حداقل استاندار بین المللی »و حمایت از سرمایه گذاران خارجی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

دانشجوی دورة دکتری حقوق بین المللی عمومی دانشکدة حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

«حداقل استاندارد بین المللی»، به عنوان یک قاعده عرفی حقوق بین المللی، در مورد نحوه رفتار دولت با بیگانگان در کشور میزبان مطرح می باشد. علی رغم تعداد بسیار انبوه معاهدات دوجانبه بین دولتها در زمینه حمایت مناسب از سرمایه گذاری های خارجی، بسیاری از دانشمندان حقوق بین المللی و برخی از دولتها بر این باورند که حتی در صورت فقدان این معاهدات، «حداقل استاندارد بین المللی» به عنوان یک قاعده عرفی الزام آور در حقوق بین المللی، حمایتهای لازم و مناسب را از سرمایه گذاران خارجی به عمل می آورد.
در این مقاله با بررسی محتوا و مصادیق «حداقل استاندارد بین المللی» و چالشهایی که این استاندارد همواره با آن مواجه بوده است در صدد اثبات این امر هستیم که این قاعده، به عنوان یک استاندارد بسیار کلی و مبهم، توانایی و ظرفیت لازم برای حمایت از سرمایه گذاران خارجی را نداشته و وجود تضمین های معاهده ای، برای حمایت مناسب از سرمایه گذاران در کشور میزبان، امری لازم و ضروری محسوب می گردد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Stạndạr minimum international " and support foreign investors

نویسنده [English]

  • beh azin hosseini
مقدمه
1، به عنوان یک قاعدة قدیمی همواره در حقوق بین المللی « حداقل استاندارد بین المللی »
عمومی در رابطه با نحوة رفتار دولت میزبان با بیگانگان مطرح بوده است. فرای تضمین ها و
قواعد حمایت کننده موجود در معاهدات بین المللی بین دولتها که برای حمایت از بیگانگان و
به « حداقل استاندارد بین المللی » ، سرمایه گذاران خارجی در سرزمین دولت میزبان وجود دارد
عنوان یک قاعدة عرفی شناخته شده و بسیاری از علمای حقوق بین المللی و همچنین برخی
دولتها مدعی هستند که این استاندارد حقوق بین المللی عرفی، در سرزمین دولت میزبان
سرمایه، به نحو مطلوبی از سرمایه گذاران خارجی حمایت مینماید. این در حالی است در
سطح جامعه بین المللی شاهد انعقاد انبوه معاهدات دو جانبه بین دولتها با موضوع حمایت از
سرمایه گذاری های خارجی هستیم که مقررات، تضمین ها و استانداردهایی را مشخصاً جهت
حمایت از سرمایه گذار خارجی پیش بینی می نمایند.
این مقاله سعی دارد که با شناخت دقیق و عینی محتوای کلی و مبهم این استاندارد و قواعدی
که این استاندارد مشخصاً در مورد حمایت از سرمایه گذاران خارجی دارا می باشد، همچنین با
بررسی دیدگاه دولتها نسبت به این قاعدة عرفی، به این سوال پاسخ دهد که آیا این قاعده،
ظرفیت لازم جهت حمایت و محافظت لازم و مناسب از سرمایه گذاران خارجی را داشته و
می تواند جایگزین مناسبی برای مقررات حمایتی مندرج در معاهدات دوجانبة حمایت کننده
از سرمایه گذاری خارجی باشد یا خیر. به واقع مطلوب این مقاله نشان دادن ابهامات و
می باشد. « حداقل استاندارد بین المللی » نارسایی های
را بیان داشته تا ضمن « حداقل استاندارد بین المللی » در همین راستا در مبحث اول کلیاتی از
آشنایی با سابقة تاریخی و تعریف آن، بیشتر با این استاندارد مبهم حقوق بین المللی و زمینه
ای که منجر به ایجاد آن شده آشنا شویم. در مبحث دوم اقدام به شناسایی مصادیق این
استاندارد نموده و در این زمینه بر رویه قضایی تاکید ویژه خواهیم داشت تا معین گردد که
دقیقاً چه قواعد و حمایتهایی تحت این استاندارد برای سرمایه گذار خارجی وجود دارد. در
مبحث سوم نیز به بررسی اعتبار و جایگاه کلی و چالش هایی که این استاندارد در حقوق بین
المللی عرفی داشته خواهیم پرداخت تا مشخص گردد که اعتبار این قاعده عرفی در چه حدی
و به چه میزان است. در مبحث چهارم هم با بررسی هایی که در سه مبحث پیشین انجام دادیم،
1. International Minimum Standard (IMS)
47/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
نتیجه گیری خواهیم نمود که آیا در وضعیت فعلی حقوق بین المللی، این استاندارد ظرفیت
لازم برای حمایت از سرمایه گذاران خارجی را دارا می باشد یا خیر.
مبحث اول: کلیات
در گذشته اصولاً حقوقی برای بیگانگان و خصوصاً سرمایه گذاران خارجی در کشور بیگانه
قابل تصور نبود اما به مرور زمان و در اثر مقتضیات و ضروریات جوامع انسانی این حقوق کم
کم شکل گرفت و به ظهور رسید. مذاکراتی که طی انعقاد اولین عهدنامة مودت، تجارت و
دریانوردی بین آمریکا و فرانسه در سال 1796 صورت پذیرفت، به واقع اولین نمونه و موردی
در سطح بین المللی می باشد که در آن حمایت از حقوق بیگانگان و مشخصاً سرمایه گذاران
خارجی توسط قواعد حقوق بین المللی مورد توجه ویژه قرار گرفته است. در این مذاکرات
اینگونه مطرح می شود :
در حقوق ملل هیچ اصلی تثبیت شده تر از این نیست که دولتی که با دولت متبوع بیگانه
روابط دوستانه دارد، باید با تمام امکانات خود از اموال بیگان ة ساکن در سرزمینش حمایت
(R. Dolzer & Ch. Schreuer: نماید. ( 11
تا زمان وقوع انقلاب کمونیستی روسیه در سال 1917 ، چه در رویه دولتها و چه در نظرات
دانشمندان حقوق بین المللی قواعدی که به صورت مشخصی در جهت حمایت از بیگانه و
سرمایه گذار خارجی باشد مشاهده نمی گردد. آنچه که در رویه معاهداتی موجود تا قرن 19
نیز مشاهده می گردد حمایت از بیگانگان، نه بر مبنای استاندارد مستقلی در حقوق بین المللی،
بلکه با ارجاع به قوانین داخلی دولت میزبان می باشد. این امر از تفکر و اصل برابری و
یکسانی بین اتباع با بیگانگان ناشی می شود که طبق آن بیگانگان و اتباع باید از حقوق و
امتیازات یکسانی بهره مند باشند. یک نمونه از این رویه در بند 3 ماده 2 عهدنامه بین سویس و
آمریکا، مورخ 1850 قابل مشاهده است که اشعار می دارد:
به هنگامی که ...... مصادره ای در جهت منافع عمومی صورت میگیرد، شهروندان هر یک از دو
دولت طرف معاهده که در کشور دیگر اقامت داشته و زندگی می کنند، باید از لحاظ شیوه
جبران خسارتی که ممکن است در مورد آنها اجراء شود، از موقیعتی برابر با موقعیت شهروندان
(R. R. Wilson: آن کشوری که آنها در آن مقیم هستند برخوردار باشند. ( 111
48 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
باید بیان داشت که ظهور یک استاندارد بین المللی در مورد نحوة رفتار با بیگانگان به عنوان
یک قاعدة عرفی، به قرن 19 میلادی باز می گردد که مقارن با گسترش روز افزون منافع
بیگانگان در قلمرو کشورهای دیگر است. در این دوره زمانی با پیشرفتهای بسیار کشورهای
اروپایی و صنعتی شدن هر چه بیشتر آنها و نتیجتاً افزایش جابجایی افراد و سرمایه ها از
مرزهای بین المللی، طبیعتاً بین دولت میزبان و دولت متبوع تاجر یا سرمایه گذار خارجی (یا
به تعبیری دیگر دولت صادر کننده سرمایه) تعارض منافع و اختلافاتی ایجاد شد که همین امر
منجر به پیشرفت و تحول حقوق بین المللی در رابطه با نحوة رفتار با بیگانگان در کشور
(Andreas Roth: 160- میزبان شد. ( 161
با افزایش هر چه بیشتر تجارت بین المللی و سرمایه گذاری خارجی این واقعیت عیان شد که
وحدت و برابری وضعیت حقوقی اتباع و بیگانگان در کشورها امری کارساز نبوده و به
صورت مناسبی از حقوق بیگانگان حمایت نمی کند، به خصوص در کشورهایی که سطح
استانداردهای حمایتی پایین بوده و از حداقل معمول و معقول در دیگر کشورها کمتر
می باشد.
