال و مبهم م ینمود. در عین حال
Lombard, ) .« نیز به تدریج در زمینة افزایش حمایت از آزادی فعالیت اقتصادی گام برمی داشت
(2003:20
در تصمی مهای بعدی شورای قانون اساسی عبارات کلیش های مبنی برعدم عمومیت و عدم اطلاق
98- به تاریخ دهم ژوئن 1998 شورا 401 DC در تصمیم شماره » این آزادی تکرار شد تا سرانجام
.« تصریح نمود که آزادی فعالیت اقتصادی واجد ارزشی کمتر از دیگر حقوق بنیادی است
1367/8/25 . شایستة یادآوری است که شورا در این نظریه به مغایرت با قانون اساسی اشاره نموده است؛ حال آنکه
استناد به اصل 47 کفایت می نمود.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 469
423  99 به تاریخ سیزدهم ژانویه 2000 DC همچنین در تصمیم شمارة (Camby, 2003: 26)
نیز شورا قانون گذار را مخیر نمود تا محدودیت های لازم و ضروری برای تأمین منافع عمومی را در
حدود قانون اساسی برای آزادی فعالیت اقتصادی در نظر بگیرد. تصمیم های بالا ارزش نازل آزادی
فعالیت اقتصادی را در مقابل حق مالکیت نشان م یدهد که به رغم ارتباط موجود میان آن دو در
رویة شورای قانون اساسی، باز هم به لحاظ ارزش حقوقی، از یکدیگر فاصله گرفتند. شورای قانون
433DC اساسی همین رویه را در تصمی مهای بعدی ادامه داد، ولی در این میان تصمیم شمارة
2000- به تاریخ 27 ژوئیه 2000 تغییرِ جهت اندکی در سیاست حاکم بر رویة این مرجع ایجاد
نمود. توضیح اینکه، شورا مفهوم بسیار مضیقی از محدودی تهای احتمالی این آزادی را مراد نمود
که جز با انسجام لازم در هنجارهای قانون اساسی توجی هپذیر نیستند. برای مثال اگر آزادی فعالیت
اقتصادی باید با کثرت گرایی تلفیق شود، این سازگاری نباید به زیان فراوان آزادی مذکور منجر
2000- به تاریخ هفتم دسامبر 2000 ، شورا تأکید نمود 435DC در تصمیم دیگر به شمارة » . شود
Mathieu ) .« که محدودی تهای آزادی فعایت اقتصادی باید به گون های دقیق و واضح اعلام شوند
et Verpeaux, «Chronique de jurisprudence constitutionnelle», op.cit.,
(1778
تصمیم های بعدی همگی حاکی از تقویت حمایت از آزادی فعالیت اقتصادی بود. 1 بر اساس این
تصمیم ها، محدودیت های آزادی فعالیت اقتصادی باید با تمسک به منافع عمومی یا الزام های ناشی
از قانون اساسی توجیه شده باشند. شرط مهم دیگر نیز تناسب محدودیت ها با هدف مورد نظر
شورا محدودیتی را بر » 2004 به تاریخ سیزدهم ژانویه 2005 نیز -509 DC است. در تصمیم شمارة
حق طبقه بندی مجدد حقوق بگیران (بر مبنای حق اشتغال) تحمیل نمود که در واقع امر به سود
که به نوبة خویش تغییرِ (Champeil-Desplats, 2006: 271) ،« آزادی فعالیت اقتصادی بود
جهت دیگری برای دفاع نیرومندتر از این آزادی بود. افزون بر این، شورای قانون اساسی این
آزادی و در نتیجه حق مالکیت را با آزاد یهای دیگر اقتصادی، نظیر: آزادی رقابت، آزادی
Drago, ) . بازرگانی و صنعتی، آزادی حرفه ای و نیز آزادی قراردادی مرتبط می سازد
2003:35 ) در این حوزه تفاوت رویة شورای قانون اساسی با همتای ایرانی خود کاملاً بارز است:
شورای قانون اساسی چهارچوب محدودیت های آزادی فعالیت اقتصادی را به دقت مشخص
2001- به تاریخ شانزدهم 439DC 438  2000 به تاریخ دهم ژانویه 2001 و شمارة DC 1. ر.ک.: تصمیم های شمارة
. ژانویه 2001
470 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
می کند، در صورتی که همتای ایرانی آن اعمال محدودیت های مذکور را در قالب سیاست ویژ های
دنبال نمی کند و قلمروی این آزادی به فراخور مورد متغیر است.
2. تفسیر محدودیت های مالکیت
برای اعمال مالکیت و تضمین مؤثر آن به ناچار باید محدودیت هایی را نیز پذیرفت. برای
ارزیابی محدودی تهای حق مالکیت، شورای قانون اساسی معیاری اساسی را به دست داده است تا
میزان ضرورت محدودیت با این معیار سنجیده شود. به موجب این معیار، محدودیت نباید
به گونه ای باشد که مبنای مالکیت را از میان ببرد یا آن را تهدید نماید. معیار بالا که برای ارزیابی
محدودیت های حق مالکیت ضروری است، در چندین تصمیم شورای قانون اساسی مورد تأکید
98-403 به تاریخ 29 ژوئیه 1998 ، شورا این نکته را یادآوری DC قرار گرفت. در تصمیم شمارة
نمود که محدودیت های حق مالکیت نباید به نابودی مبنای مالکیت منتهی شوند. در این تصمیم،
شورای قانون اساسی به شرط جدید و بی سابقه ای 1 برای محدودی تهای حق مالکیت اشاره نمود و
حجم محدودیت های واردشده نباید ب هگونه ای باشد که محتوا و معنای حق » آن این بود که
در واقع، شورای قانون اساسی (Favoreu, 1986: 493) .« مالکیت را از اساس تغییر دهد
.« حمایت از حق مالکیت را در قانون اساسی به فرض تغییر مبنای حق مالکیت محدود نمود »
پس حدی معین برای محدودی تها وجود دارد که فراتر از آن، .(Molfessis, op.cit., 65)
نظام » ، اساس و مبنای حق مالکیت خدشه دار می شود. به عبارت دیگر، به رغم وجود محدودیت ها
حقوقی حق مالکیت محدودیت و سلب مالکیت را در مواردی مجاز م یداند که تنها به امتیازهای
(Zattara, 2001: 128) .« مالک اکتفا نماید
معیار ارائ هشده در رویة قضائی شورای قانون اساسی، ابزاری مهم برای سازگاری حق مالکیت و
دیگر حقوق و عینیت بخشیدن به محدودیت های تحمیل شده به حق مالکیت به شمار می رود.
وانگهی، پرسش مهم این است که مبنای حق مالکیت چیست؟ به بیان دیگر، چگونه م یتوان اساس
و ذات 2 مالکیت را، به منزلة مرز اعمال محدودیت تشخیص داد؟ به نظر می رسد نفس رابطة
حقوقی مالکیت و تعلق شیء به شخص، ذات این حق را تشکیل می دهد. در واقع، از نظر حقوقی
تضمین رابطة مالک و موضوع مالکیت باید از شرایط اعمال حق مالکیت تفکیک شود. به عبارت
-189 DC 84 به تاریخ 26 ژوئیه 1984 ؛ شمارة -172DC 1. در تصمیم های گذشتة شورای قانون اساسی مانند شماره
90 به تاریخ شانزدهم ژانویه 1991 به این شرط اشاره ای نشده بود -287DC 85 به تاریخ هفدهم ژوئیه 1985 و شمارة
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 471
.« نباید موضوع این حق را با رابطة حقوقی مخلوط نمود » ، دیگر، در تعریف جدید از حق مالکیت
بنابراین، این تعریف مبنای مالکیت رابطة حقوقی است که باید تأکید (Waline, 2007: 342)
آن بر سر دیگر رابطه؛ یعنی صاحب حق باشد. بر اساس این می توان مالکیت را از شکل انتزاعی
کنونی خارج نمود. اگر معیار مبنای مالکیت با دیدگاه شورای نگهبان مقایسه شود، باید اذعان نمود
تضمین مالکیت شامل احترام به این رابطه، حمایت و شرایط اعمال آن (تسلط مالک بر مورد
مالکیت) است. بنابراین، مبنای مالکیت از دیگر شرایط و اعمال این وضعیت حقوقی تفکیک نشده
است، در حالی که معیار بالا فرصتی مناسب در اختیار شورای نگهبان قرار خواهد داد تا مبنای
مالکیت را در چهارچوب قواعد فقهی ارزیابی نماید.