لذا در اثر این تحولات، دولتها به این نقطة مشترک رسید که باید در حقوق بین المللی،
استانداردهایی به عنوان حداقل ها ایجاد گردد که دولتها موظف باشند که آنها را نسبت به
بیگانگان رعایت نمایند و رفتاری پایین تر از این حداقل ها به هیچ وجه مورد قبول نبوده و به
حداقل استاندارد » منزلة عمل متخلفانه بین المللی می باشد. از این زمان به بعد است که مفهوم
در فضای حقوق بین المللی مطرح می گردد . « بین المللی
تعریفی ساده و ملموس از این استاندارد بیان می کند ، حداقل استاندارد بین المللی یک هنجار
حقوق بین المللی عرفی است که بر نحوة رفتار با بیگانگان حاکم بوده و مجموعه ای از
اصولی است که جنبة حداقل داشته که دولتها صرفنظر از قوانین ملی و رویه جاری در
به بیان (Ioana Tudor: کشورشان، باید در رفتار با اتباع بیگانه و اموال آنان، رعایت نمایند. ( 61
بهتر این استاندارد از مجموعه ای از حقوق اساسی و بنیادینِ تثبیت شده در حقوق بین المللی
تشکیل یافته که دولتها باید این حقوق بنیادین را صرفنظر از اینکه چه نوع رفتاری با اتباع خود
دارند به بیگانگان اعطاء کنند و در صورت عدم رعایت این امر، مسوولیت بین المللی دولت
مطرح و ممکن است منجر به اِعمال حمایت دیپلماتیک دولت متبوع بیگانه در برابر آن دولت
(Ibid). گردد
49/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
را اینگونه تعریف می کند: « حداقل استاندارد بین المللی » ، دانشمند دیگری
چیزی جز مجموعه ای از قواعد به هم پیوسته نیست که از ،« حداقل استاندارد بین المللی » . . .
یک هنجار مشخص حقوق بین المللی عمومی ناشی شده است؛ هنجاری که مقرر می دارد
(A Roth, 1949,: نحوة رفتار با بیگانه، توسط حقوق ملل تحت نظم در می آید. ( 127
همچنین موسسة حقوق آمریکایی هم در تشریح ماهیت حقوقی این استاندارد بیان می دارد:
استاندارد بین المللی عدالت . . . استانداردی است که اعمال موارد ذیل را در رفتار با بیگانگان
مقرر می دارد : الف) اصول لازم الاجرای حقوق بین المللی که به وسیلة عرف بین المللی، آراء
قضایی و داوری و دیگر منابع معتبر به رسمیت شناخته شده است، یا در فقدان این منابع،
ب)اصول عادلانة مشابهی که به صورت کلی به وسیلة کشورهایی که نظام حقوقی پیشرفتة
(American Law Institute`s Restatement: para 165( موجهی دارند تایید شده باشد. (.( 2
در پی این است که حیات، آزادی و مالکیت بیگانگان را « حداقل استاندارد بین المللی » به واقع
در برابر اعمال خودسرانة دولتها محافظت نماید. این استاندارد، امنیت شخصی بیگانگان و
شیوه های جبران خسارتهای وارده بر حقوق بیگانگان (اعم از حقوق عمومی و حقوق
حداقل » به بیان دیگر (Alireza Falsafi: خصوصی) و اموال آنها را مورد توجه قرار میدهد. ( 3
در پیشینة تاریخی خود وضعیت بیگانگان را به صورت کلی مدنظر قرار ،« استاندارد بین المللی
میدهد که بر بخش های مختلف حقوق بیگانه مثل حقوق پیش بینی شده در آیین دادرسی،
حقوق بیگانگان در برابر مراجع قضایی و حقوق بیگانگان در حقوق مدنی و اموال تاثیر گذار
بوده است.
این استاندارد بر این فرضیه اتکاء داشته که ملل متمدن دارای استاندارد مشترکی برای رفتار با
بیگانگان هستند که البته این استاندارد برای کل جامعه بین المللی سودمند و موثر است و
همین که به وسیلة ملل متمدن مورد تایید قرار گرفته کافی بوده و نیازی به تایید آن توسط کل
جامعة بین المللی نمی باشد .
طرفداران اولیه شکل گیری و ایجاد این استاندارد مبنای واقعی آنرا عادلانه بودن آن
این استاندارد، » می دانستند. به عنوان نمونه در تشریح این استاندارد بیان داشته اند که
استانداردی عادلانه است، در نهایت سادگی و بسیار اساسی که به عنوان بخشی از حقوق بین
المللی دنیا محسوب شده که مورد پذیرش عموم کشورهای متمدن می باشد. طبق این
استاندارد، هر دولت می بایست که عدالت ناشی از این استاندارد را نسبت به بیگانه اعمال
50 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
نماید، یعنی عدالتی که آن دولت وسیلة نظام حقوقی و اداری اش برای شهروندان خود در نظر
گرفته است، البته مشروط به اینکه این نظام حقوقی و اداری مورد تایید این استاندارد کلی قرار
(Ibid: 2) .« داشته باشد
نمونه دیگری که مبنای این استاندارد را ناشی از عدالت میداند اظهار نظر آقای هول 1 وزیر
امور خارجة ایالات متحده در سال 1938 خطاب به سفیر مکزیک در ایالات متحده است که
وقتی بیگانه ای در کشوری پذیرفته می شود دولت مربوطه متعهد » : طی نامه ای ابراز می دارد
است که میزانی از حمایت را از حیات و اموال آن بیگانه در نظر بگیرد که با استاندارد عادلانه
American Journal of International Law: 191-) .« مورد تایید حقوق ملت ها منطبق باشد
(198
باید اشاره داشت که این دیدگاه در قرن 19 و 20 گسترش پیدا کرد و در حقیقت به عنوان
یک عرف بین المللی خود را نمایان نمود که بیگانگان در برابر اقدامات غیر قابل قبول و
نامشروع دولت میزبان، توسط قواعد حقوق بین المللی حمایت میشوند، قواعدی که به عنوان
شناخته شده و مستقل از قواعد و قوانین دولت میزبان هستند. « حداقل استاندارد بین المللی »
دلایل اصلی که موجب ایجاد و شناسایی این قواعد شد را در (R Dolzer & C Schreuer: 13)
عبارات رای اخیر دیوان اروپایی حقوق بشر می توان بدین شرح ملاحظه کرد:
از آنجا که موضوع سلب مالکیت مشخصا متاثر از یک تحول اجتماعی است، همین امر زمینه
بسیار مناسبی خواهد بود تا در موضوع غرامت بین اتباع و غیر اتباع تمایز ای جاد شود . نکته اول
این است که بیگانگان نسبت به قو انین داخلی بسیار آسیب پذیرند : چرا که آنها بر خلاف اتباع،
کلاً هیچ نقشی در انتخابات یا چگونگی ترکیب مقامات دولتی نداشته و اصولاً در انتخاب این
افراد از آنها نظر خواهی هم نمی شود . نکته دوم اینکه درست است که مصادره اموال باید
همیشه متاثر از منفعت عمومی جامعه باشد، اما با توجه به ملاحظات متفاوتی که بر اتباع و
بیگانگان اِعمال می شود و دلایل مشروع منطقی دیگر، اتباع ملزم هستند تا در راستای منفعت
James & Others v. UK: ) . عمومی، بار مسوولیت بیشتری نسبت به بیگانگان متحمل شوند
(para 63
1. Hull
51/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
« حداقل استاندارد بین المللی » مبحث دوم: محتوای
است. اما همانطور « حداقل استاندارد بین المللی » مهمترین هدف این مبحث شناخت محتوای
که در ادامه مباحث خواهیم دید، به علت گستردگی و کلیت این استاندارد، به نظر بهترین نوع
شناخت محتوای این استاندارد، بررسی مصادیق آن می باشد؛ لذا در این قسمت بررسی
را با بررسی مصادیق آن انجام می دهیم. « حداقل استاندارد بین المللی » محتوای
« حداقل استاندارد بین المللی » گفتار اول: مصادیق
شایسته است تا حقوقی اساسی بیگانگان ،« حداقل استاندارد بین المللی » بعد از آشنایی کلی با
و حمایتهایی که مشخصاً تحت این استاندارد از سرمایه گذار خارجی می شود را مورد توجه
قرار داده تا امکان مقایسه آنها با تضمین ها و حمایت های مندرج در معاهدات دوجانبة
حمایت از سرمایه گذاری فراهم گردد.