در زمینة محدودیت ها، نظریه های شورای نگهبان کمتر معیارهای دقیقی به دست می دهند، ولی
دو معیار اصلی ضرورت و موقت بودن و معیار فرعی منافع عمومی را به دشواری می توان شناسایی
نمود. البته، در زمینة محدودیت های منطقی مالکیت نیز حمایت بی قید و شرط شورای نگهبان از
این نهاد در برخی موارد به عملکرد افراطی آن می انجامد: برای مثال در نظریة مشهور لایحة
الناس مسلّطون » 1360 مشاهده شد که شورا با بسط مفاد قاعدة /5/ در تاریخ 29 « زمین شهری »
اختیارات دولت را در حفظ حقوق خود و دیگران به کلی نادیده انگاشت، 1 اما به دنبال « بأموالهم
1361/4/ به تاریخ 3 « توزیع عادلانة آب » نظریة بالا، شورای نگهبان در نظریة مربوط به طرح قانونی
نیز نه تنها مالکیت افراد، بلکه دیگر حقوق ناشی از آن را نیز تضمین نمود. در این طرح قانونی،
هدف این بود تا مالکان ملزم شوند تا آب مازاد بر نیاز خویش را بفروشند، اما باز هم شورای
نگهبان هرگونه تردید در مورد وضع محدودیت برای مالکان را برطرف نمود و قاطعانه بر فقدان
حق مداخلة دولت در امور مالکیت شخصی افراد تأکید نمود، اما در این نظریه نکتة دیگری نیز
مهم است که شورا استثنایی نیز بر اطلاق حق مالکیت وارد نمود و آن اینکه هرگاه ضرورت
ایجاب نماید، مالکیت نیز می تواند به طور موقت محدود شود. بدینسان، دو عنصر اساسی
محدودیت مالکیت در رویة شورای نگهبان، ضرورت و موقت بودن هستند که بدیهی است هر دو
عامل باید مدلل و توجیه پذیر باشند؛ گرچه شورا به شرایط بالا اشاره ای نکرده است.
وضعیت استثنایی محدودی تها در رویة هر دو مرجع صیانت از قانون اساسی قابل شناسایی و
توجیه پذیر نیز هست، ولی عنصر ضرورت، فارق بین دو رویه محسوب می شود. از سوی دیگر، این
189  85 تاریخ هفدهم ژوئیه 1985 بود که شورای قانون اساسی در مورد DC 1. در فرانسه، در تصمیم شمارة
تعریف اراضی موات، موضع مناسب را اتخاذ نمود و مقرر کرد که دولت باید در موارد سلب مالکیت خسارت
. پرداخت نماید. برای تحلیل وضعیت حقوقی انفال در ایران، ر.ک.: کریمی، 1378 ، ص 59
472 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
تفارق قابل تفسیر است: شورای قانون اساسی منطق حاکم بر محدودیت ها را با توجه به معیار مبنای
مالکیت تعیین می کند و در واقع، وضع محدودیت ها از منطق درونی حق مالکیت تبعیت می کند،
در حالی که از دیدگاه شورای نگهبان منطق حاکم بر محدودیت های مالکیت منطقی بیرونی است،
و عناصر خارجی توجیه لازم برای این محدودیت ها را فراهم می آورند. با توجه به بحث های
گذشته در تفاوت ماهیت مالکیت در فقه اسلامی و حقوق فرانسه این تفارق رویه را به سهولت
می توان دریافت: مالکیت به منزلة وضعیت حقوقی تابع منطق بیرونی است و بنابراین،
محدودیت های وارد بر آن نیز از همین منطق تبعیت می کنند (که ضرورت نیز شاخصی برای این
محدودیت هاست)، اما مالکیت به مثابه حق، منطقی درونی دارد و از این روی، محدودیت ها باید از
منطق مذکور و معیار مبنای مالکیت پیروی کنند.
معیار فرعی منافع عمومی را کمتر می توان در نظریه های مربوط به صیانت از قانون اساسی و
نظارت شرعی یافت، ولی در پاسخ به استعلام های دیوان عدالت اداری مواردی دیده م یشود.
وانگهی، اعمال محدودیت ها بر اساس این معیار بیشتر به وسیلة مجمع تشخیص مصلحت نظام انجام
تمدید مدت » 77 مربوط به لایحة /21/ می گیرد. مثال بارز این امر را در نظریة شمارة 3265
ممنوعیت مقرر در قانون ممنوعیت تخلیة اماکن و واحدهای آموزشی و پرورشی در اختیار
1377 می توان یافت. بدیهی است که ممنوعیت مقرر در این /5/ به تاریخ 28 « آموزش و پرورش
1372 تصویب شده بود، بر خلاف رویة معمول شورای نگهبان در قبال /6/ ماده واحده که در 9
مالکیت افراد است، زیرا محدودیتی بزرگ را بر این نهاد وارد م یآورد، اما ضرورت زمان و نیاز
وزارت آموزش و پرورش به این اماکن موجب آن شد تا این مصوبه به تصویب برسد، ولی در
تمدید آن قیودی، نظیر احراز عسر و حرج طبق موازین قضائی به وسیلة دادگاه و لزوم تمدید تا
رفع نیاز وزارت آموزش و پرورش به وسیلة مجلس شورای اسلامی حذف شده بود که با اعلام
، ابهام به وسیلة شورا، در اصلاحیه افزوده شد. (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1385 ، ج 9
( 298  297
این نظریه حاکی از این است که اگر هم بنا بر ضرورت، مالکیت افراد محدود شود، باز هم باید
شرایط مربوط به ضرورت به روشنی قید شود. نظیر این مورد در لایحة ممنوعیت قلع فضاهای
آموزشی نیز تکرار شد که محدودیتی بنیادی تر را بر نهاد مالکیت تحمیل م ینمود. در این لایحه،
شورای نگهبان حتی عنصر ضرورت را با شرایط بالا نپذیرفت و فقط پس از پافشاری مجلس
1385 ، مجمع تشخیص مصلحت نظام این لایحه را تصویب نمود که به /6/ شورای اسلامی، در 4
موجب آن، احکام قلع ساختما نهای آموزش و پرورش تا پایان برنامة چهارم متوقف می شود و
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 473
البته، با این قید که این مدت تمدیدپذیر نخواهد بود. ناگفته پیداست عنصری که در این
محدودیت بارز مالکیت در نظر گرفته شد، منافع عمومی بود.
نظریه های بالا نشان دهندة آن است که شورای نگهبان کمتر محدودیتی را برای مالکیت
می پذیرد؛ حتی اگر این محدودیت ناشی از منافع عمومی باشد. در واقع، تصویب لایحة ممنوعیت
قلع فضاهای آموزشی نشان م یدهد که این خلأ را مجمع تشخیص مصلحت نظام پر کرده و تلاش
نموده است تا نوعی توازن را بین مالکیت افراد و حفظ منافع عمومی برقرار نماید 1. پس، مجمع
تشخیص مصلحت نظام، موضع انعطاف ناپذیر شورای نگهبان را تعدیل می کند؛ گرچه نباید
فراموش کرد که مفهوم ضمنی منافع عمومی مستتر در استدلال مجمع نیز مفهومی مبهم و فاقد
شاخص های معین است.
به طور کلی، در زمینة اموال غیرمنقول، شورای نگهبان در مقابل محدودیت های تحمیلی
قانون گذار بسیار بیشتر از همتای فرانسوی خویش مقاومت می کند. برای مثال، در تصمیم شمارة
84-172 به تاریخ 26 ژوئیه 1984 ، شورای قانون اساسی نظارت بر ساختارهای کشاورزی را DC
مغایر قانون اساسی نشناخت، در صورتی که این نظارت آشکارا مغایر حق تمتع از زمین های
حق تمتع را به منزلة یکی از نتایج حق » کشاورزی به وسیلة مالکان بود و خود شورا پیش از این
در مقابل، همتای (Molfessis, op.cit.: 58) .« مالکیت مورد حمایت کامل قرار داده بود
ایرانی آن در برابر محدودی تهایی از این قبیل بسیار محتاط عمل م یکند. در واقع، با توجه به
عناصر یادشده، شورای قانون اساسی به مثابه حامی معتدلی برای حق مالکیت به شمار م یرود 2 در
حالی که حمایت شورای نگهبان به مراتب قاطع تر است.