اما وقتی در اسناد و منابع حقوق بین المللی به جستجوی مصادیق این استاندارد بین المللی
میگردیم به جز مفاهیم و عباراتی کلی که گاه خود را در قالب اصول کلی نمایان میکنند به چیز
بیشتری دست نمی یابیم. در همین راستا شایسته است به نظر مایکل آکهرست در این زمینه
نقض « حداقل استاندارد بین المللی » مراجعه کنیم که شش مفهوم کلی که طی آنها، استاندارد
می شود را بیان داشته. این موارد عبارتند از:
توسط دولت، جهت حمایت و مراقبت از افراد بیگانه، « مراقبت معقول » -1 عدم اعمال
-2 تشویق و ترغیب افراد خصوصی به حمله و تعرض به بیگانگان،
-3 قصور آشکار در مجازات متجاوزین به حقوق بیگانگان،
-4 تامین نکردن یا قصور در تامین امکانات دریافت غرامت بابت اعمال خلافکاران علیه فرد
خوانده « استنکاف از عدالت » بیگانه در دادگاهای محلی. این نمونه ای است از آنچه که
می شود.
-5 کسب منافع از اعمال ارتکابی توسط افراد خصوصی، مثل نگه داشتن اموال غارت شده،
-6 تایید آشکار اعمال افراد خصوصی؛ یعنی تایید اینکه افراد مزبور از طرف و یا به نام دولت
(111- اقدام به عملی نموده اند. (مایکل آکهرست، 110
بیان شده دولت محل اقامت باید « حداقل استاندارد بین المللی » همچنین در راستای بیان مفهوم
به آزادی، جان و اموال اتباع بیگانه احترام بگذارد. لذا، از نظر بین المللی، دولت وظیفه دارد که
52 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
بیگانگان را حمایت و محافظت نموده و نباید بین اتباع دول مختلف تبعیض قائل شود، بلکه
(Shigeru Oda: مکلف به رفتاری دوستانه با همة بیگانگان می باشد. ( 485
هر دولتی مکلف است در صورت وقوع بحرانها و شرایط فوق العاده، بیگانگانی را که در
معرض خطر هستند، محافظت نماید. اما در عمل اثبات این که مقامات محلی تکلیف خود در
محافظت و حراست از بیگانه را انجام نداده و یا در چنین تعهدی کوتاهی کرده اند، بسیار
مشکل است. به هرحال، می توان بعضی از اعمال را که به عنوان رفتارهایی که دولت میبایست
در چنین شرایطی اتخاذ نماید ملاک تشخیص و احراز قصور دولت قرار داد؛ از جمله امتناع
مقامات مسؤول از اتخاذ تدابیر احتیاطی ضروری، همکاری نیروهای انتظامی و نظامی یا
کارمندان دولت در رفتار خشونت آمیز نسبت به بیگانگان، بی اعتنایی مأموران حافظ نظم
عمومی نسبت به عمل خلاف قانون که شاهد آن هستند، خودداری یا سه لانگاری عمدی در
تعقیب جرم، کوتاهی در مراقبت کافی از متهم، امتناع از مجازات مجرم، خودداری از رسیدگی
قضایی به شکایت بیگانه و عفو عمومی شتابزده و یا عفو انفرادی عجولانه مجرمان. (شارل
(215 -214 :، روسو، 1385
دولت همچنین در رابطه با اقدامات و فعالیت های ،« حداقل استاندارد بین المللی » تحت
نهادهای تقنینی اش نیز ملزم به رعایت رفتارهای مشخصی می باشد. این اعمال ممکن است
در قالب وضع قوانین که بر اساس حقوق بین المللی لازم و ضروری است یا خودداری از
وضع قوانین مخالف حقوق بین المللی و یا لغو قوانین مخالف حقوق بی نالمللی باشد.
(207- (همان: 206
همانطور که اتباع یک کشور می توان ند در مراجع قضایی به عنوان خواهان یا خوانده حضور
اتباع بیگانه نیز از چنین حقی برخوردار بوده و ،« حداقل استاندارد بین المللی » یابند، طبق
هرگاه بر اثر تخلّف از مقررات در اجرای وظیفة قضایی، حقوق بیگانگان تضییع شود به منزلة
استنکاف از اجرای عدالت 1 تلقی و موجب مسؤولیت بین المللی دولت می شود .
استنکاف از عدالت زمانی محقق می شود که از دسترسی بیگانه به دادگاه ممانعت شده باشد،
در پرداخت خسارت کاستی وجود داشته باشد، ضمانتهایی که لازمة اجرای عدالت هستند ارائه
نشده باشد و یا این که قضاوتی ناعادلانه صورت گرفته باشد. رویة دولتها نیز حاکی از آن
است که اقداماتی از قبیل اعدام تبعه بیگانه بدون محاکمه، کشتن بدون دلیل اتباع خارجی
1. Denial of justice
53/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
توسط مقامات محلی، توقیف، حبس و دستگیری غیرقانونی و نیز رفتار خشن یا ناعادلانه
تلقی و از مصادیق استنکاف از « حداقل استاندارد بین المللی » نسبت به آنها تحت گسترة
150 ) به علاوه چنانچه دولت میزبان -149 : ، عدالت محسوب می شود. (قاسمی آشوب، 1383
از قبول دعاوی و شکایتهای بیگانگان امتناع نماید، یا در سیستم قضایی اش نقص یا بی نظمی
وجود داشته باشد یا در صدور حکم آشکارا بی عدالتی نماید، همه از موارد استنکاف از احقاق
(477 ، حق بیگانگان تلقی می گردد. (ضیایی بیگدلی، 1385
تصمیمات و اقدامات قوة مجریه دولتها نیز در برابر « حداقل استاندارد بین المللی » مطابق
بیگانگان باید محدودیت های مشخصی را مورد توجه قرار دهد. اخذ تصمیم بر خلاف موازین
حقوق بین المللی مانند صدور مصوبه ای که بر اساس آن حقوق بیگانه تضییع شود یا مقررات
بین المللی نادیده انگاشته شود، یا رفتار تبعیض آمیز و ناشایست با بیگانگان نیز از اسباب
، می شود. (شارل روسو، 1385 « حداقل استاندارد بین المللی » مسؤولیت بوده و منجر به نقض
331 ) همچنین دولت، مسؤول اعمال مأموران خود است مشروط بر آن که آن اعمال قابل
انتساب به دولت باشد. رویة قضایی موجود حاکی از آن است که دولتها حتی در مواردی که
مأموران آنها پا را از اختیارات خود فراتر گذاشته یا از دستورالعمل ها سرپیچی کنند نیز
مسؤول هستند به شرط آن که آنها دارای اختیارات ظاهری باشند یا از اختیارات و تسهیلات
(151 ، مربوطه سوء استفاده نموده باشند. (قاسمی شوب، 1383
حداقل استاندارد بین » نقض یا ابطال قراردادها توسط دولت نیز یکی از موارد مهم عدم رعایت
به شمار می رود. دولتی که خودسرانه شروط قرارداد یا امتیازنامة منعقده بین خود و « المللی
بیگانه را نقض می کند ، آشکارا مقصر بوده و طبق حقوق بین المللی عرفی عملی نامشروع
مرتکب شده است. همچنین ابطال تبعیض آمیز یا خودسرانة قرارداد نیز به علل غیرقانونی،
مسؤولیت دولت باطل کننده را موجب می شود . اما اگر دولتی با حسن نیت، قوانینی را به
اجرا بگذارد یا محدودیت هایی را برای تجارت بوجود آورد که بدون تبعیض و به طور ضمنی
قراردادی را باطل یا غیرقابل اجرا گرداند، نظر کلی و عمومی بر آن است که چنین امری
(Ian Brownlie: 530- موجب ایجاد مسؤولیت نمی شود. ( 534
مورد توجه قرار دارد « حداقل استاندارد بین المللی » اما یکی از مهم ترین مباحثی که تحت
بحث سلب مالکیت از بیگانگان به خصوص سرمایه گذاران خارجی و به دنبال آن مساله
حجم زیادی از ادبیات حقوق بین المللی معاصر در زمینة حل » . غرامت قابل پرداخت می باشد
54 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
و فصل دعاوی را همین دو مقوله تشکیل می دهند. از لحاظ نظری، هر دو موضوع در کتابهای
حقوق بین المللی، ذیل مسوولیت دولت ناشی از نقض قاعدة رفتار با بیگانگان مطرح و بحث
( محبی، 12،1386 ) « می شود
حاوی دو قاعدة حقوق عرفی در « حداقل استاندارد بین المللی » ، به روایت دولتهای غربی
خصوص مصادره اموال بیگانگان یا سلب مالکیت می باشد. اول اینکه سلب مالکیت بایستی در
جهت منافع عمومی باشد؛ 1 دوم اینکه مصادره حتی اگر در راستای منافع عامه نیز باشد بایستی
همراه با پرداخت غرامت و جبران خسارت باشد. اما اصولاً اینگونه مطرح می شود که
کشورهای در حال توسعه، نظرات غرب نسبت به قواعد عرفی حقوق بین المللی برای مصادرة
اموال خارجی را قبول ندارند یا تمایلی به قبول آن نشان نمی دهند و به واقع باید اذعان داشت
که وضعیت پرداخت غرامت و میزان غرامت در حقوق عرفی از موضوعات پرچالش
- بین المللی می باشد که همواره مورد اختلاف دولتها بوده است. (مایکل آکهرست، 114،1376
(117
میزان غرامت در ازاء سلب مالکیت . . . از مباحثی است که » به صورت کلی می توان گفت
بین کشورهای سرمایه فرست و کشورهای سرمایه پذیر مورد اختلاف و بحث بوده است.
که مشتمل بر ارزش مال به اضافه منافع از « غرامت کامل » کشورهای سرمایه فرست سخن از
دست رفته آن می باشد، میگویند و بر این باورند که قاعده حقوق بین الملل در مورد غرامت،
غرامت کامل است که باید فوری (از نظر تعلق بهره) و موثر (از نظر ارزش پرداخت) » همانا
پرداخت شود. اما کشورهای سرمایه پذیر گاه از اساس منکر پرداخت غرامت میباشند (مانند
پاره ای از کشورهای آمریکای لاتین) و گاه سخن از غرامت مناسب یا غرامت جزئی میگویند
(13 ، محبی، 1386 ) «. که به هر صورت کمتر از غرامت کامل است
لذا در ارتباط با وضعیت جبران خسارت در برابر سلب مالکیت اموال بیگانه و سرمایه گذار
با توجه به وضعیت حقوق بین المللی و تحولات « حداقل استاندارد بین المللی » خارجی تحت
رویه بین المللی، به صورت کلی می توان گفت که قاعده ای تام و کامل در حقوق بین المللی
وجود ندارد، چرا که غرامت قابل پرداخت در هر مورد باید بر حسب اوضاع و احوال و
1. البته برخی، شرط غیر تبعیض آمیز بو دن سلب مالکیت را نیز لازم دانسته اند که البته گاه با این
پاسخ مواجه میشوند که در شرط مصادره در جهت منافع عمومی، رعایت عدم تبعیض مستتر است.
55/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
- واقعیات هر پروندة خاص تعیین گردد و در هر حال تابع نوع سلب مالکیت است.(همان: 13
(14
حداقل » لذا در انتهای این گفتار باید بیان داشت که بعد از ارائة تعریف و بررسی تئوریک
و احصاء مهمترین مصادیق این استاندارد، به تصویری بسیار کلی و در « استاندارد بین المللی
بسیاری موارد مبهم از این استاندارد رسیدیم. اما برای بررسی جامع تر این استانداردِ حقوق
بین المللی عرفی شایسته است تا وضعیت حقوق رویه ای را نیز نسبت به این استاندارد مورد
توجه قرار دهیم.
در رویة قضایی بین المللی « حداقل استاندارد بین المللی » : گفتار دوم
را در معروف ترین آراء قضایی که این « حداقل استاندارد بین المللی » در این گفتار وضعیت
استاندارد را مورد توجه قرار داده، بررسی میکنیم تا ببینیم با توجه به حقوق رویه ای می توان
در راستای شفافیت هر چه بیشتر این استاندارد گام برداشت.