نتیجه گیری
به نظر می رسد که هر دو مرجع صیانت از قانون اساسی در حمایت مؤثر از مالکیت، از خط مشی
مشترکی تبعیت کنند، اما فارغ از اختلافات مبنایی در مفهوم مالکیت به منزلة حق شخصی در
حقوق فرانسه و موقعیت حقوقی در فقه اسلامی که بی تردید بر روند اجتهاد در این زمینه تأثیرگذار
خواهد بود، رویة دو مرجع منابعی گوناگون را برای حمایت از مالکیت نشان م یدهند. توضیح
اصلاحیة مادة 33 قانون حفاظت و بهره برداری از » 1. ین موضع مجمع تشخیص مصلحت نظام در تصویب طرح قانونی
1386 تکرار شد. در واقع، مجمع اطلاق مالکیت را به سود بهره برداری از جنگ لها و /4/ در تاریخ 9 « جنگل ها و مراتع
مراتع تعدیل نمود.
89-256 به DC 2. شورای قانون اساسی از فرمولی غیر مطلق بهره می برد و نمونه آن را هم می توان در تصمیم شماره
(Bon, 1989: تاریخ 25 ژوئیه 1989 یافت. ( 1009
474 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
اینکه شورای قانون اساسی از حق مالکیت به منزلة حقی مطرح شده در قانون اساسی (اعلامیه
حقوق بشر و شهروند سال 1789 که جزئی از قانون اساسی این کشور است) حمایت می کند؛ حال
آنکه مبنای حمایت شورای نگهبان قواعد شرعی است و بنابراین، حمایت این شورا اغلب فراتر از
قانون اساسی است.
مانع دیگری که به نظر می رسد در ارتقای حمایت از حق مالکیت فراروی شورای نگهبان قرار
دارد، این است که شورا به مالکیت بیشتر به منزلة موقعیتی کاربردی تا حق بنیادی می نگرد. جایگاه
مالکیت به منزلة موقعیت حقوقی در فقه اسلامی سبب شده است تا مالکیت در حقوق خصوصی
تبیین شود و کمتر با عنوان نهاد و در نهایت حق بنیادی تأکید گردد، اما رویة قضائی شورای قانون
اساسی نیز در حمایت از حق مالکیت مصون از انتقاد نیست: در بسیاری موارد شورا در تصمی مهای
خویش وارد داوری در مورد مصادیقی شده است که به قاعده در چهارچوب صلاحیت مراجع
قضائی تالی قرار می گیرند و رسیدگی موشکافانه به آنها در شأن مرجع صیانت از قانون اساسی
نیست. به علاوه رویة قضائی شورای قانون اساسی دست کم در دو مورد به طور کامل متعارض
دستخوش امیال جریان های سیاسی و اقتصادی مخالف شده و در نتیجه به تصمی مهای متعارض در
جریان ملی کردن ( 1982 و حکومت سوسیالیس تها) و جریان خصوصی سازی ( 1986 و حکومت
راست گرایان لیبرال) انجامیده است. این امر نشان دهندة آن است که گرچه شورای قانون اساسی
در تضمین حق مالکیت شخصی رویه ای کمتر مبهم داشته است، ولی در تضمین مالکیت در سطح
کلان اقتصادی و مشکلات مربوط بدان، از رویه ای با ثبات فاصله داشته است. این امری است که
در رویة همتای ایرانی آن نمی یابیم و موضع شورای نگهبان درخصوص مالکیت در سطح کلان
کمتر دچار نوسان شده است، ولی در حمایت از مالکیت خصوصی در سطح خرد نیز، به رغم ثبات
در اصول، توسعه و گسترش مفهومی و مصداقی کمتری را شاهد هستیم. به بیان دیگر، شورای
نگهبان می تواند در گسترش کمی و کیفی مالکیت از تفسیر پویای همتای فرانسوی خویش بهره
گیرد.