بند یک: پروندة نییر 1
می توان ذکر « حداقل استاندارد بین المللی » اولین موردی که به عنوان رویه قضایی مربوط به
کرد، رای بسیار معروف نییر صادره در سال 1926 می باشد. موضوع اصلی این پرونده راجع
به تکلیف دولت میزبان در تعقیب و پیگرد قضایی مناسب حادثة مرگ مبهم یک تبعه آمریکایی
در کشور مکزیک بوده است. با وقوع این قتل، دولت آمریکا از طرف همسر این آمریکایی،
شکایتی را مبنی بر جبران خسارات ناشی از قصور دولت مکزیک در انجام تعهداتش در
مطرح کرد. کمیسیون « کمیسیون شکایت های مکزیک-آمریکا » تعقیب این جرم و مجرمین، نزد
مذکور با صدور رای، ضمن رسیدگی به موضوع، عبارت بسیار معروف ذیل را در رابطه با
حداقل استاندارد » شرایطی که به صورت کلی تحت آن، دولت میزبان به علت نقض
مسوول قلمداد می شود را اینگونه بیان داشت: ،« بین المللی
رفتار با بیگانگان برای اینکه یک تخلف بین المللی تلقی شود، باید عملی ظالمانه، [و] همراه با
سوء نیت، [با] قصور عا مدانه در انجام وظیفه یا عدم کافی بودن اقدامات دولت در حدی پایین
1. Neer
56 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
تر از سطح استانداردهای بین المللی باشد که هر فرد متعارف و بی طرفی به راحتی کافی
(USA (LF NEER) v United Mexican States: 555) نبودن آن [ اقدامات] را احراز نماید. 1
این بخش از رای نییر هر چند با توجه بر امنیت جانی و قضایی بیگانگان صادر شده است اما
را بیان کرده است که می توان د به « حداقل استاندارد بین المللی » به واقع معیارهای کلی نقض
عنوان یک قاعده در مورد تمای بخشهای تحت شمول این استاندارد مورد استفاده قرار گیرد.
اما می بینیم که همین تعریف هم چندان در راستای شفافیت حداقل استاندارد بین المللی
و . . . « فرد متعارف » ،« سوء نیت » ،« ظالمانه » حرکت نکرده است چرا که اصطلاحاتی چون
خود از اصطلاحات کلی و مبهم و از لحاظ حقوقی محل چالش هستند.
این رای در واقع 4 شرط را برای نقض حداقل استاندارد بین المللی تعیین مینماید:
-1 قصور عامدانه در انجام وظایف یا عدم کافی بودن اقدامات دولت در حمایت از بیگانگان
-2 ظالمانه بودن یا ناعادلانه بودن عمل دولت
-3 وجود سوء نیت در عملکرد دولت میزبان
-4 احراز ناکافی بودن اقدامات دولت توسط هر فرد بی طرف
حداقل استاندار بین » اما می توان مدعی بود که در حقیقت این 4 مولفه بسیار مبهم برای نقض
« حداقل استاندارد بین المللی » و این آستانة بسیار سطح بالای تعیین شده برای نقض « المللی
در این رای، جهت احراز مسوولیت دولت میزبان، با حمایت های لازم برای سرمایه گذار
خارجی هم خوانی نداشته و قطعاً انتظارات سرمایه گذار خارجی را برآورده نمی کند. چرا که
در بسیاری موارد ممکن است رفتار نامطلوب دولت میزبان برای احراز مسوولیت دولت به
آستانه تعیین شده در این رای نرسد اما از سوی دیگر به هیچ وجه انتظارات مشروع سرمایه
گذار خارجی نیز تامین نگردد.
بند دو: پروندة روبرتز 2
رای موسوم به رای روبرتز هم مانند رای نییر راجع به بازداشت یک شهروند آمریکایی در
مکزیک بود که حدود 19 ماه در یک سلول کوچک با سه مرد دیگر در شرایط بسیار بد
1. The treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency,
should amount to an outrage, to bad faith, to willful neglect of duty, or to an
insuficieincy of governmental action so far short of international standards that
every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency.
2. Roberts
57/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
در « کمیسیون شکایت های مکزیک-آمریکا » . بهداشتی و غذایی در بازداشت به سر برده بود
به منزلة رفتار برابر بین بیگانگان و اتباع « حداقل استاندارد بین المللی » این باره اشعار می دارد
« طبق استانداردهای متعارف متمدنانه » نمی باشد بلکه این استاندارد به معنای رفتار با بیگانگان
(USA (Harry Roberts) v. United Mexican States: 77- می باشد. ( 81
طبق » در حقیقت این رای وقتی اشعار می دارد که این استاندارد به معنای رفتار با بیگانگان
می باشد، در واقع چیزی جزء معنای مبهمی که در نظرات « استانداردهای متعارف متمدنانه
علمای حقوق بین المللی در رابطه با این استاندارد وجود دارد ارائه نداده است و تنها می توان
گفت بر ارجحیت این استاندارد نسبت به استاندارد رفتار ملی که در برابر این استاندارد همیشه
مطرح بوده است ناظر است. 1 بنابراین باید گفت که حتی وقتی این استاندارد در اختلافات
خاص و به صورت موردی نیز مطرح می گردد ، مراجع رسیدگی نیز چندان نمی تواند نسبت
به رفع ابهام از این استاندارد عرفی موفق باشند.
بند سه: پروندة هاپکینز 2
کمیسیون شکایت های » رای دیگر، رای مربوط به پروندة هاپکینز است که آنهم توسط
مورد رسیدگی قرار گرفت. دیوان در این رای ضمن تاکید بر لزوم اعمال « مکزیک-آمریکا
تمایز و تفاوت در نحوة رفتار بین بیگانگان و اتباع اشعار می دارد :
بسیاری مواقع پیش می آید که قواعد حقوق بین المللی که بر یک موضوع بحث انگیزی که
جنبه بین المللی پیدا کرده اعمال میشوند، مقرر دارند که دولتی ملزم باشد تا طبق قوانین داخلی
خود رفتار مساعدتر و بهتری را با بیگانگان، در مقایسه با اتباع خود داشته باشد . . . ش هروندان
یک کشور ممکن است از حقوق بسیاری برخوردار باشند که از بیگانگان دریغ گردد، و همین
طور بالعکس، بیگانگان ممکن است تحت حقوق بین المللی، از حقوق و امتیازاتی برخوردار
USA (George W ) . باشند که دولتها این حقوق و مزایا را به شهروندانشان اعطاء نکنند
(Hopkins) v. United Mexican States: 41-47
1. نحوه تقابل حداقل استاندارد بین المللی با استاند ارد رفتار ملی در فضای حقوق بین المللی را به
تفصیل در مبحث سوم مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2. Hopkins
58 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
حداقل استاندارد » همانطور که ملاحظه می شود این رای هم مانند رای قبلی تنها بر ارجحیت
بر رفتار ملی با بیگانگان تاکید دارد و هیچ گونه کمکی به شفاف تر شدن این « بین المللی
استاندارد نمی کند و برای خواننده مشخص نمی کند که تحت این استاندارد چه حمایتهایی
از بیگانگان قابل تصور است.
بند چهار: پروندة آمبتیلوس 1
رای دیگری که به نوعی به نحوة رفتار با بیگانگان در حقوق بین المللی میپردازد رای معروف
در مورد آیین دادرسی کشور میزبان در « حداقل استاندارد بین المللی » آمبتیلوس است. مفهوم
این رای با عبارات دقیق و مفصلی مورد تصریح قرار گرفته است. رای مذکور در این ارتباط
بیان می دارد :
بیگانه جهت دفاع و محافظت از حقوق خود باید از آزادی کامل جهت مراجعه به دادگاهها
برخوردار باشد، اعم از اینکه در مقام خواهان بوده یا در مقام خوانده باشد ، جهت بررسی
قضایی هر عملی که به وسیلة قانون مقرر شده و ارتکاب یافته باشد [از آزادی کامل برخوردار
باشد]، جهت دفاع از خود، حق تقدیم لایحه را دارا باشد، حق استرداد دعوا یا طرح دعوای
متقابل را داشته باشد، حق انتخاب وکیل داشته باشد، حق اقامه دلیل، اعم از کتبی، ش فاهی یا هر
نوع دیگر را داشته باشد، حق گرفتن کفیل و ضامن داشته باشد، حق تجدید نظر خواهی داشته
باشد و به صورت خلاصه برای اجرای عدالتی که از برابری بین اتباع و بیگانه نشات میگیرد،
حق بهره مندی کامل از دادگاهها و تمامی شیوه های جبران خسارت و تضامین مقرر قانونی را
(Ambatielos Claim: دارا باشد. ( 111
همانطور که در متن رای ملاحظه می کنیم با اینکه دیوان مربوطه سعی نموده که مصادیقی
جامع از حقوق بیگانگان راجع به اجرای عدالت و به صورت خلاصه حقوق قضایی آنها ارائه
دهد (که البته تا حدود بسیار زیادی هم در این امر موفق بوده است) اما باز هم کمک چندانی
نمی کند، چرا که اولاً « حداقل استاندارد بین المللی » به رفع ابهام و رفع کلیت استاندارد
مصادیق بیان شده منحصراً به حقوق بیگانه در مراحل دادرسی و اجرای عدالت قضایی نسبت
به بیگانگان میپردازد و انبوهی از موضوعات دیگر که تحت این استاندارد وجود دارد را مورد
توجه قرار نداده، ثانیاً با دقت بر نحوه نگارش رای دیوان ملاحظه می شود که حتی مصادیق
1. Ambatielos
59/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
بیان شده در مورد حقوق قضایی بیگانه، جنبه تمثیلی داشته و قطعاً امکان تعدیل در آنها وجود
دارد.