در حوزة محدودیت های مالکیت با پیچیدگی بیشتری مواجهیم: به نظر می رسدکه وضع
محدودیت های ناشی از منافع عمومی به مجمع تشخیص مصلحت نظام واگذار شده است و هنوز به
دشواری می توان معیارهای عینی مشخصی برای این محدودی تها شناسایی نمود. معیارهای این
محدودیت ها در رویة شورای قانون اساسی در این مقوله و به ویژه معیار مبنای مالکیت می توانند
بسیار به کار شورای نگهبان بیایند و در قواعد شرعی این مرجع می تواند از آنها برای الگوسازی
بهره گیرد.
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 475
با توجه به موارد بالا، حال می توان به پرسش مطرح شده در مقدمه پاسخ داد: آیا تغییر موضع
شورای نگهبان در قبال مالکیت امکان پذیر است؟ برای پاسخ ابتدا باید به نکت های مهم اشاره نمود و
آن اینکه در بسیاری موارد تغییر موضع شورای نگهبان نه تنها لازم نیست، بلکه زیانبار نیز هست،
زیرا تضمین مالکیت خصوصی به وسیلة شورای نگهبان کمتر م یتواند انتقاد گردد، اما در مواردی
مانند لزوم گسترش مصادیق مالکیت و نیز حمایت از مالکیت عمومی قواعد شرعی قابل تفسیر
گسترده برای تعمیم به موارد بالا هستند. افزون بر این، اصول مطرح شده در قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران نیز می تواند در دگردیسی مالکیت به سمت حق بنیادی بسیار مؤثر واقع شود. در
زمینه های بالا، مواضع شورای قانون اساسی می تواند راهگشا باشد، زیرا شورای نگهبان بیشتر بر
جنبة مادی یا عینی مالکیت تأکید می ورزد تا جنبة شخصی آن؛ در حالی که دیدگاه شورای قانون
اساسی به کلی متفاوت است و م یتوان از جنبه هایی از دیدگاه شورای قانون اساسی در این
خصوص بهره برد.
امامی، سیدحسن ( 1371 )، حقوق مدنی، ج 1، اسلامی، چاپ نهم، تهران.
- انصاری، شیخ مرتضی ( 1374 )، مکاسب، دهاقانی، چاپ دوم، قم.
- خامنه ای، سید محمد ( 1370 )، مالکیت عمومی، تک. تهران.
- طالقانی، سید محمود ( 1344 )، اسلام و مالکیت، شرکت انتشار، تهران.
- عبده بروجردی، محمد ( 1383 )، کلیات حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، تهران.
- قربان وند، محمدباقر( 1378 )، موارد حاکمیت قاعده ید در حقوق مدنی ایران
(اماره مالکیت)، ققنوس، تهران.
- قنواتی، جلیل؛ وحدتی شبیری، سیدحسن؛ عبدی پور، ابراهیم (زیر نظر سیدمصطفی محقق
داماد) ( 1379 )، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج 1، سمت، تهران.
- کاتوزیان، ناصر (تهران 1374 )، دورة مقدماتی حقوق مدنی  اموال و مالکیت، یلدا.
-  ، (تهران 1377 )، فلسفه حقوق، ج 3، شرکت انتشار.
مقالات حقوقی، ج 2، دانشگاه ،« مالکیت در اسلام » ،( - گرجی، ابوالقاسم (تهران 1369
تهران.
476 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
مقالات حقوقی، ج 2، دانشگاه ،« ید مالکی و ید ضمانی » ---------------------- -
تهران.
- محقق داماد، سیدمصطفی ( 1373 )، قواعد فقه  بخش مدنی، مرکز نشر علوم اسلامی،
چاپ چهارم، تهران.
1374 )، قواعد فقه  بخش مدنی 2، سمت، تهران. ) ----------------- -
حق و اقسام آن از دیدگا ههای مختلف فقهی و مکاتب » ،( - مرعشی، سیدمحمدحسن ( 1373
. مجله قضائی و حقوقی دادگستری، ش 10 ،« حقوقی
- مرکز تحقیقات شورای نگهبان (تهران 1384 )، مجموعه نظریات فقهی شورای نگهبان
1383 )، ج 8 ، دادگستر. - در پاسخ به استعلامات دیوان عدالت اداری ( 1361
- --------------------- ،(تهران 1385 )، مجموعه نظریات شورای نگهبان در
، مورد مصوبات مجلس شورای اسلامی دورة پنجم (خرداد 1375  خرداد 1379 ) ج 9
دادگستر.
- ---------------------، (تهران 1385 ). مجموعه نظریات شورای نگهبان در
،( مورد مصوبات مجلس شورای اسلامی دورة چهارم (خرداد 1371 - خرداد 1375
ج 10 ، دادگستر.
- ----------------------، مجموعه نظریات شورای نگهبان در مورد مصوبات
مجلس شورای اسلامی دورة سوم (خرداد 1367 - خرداد 1371 )، ج 11 ، دادگستر.
- مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
(تهران 1364 )، ج 3، ادارة کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی.
- موسوی (امام) خمینی، سیدروح الله. ( 1415 ه.ق.). کتاب البیع، ج 1، مؤسسه النشر اسلامی،
قم.
- مهرپور، حسین، (تهران 1371 )، مجموعه نظریات شورای نگهبان، ج 1، کیهان.
،« مجمع تشخیص مصلحت نظام و جایگاه قانونی آن » .( - ----------، (تهران 1372
دیدگاه های جدید در مسائل حقوقی، اطلاعات.
- لاتین
- BON, Pierre(1989 ),«Le statut constitutionnel du droit de
propriété (à propos de la décision du Conseil constitutionnel nº
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 477
89-256DC du 25juillet 1989 sur l’expropriation d’extrême
urgence)», Revue Française de Droit Administratif.
- BOUYSSOU, Fernand(1984), «Les garanties supralégislatives du
droit de propriété», Dalloz, Chroniques.
- CAMBY, Jean Pierre(2003), «La reconnaissance de la liberté
d’entreprendre par le Conseil constitutionnel a-t-elle une
portée», Les libertés économiques, Paris, Panthéon Assas.
- CARCASSONE, Guy, La Constitutionn 8e éd., Paris, Seuil, 2007.
- CHAMPEIL-DESPLATS(2006),Véronique,«Les nouveaux
commandements du contrôle de la production législative»,
L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur de Michel Troper,
Paris, Economica.
- COLLY, François(1988), «Le Conseil constitutionnel et le droit
de propriété», Revue du Droit Public et de la science politique en
France et à l’étranger.
- DABIN, Jean, Le droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952.
- DRAGO, Guillaume(2003), « Pour une définition positive de la
liberté d’entreprendre », Les libertés économiques, Paris,
Panthéon Assas.
- DUGUIT, Léon(2000), Leçons de droit public général, Paris,
Editions la mémoire du droit.
- FAVOREU, Louis(1982), «Une grande décision»,
Nationalisations et Constitution », Paris/Aix-en-Provence,
Economica/P.U.A.M.
- FAVOREU, Louis(1986), «Chronique constitutionnelle, le droit
constitutionnel jurisprudentiel (mars1983–mars1986)», Revue du
Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger.
478 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- FAVOREU, Louis( 1990), «La jurisprudence du Conseil
constitutionnel et le droit de propriété proclamé par la
Déclaration de 1789», La déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et la jurisprudence, colloque des 25et 26 mai 1989 au
Conseil constitutionnel, Paris, P.U.F.
- FAVOREU, Louis et PHILIP, Loïc,(2007), Les grandes décisions
du Conseil constitutionnel, 14e éd., Paris, Dalloz.
- FRANGI, Marc(1992), Constitution et droit privé –Les droits
individuels et les droits économiques,Paris/Aix — en-Provence,
Economica/P.U.A.M.
- FRANGI, Marc(2006), «Propriété (Droit de)», Dictionnaire des
droits fondamentaux », Paris, Dalloz.