به صورت « حداقل استاندارد بین المللی » با ملاحظه چهار رای فوق ملاحظه می شود که
کلاسیک و سنتی بیشتر در مواردی چون حق حیات، حق امنیت و اجرای عدالت در رابطه با
بیگانگان طی یک رسیدگی قضایی، یا نحوة رفتار با بازداشت شدگان بیگانه و بررسی حقوق
آنها در جریان بازداشت و تحقیقات مقدماتی یا محافظت فیزیکی از بیگانه مورد توجه بوده
است. هر چند در مواردی ادعا می شود که طی تحولات ایجاد شده در حقوق بین المللی، در
در آراء بین المللی نیز تحولاتی ایجاد شده است. « حداقل استاندارد بین المللی » موارد کاربرد
در ادامه مباحث این فصل، وضعیت این ادعا و تحول این استاندارد را مشاهده خواهیم نمود.
بند پنج: پروندة السی 1
موضوع اصلی در پروندة السی منافع و حقوق مالی یک سرمایه گذار خارجی بود که این
حقوق در کشور میزبان لطمه خورده بود. این پرونده که دعوای آمریکا علیه ایتالیا بوده، در
یکی از شعب دیوان بین المللی دادگستری مورد بررسی و صدور حکم قرار گرفت. در این
« خودسرانه » پرونده بین طرفین اختلاف، معاهده ای لازم الاجراء وجود داشت که در آن، رفتار
توسط طرفین با اتباع و سرمایه گذاران کشور دیگر طرف معاهده منع شده بود. ریشه اختلاف
نیز راجع به توقیف موقت یک کارخانه صنعتی توسط شهرداری پالرمو بود. این کارخانه متعلق
به یک شرکت ایتالیایی بود که صاحبان آن، سهامداران آمریکایی بودند. شعبة دیوان بین المللی
دادگستری در بررسی این پرونده در راستای نحوه رفتار دولتها با بیگانگان و تفسیر ممنوعیت
دولت با اتباع دولت دیگر اشعار می دارد: « خودسرانه » رفتار
رفتار خودسرانه و غیر منصفانه لزوماً امری مخالف یک قانون خاص یا امری مخ الف حکومت
قانون نیست . . . بلکه عدم رعایت عامدانه تشریفات قانونی، یک عمل ناگهانی و غیر عادیِ
تکان دهنده که در روند عادی و مناسب اجرای قانون صورت گیرد نیز یک رفتار غیر منصفانه
(Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI): para محسوب می شود. ( 128
با دقت بر عبارت فوق متوجه می شویم که حتی این رای هم که موضوع آن مشخصاً سرمایه
گذاری خارجی و حمایت از حقوق مالی بیگانه است نسبت به ارائة مبناء و معیاری کلی اقدام
1. ELSI
60 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
نموده است و مصادیق چندان شفاف و قطعی در زمینة شناسایی دقیق تر چگونگی رفتار دولتها
ارائه نمی دهد. « حداقل استاندارد بین المللی » با بیگانگان و
حداقل استاندارد بین » اما نکته مهم در رابطه با این رای این است که در آن، آستانه نقض
نسبت به رای نییر بسیار پایین تر و متعادلتر بوده که این نشان دهندة این است که « المللی
میزان حمایتهای مندرج در حقوق بین المللی عرفی برای بیگانگان نسبت به گذشته بیشتر شده
است و کشورها تحت حقوق بین المللی در برابر بیگانگان تعهدات و الزامات بیشتر و قوی
تری را پذیرفته اند. مطمئناً ماهیت اختلاف موضوع این رای که حمایت از سرمایه گذار
خارجی بوده نیز چندان در صدور چنین آستانة متعادل تر بی تاثیر نبوده، چرا که اصولاً ماهیت
سرمایه گذاری خارجی به شکلی است که نیازمند حمایت های قوی تر و صریح تر می باشد
که چندان با قواعد کلی و قابل تفسیر، انطباق و سازگاری ندارد. با تمام تفاصیل نمی توان
کلیت و ابهامی هم که در این رای در رابطه با رفتار دولتها با بیگانگان وجود دارد نادیده
گرفت.
مجموعه ای از قواعد حقوق بین المللی عرفی ،« حداقل استاندارد بین المللی » : گفتار سوم
حداقل » با بررسی های که در دو گفتار پیشین انجام شد به این نتیجه گیری میرسیم که
مجموعه ای از قواعد مختلف حقوق بین المللی می باشد که بسته به هر « استاندارد بین المللی
مورد نسبت به بیگانگان و نحوة رفتار دولت میزبان با ایشان، کاربرد دارد. همچنین نه تنها طی
یک استاندارد کلی و در عین حال « حداقل استاندارد بین المللی » این بررسی مشخص شد که
مبهم است که نمی توان به دقت و به صورت مشخص بیان کرد که چه قواعدی تحت شمول
آن قرار میگیرد، بلکه مشاهده نمودیم که حتی در مورد محتوای هر یک از قواعد و اصول
مسلم مندرج در این استاندارد هم، مثل جبران خسارت سرمایه گذار خارجی به علت مصادره
اموال، توافق و اجماع کامل وجود ندارد.
در سطحی گسترده تر از سایر قواعد « حداقل استاندارد بین المللی » در واقع برخی از قواعد
آن، مورد پذیرش همگانی هستند. مثلاً کمتر کشوری منکر آن است که در موارد قصور دولت
میزبان در قتل، زندانی شدن یا سوء رفتار جسمی یا غارت و تخریب اموال بیگانگان،
مسوولیت بین المللی دولت مطرح می گردد . از سوی دیگر این توافق وجود دارد که افراط در
حداقل استاندارد » اقدامات مربوط به ایجاد نظم و اعمال قانون نیز می توان د منجر به نقض
61/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
شود، مثل مجازات بیگانه بدون محاکمه منصفانه، بازداشت طولانی مدت قبل از « بین المللی
بحث و عدم توافق وجود « حداقل استاندارد بین المللی » محاکمه. اما در بسیاری از مصادیق
دارد. از جمله این موارد حقوق دولت میزبان به اخراج بیگانگان است (مایکل آکهرست،
113-111،1376 ) یا محدوده تعهدات دولت میزبان در حمایت از سرمایه گذار و سرمایه
گذاری خارجی.