- HAMON, Léo(1983), «La nationalisation devant le Conseil
constitutionnel», Dalloz, Chroniques.
- LACHAUME, Jean-François et PAULIAT, Hélène(1999), «Le
droit de propriété est-il encore un droit fondamental?», Droit et
politique à la croisée des cultures, Mélanges Philippe Ardant, Paris,
L.G.D.J.
- LIBCHABER, Rémy(2007), «La propriété, droit fondamental»,
Libertés et droits fondamentaux, 13e éd.
- LOMBARD, Martine(2003), « La reconnaissance de la liberté
d’entreprendre par le Conseil constitutionnel a-t-elle une
portée», Les libertés économiques, Paris, Panthéon Assas .
- LUCHAIRE, François(1982), «Doctrine, nécessité ou poésie?»,
Nationalisations et Constitution, Paris/Aix-en-Provence,
Economica/P.U.A.M..
سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389 /مراجع صیانت از قانون اساسی.../ 479
- ----------------------------( 1987), «Socialisme, propriété et
Constitution», Droit, institution et systèmes politiques, Mélanges
en hommage à Maurice Duverger, Paris, P.U.F.
- ----------------------------(1989), «La lecture actualisée de la
Déclaration de 1789 », La déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et la jurisprudence, colloque des 25 et 26 mai 1989 au
Conseil constitutionnel, Paris, P.U.F.
- MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel(2001), «Chronique
de jurisprudence constitutionnelle», Juris – Classeur Périodique.
La semaine juridique.
- MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel(2002), Contentieux
constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, L.G.D.J.
- MESTRE, Jean-Louis(1984), «Le Conseil constitutionnel, la
liberté d’entreprendre et la propriété», Dalloz, Chronique.
- ---------------------------(1996), «La Déclaration des droits de 1789
et la propriété mobilière», Revue Française de Droit
Constitutionnel.
- ---------------------------(2004), «La propriété, liberté fondamentale
pour les Constituants de 1789», Revue Française de Droit
Administratif.
- MOLFESSIS, Nicolas(1997), Le Conseil constitutionnel et le droit
privé, Paris, L.G.D.J.
- PAULIAT, Hélène(1994), Le droit de propriété dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État,
T.1, Paris/Limoge, P.U.F./Publications de la Faculté de droit et des
sciences économiques de l’Université de Limoges.
- PATAULT, Anne-Marie, «Propriété (Droit de)», Dictionnaire de
la culture juridique, Paris, Lamy/P.U.F., 2003.
480 /فصلنامه پژوهش حقوق، سال دوازدهم، شماره 29 ، تابستان 1389
- PHILIP, Loïc, «France»(1985), Le droit de propriété dans les
jurisprudences constitutionnelles européennes, Annuaire
Internationale de la Justice Constitutionnelle.
- RENOUX-ZAGAME, Marie-Françoise(1985), «Du droit de Dieu
au droit de l’homme: sur les origines théologiques du concept
moderne de propriété», Droits, n1.
- ROBERT, Jacques et LUCHAIRE, François(1982),
« Consultations», Nationalisations et Constitution, Paris/ Aix-en-
Provence, Economica/P.U.A.M.
- ROBERT, jacques(2003), «Introduction», Les libertés
économiques, Paris, Panthéon Assas.
- ------------------------(1988), «La protection des libertés publiques
par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État», Conseil
constitutionnel et Conseil d’État, Paris, L.G.D.J. / Montchrestien.
- SAINT-JAMES, Véronique(1997), «Réflexions sur la dignité de
l’être humain en tant que concept juridique du droit français»,
Dalloz, Chroniques.
- WALINE, Marcel(2007), L’individualisme et le droit, réimp.,
Paris, Dalloz.
- ZATTARA, Anne-Françoise(2001), La dimension
constitutionnelle et européenne du droit de propriété, Paris,
L.G.D.J.
- ZDOBINSKY, Stanislav(1991), «Les constitutions et le droit de
propriété», Le nouveau droit constitutionnel, Institut du
Fédéralisme Fribourg, E.U.F., Fribourg, Suisse.
- ZENATI, Frédéric(1985), «Sur la constitution de la propriété»,
Dalloz, Chroniques.