استانداری وابسته ،« حداقل استاندارد بین المللی » بنابراین باید در یک نگاه کلی بیان داشت که
و غیر مستقل است که بر قواعد محرز و مشخص موجود در حقوق بین المللی بنا گزارده شده
است. این استاندارد، استانداردی است که اصالتاً هیچ قاعده و الزام مشخصی از آن به دست
نیامده و بالذاته دارای هیچ گونه آثار ماهوی نمی باشد. تنها می توان گفت که این قاعدة
حقوق بین المللی عرفی، به صورت ضمنی، برتری حقوق بین المللی بر حقوق ملی دولتها را
Falsafi, ) . در تعیین استاندارد حداقل رفتار لازم با بیگانگان تایید کرده و به رسمیت می شناسد
(2007, 9
به زبان دیگر آثار ماهوی این استاندارد در گسترة قواعد دیگر حقوق بین المللی خلاصه می
شود که با توجه به آن قواعد، آستانة حداقل در آنها تعیین خواهد شد. از باب نمونه طرح
باعث می شود تا آن بخش از « حداقل استاندارد بین المللی » بحث سلب مالکیت در ساختار
قواعد محرز حقوق بین المللی در رابطه با سلب مالکیت، به عنوان مبنایی برای تعیین حداقل
استانداردها در آن حوزه تعیین گردد.
همواره از این توهم و اشتباه رنج « حداقل استاندارد بین المللی » به تشبیه حقوقدانی، استاندارد
برده است که خود فی نفسه دارای قواعد ماهوی است که نقض آن قواعد منجر به مسوولیت
حداقل » بین المللی دولت میزبان می گردد، در حالیکه این تصوری غلط و اشتباه است، چرا که
در واقع مجموعه ای از استانداردهای غیر مشخص و نه چندان دقیق « استاندارد بین المللی
استانداردی غیر (Ibid). رفتاری است که نقض آنها موجب ایجاد مسوولیت دولت می گردد
مستقل و وابسته، که با اتکاء به حقوق بین المللی، شامل حداقل ها است. پروفسور برانلی در
حداقل استاندارد بین المللی یک استاندارد واحد محسوب نمی » همین راستا ابراز میدارند که
گردد ، بلکه استانداردی است که از ترکیب استانداردهای مختلف که مختص به شرایط
ایشان استنکاف از اجرای عدالت و (I. Brownlie: 506) «. مختلف می باشد ایجاد شده است
سلب مالکیت را از بارزترین نمونه های مصادیق این استاندارد می دانند.
62 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
حداقل استاندارد » لذا در انتهای این گفتار می توان نتیجه گیری کرد قدر متیقن و مورد اجماع
که در عرفی بودن آن شبهه ای وجود ندارد، این است که دولتها نمی توانند برای « بین المللی
توجیه و فرار از مسوولیتی که به علت ورود خسارت و آسیب به بیگانگان وارد مینمایند به
در همین راستا دانشمند دیگری ابراز (Ibid: برابری بین اتباع و بیگانگان متوسل شوند.( 503
این استاندارد چیزی جز مجموعه ای به هم پیوسته از قواعد نمی باشد که تنها از » می دارد که
یک هنجار خاص حقوق بین المللی نشات میگیرند و آن هم این است که چگونگی رفتار با
(A Roth, 1949) « بیگانگان، طبق حقوق ملل نظم گرفته و قاعده مند می گردد
حداقل استاندارد بین » حال با تمام این تفاصیل باید دید که آیا چنین ابهام و عدم شفافیتی در
واقعاً با طبیعت حقوق بین المللی سرمایه گذاری و تضمین های لازم برای سرمایه « المللی
گذاران بین المللی هم خوانی داشته و آیا نیازهای آنها را بر طرف می نماید.
در حقوق بین المللی عرفی « حداقل استاندارد بین المللی » مبحث سوم: وضعیت
یک استاندارد رفتاری کلی و « حداقل استاندارد بین المللی » با توجه به اینکه مشاهده شد که
مبهم در حقوق بین المللی است که از مجموعه قواعد مختلف و متعدد شاخه های متفاوت
حقوق بین المللی عمومی تشکیل یافته است که در محدوده و گسترة بسیاری از آن قواعد
بحث و چالش هم وجود دارد، شایسته است تا در این مبحث در مورد وضعیت و جایگاه
به عنوان یک قاعده واحد در حقوق بین المللی بررسی و ،« حداقل استاندارد بین المللی » قاعده
دقت نظری داشته باشیم. چرا که با یک بررسی تاریخی اجمالی در حقوق بین المللی متوجه
میشویم که این استاندارد همواره با چالشی قوی و همیشگی با استانداردی تحت عنوان
استاندارد رفتار ملی 1 مواجه بوده است که این چالش همواره موضوع کشمکش کشورهای
فرستندة سرمایه و پذیرنده سرمایه بوده است.
به ،« حداقل استاندارد بین المللی » لذا ضمن بررسی تقابل تاریخی استاندارد رفتار ملی با
وجود دارد « حداقل استاندارد بین المللی » دیدگاهی که امروزه در سطح بین المللی نسبت به
می تواند به عنوان « حداقل استاندارد بین المللی » پرداخته تا نتیجه گیری نماییم که آیا
استانداردی مناسب جهت حمایت از سرمایه گذار و سرمایه گذاری خارجی محسوب گردد و
1. National Treatment (NT)
63/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
به واقع این ظرفیت را دارد که به منزله جایگزینی مناسب برای حمایت ها و تضمین های
مندرج در معاهدات دوجانبة سرمایه گذاری تلقی گردد یا خیر.
گفتار اول: رفتار ملی
همواره با استاندارد رفتار ملی در « حداقل استاندارد بین المللی » این واقعیتی تاریخی است که
لذا در ابتداء لازم است که آشنایی کلی با (Falsafi, 2007, چالش و تقابل بوده است. ( 4
استاندارد رفتار ملی داشته باشیم. 1 این استاندارد بیان می دارد که بیگانگان نباید نسبت به
اتباع کشور میزبان از رفتار و موقعیت مطلوبتری برخوردار باشند. مبنای این استاندارد، از
دکترین تساوی و برابری بین اتباع و بیگانگان ناشی می شود ، لذا در این دیدگاه، وقتی
کشوری رفتاری مساوی و مشابه اتباع خود با بیگانگان دارد، تعهدات بین المللی خود در برابر
طرفدران این دکترین بیان (A Roth, 1949, بیگانگان را به بهترین وجهی انجام داده است. ( 62
میدارند که این استاندارد از مبنایی منطقی برخوردار است چرا که با اعمال آن، حقوق و
تعهدات بیگانگان و اتباع، در یک محدودة سرزمینی با هم برابر و یکسان شده و در واقع اصل
برابری افراد در قلمروی یک حاکمیت لحاظ می شود که این امر همان اعمال عدالت است.
همچنین اعمال استاندارد رفتار ملی باعث می شود که بیگانگان و (I. Brownlie: 501-502)
اموالشان تحت قوانین و صلاحیت ملی دولت میزبان قرار بگیرند.
از آنجا که این استاندارد رفتاری بعدها توسط حقوقدان آرژانتینی، کارلوس کالوو 2مورد تایید و
گسترش قرار گرفت و در اثر همین امر چالش های بسیاری در گسترة حقوق بین المللی ایجاد
هم یاد می شود . « دکترین کالوو » شد که کماکان هم ادامه دارد، لذا از این استاندارد به
1. شایسته است که به این نکته بسیار مهم توجه داشته باشیم که در حقوق بین المللی، مفهوم رفتار
ملی دچار تحول شده است و مفهومی که از رفتار ملی در این مبحث ارائه می شود متفاوت از
مفهومی نوینی است که از استاندارد رفتار ملی به عنوان یکی از استانداردهای رفتاری مندرج در
معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری ارائه می گردد. مفهوم نوین استاندارد رفتار ملی که در معاهدات
راجع به حمایت از سرمایه گذاری مشاهده می گردد، استانداردی است که طی آن دولت میزبان
سرمایه باید، برابری بین سرمایه گذاران تبعه و سرمایه گذاران خارجی را رعایت نموده و در صورت
اتخاذ رفتار مساعدتر و مطلوبتری نسبت به سرمایه گذاران متبوع خود، آن موارد را به سرمایه گذاران
بهره مند هستند نیز تسری دهد. « رفتار ملی » خارجی که از استاندارد
2. Carlos Calvo
64 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
این دکترین بر این باور است که دولتها هیچ وظیفه ای به رفتار مساعدتر با بیگانگان نداشته و
بیگانگان حاضر در قلمرو سرزمین بیگانه در هر حالتی موضوع دادگاهای متبوع کشور میزبان
لذا در (M. Sornarajah: می باشند و حمایت دیپلماتیک تاسیسی غیر قابل اجراست. ( 38
صورت ایجاد شرایطی در کشور میزبان که منجر به ورود ضرر و خسارتی به بیگانه گردد،
(A Roth, 1949,: دولت متبوع بیگانه نمی توان د متوسل به نهاد حمایت دیپلماتیک شود. ( 64
این نظریه به منزله تهاجمی جدی علیه موضوع حمایت از بیگانگان در دیگر کشورها بود. این
دیدگاه کالوو شرایط را برای بروز هر نوع واکنش غیر منتظره ای علیه بیگانگان از سوی قانون
داخلی کشورها فراهم کرد، به عبارت بهتر طبق این نظریه، ضمن اینکه قانون داخلی می توان د
تضمین های قوی تری را برای حمایت از اموال بیگانگان ایجاد کند، اما در عین حال می تواند
(R Dolzer & C Schreuer: هر نوع حمایتی را نیز به صورت کامل از بین ببرد. ( 12
همچنین دکترین کالوو این نظریه را بیان می داشت که بیگانگان برای احقاق خود باید منحصراً
به دادگاههای ملی کشور میزبان مراجعه کرده و حق ندارند که در این رابطه به نهاد حمایت
دیپلماتیک بوسیله دولت متبوعشان متوسل شده یا در برابر دیوانهای بین المللی مبادرت به
طرح دعوا نمایند. البته اگر به سابقه تاریخی سیاست مبتنی بر زور و تهدید کشورهای صادر
کننده سرمایه و دیگر رفتار آنها در همین زمینه توجه داشته باشیم که آنها از طریق آن سیاست،
نظرات خود در حقوق بین المللی را به دولتهای خارجی تحمیل می کردند، قطعاً فهم تئوری
(Ibid) . کالوو بسیار راحت تر می شود
با هر چه بیشتر طرفدار پیدا کردن دکترین کالوو در کشورهای جهان سوم و در حال توسعه،
این کشورها به هنگام انعقاد قرارداد با سرمایه گذاران خارجی، با استناد به این دکترین شرطی
را در قرارداد درج میکردند و طی آن حق سرمایه گذاران خارجی در استفاده از حق حمایت
دیپلماتیک دولت متبوعشان را سلب می نمودند (که در برخی از نوشته های حقوقی از این
یاد شده است). این شرط تصریح « انصراف از حمایت دیپلماتیک » شرط تحت عنوان شرط
میکند که تمامی اختلافات طرفین باید منحصراً از طریق توسل به قانون داخلی دولت میزبان
(A Roth, 1949, حل و فصل گردد. ( 87
حداقل استاندارد » بدین ترتیب با بررسی استاندارد رفتار ملی مشخص می شود که در مقابل
در تضاد « حداقل استاندارد بین المللی » استانداردی قرار دارد که اساساً با مبانی ،« بین المللی
65/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
بوده و طرفداران بسیاری چه در کشورهای آمریکای لاتین و چه در کشورهای در حال توسعه
آسیایی و آفریقایی داشته است.
« حداقل استاندارد بین المللی » گفتار دوم: چالش های تاریخی
ایجاد و شکل گیری رفتار ملی به واقع به خاطر سوء استفاده هایی بود که دولتهای قدرتمند در
از نهاد حمایت دیپلماتیک انجام داده بودند. در « حداقل استاندارد بین المللی » راستای اعمال
واقع حمایت دیپلماتیک در اکثر موارد تبدیل به وسیلة ای شده بود برای رسیدن به اهداف
حکومت زور در روابط بین المللی. همین امر موجب شده بود که اکثر دولتهای در حال توسعه
و تازه استقلال یافته جهت دفاع و مقابله با چنین سوء استفاده هایی به استاندارد رفتار ملی
(Samuel K.B. Asante: 588- متوسل شوند. ( 590
اما با پذیرش کنواسیون دراگو-پورتر 1در سال 1907 ، با موضوع جلوگیری از توسل به زور
جهت وصول دین، به نظر دکترین کالوو تا حدودی جایگاه و اهمیت خود در حمایت از منافع
در همین راستا در سطح (R Dolzer & C Schreuer: کشورهای میزبان را از دست داد. ( 12
بین المللی نیز، دکترین کالوو به حاشیه رفت و دیدگاه غالب این شد که دولتها برای حمایت از
خارجیان، فرای قانون ملی خود، متعهد به رعایت قواعد حقوق بین المللی نیز هستند.
مجدداً با هجوم استاندارد رفتار ملی « حداقل استاندارد بین المللی » اما دیری نپایید که رواج
مواجه شد و مفهوم متحولانه و انقلابی که توسط کالوو ارائه شده بود بعد از انقلاب 1917
روسیه عملاً به صورت بسیار افراطی مجدداً احیا شد. به این صورت که اتحاد جماهیر شوروی
سابق شرکتهای متعلق به بیگانگان را بدون پرداخت هرگونه غرامتی مصادره نمود و تلاش
داشت تا در توجیه این اقدامات، به فقدان استاندارد ملی برای تسری آن به بیگانگان یا فقدان
قواعد حمایتی لازم نسبت به اموال بیگانگان در قوانین خود استناد نماید. یکی از اختلافاتی که
متعاقب این اقدامات شوروی سابق ایجاد شد به رای داوری لِنا گُلد فیلدز 2در سال 1930 منجر
شد که طی این رای، دیوان رسیدگی کننده، بر مبنای مفهوم دارا شدن بلاجهت، اتحاد جماهیر
شوروی سابق را ملزم به پرداخت غرامت به نفع خواهان پرونده که تبعه خارجی بود نمود.
(Ibid)
1. Drago- Porter
2. Lena Goldfields Arbitration
66 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
همچنین در اقدامات بعدی، با ملی سازی هایی وسیعی که مکزیک در سال 1938 نسبت به
در « حداقل استاندارد بین المللی » منافع آمریکاییان در مکزیک صورت داد، تهاجمی دیگر بر
زمینه حمایت از اموال خارجیان وارد شد. این اختلاف منجر به واکنش دیپلماتیک شدیدی شد
که طی آن وزیر امور خارجه وقت آمریکا، کوردل هال 1، طی نامه بسیار معروفی به همتای
مکزیکی خود ضمن اذعان بر اینکه قواعد حقوق بین المللی اجازه مصادره اموال بیگانه را می
نیز « غرامت سریع، کافی و موثر » دهد، در عین حال به الزام حقوق بین المللی به پرداخت
جهت گیری مکزیک در این اقدامات نشان دهنده اعتقاد (A Roth, 1949, اشاره می کند . ( 87
راسخ آن کشور به دکترین کالوو بود که در واقع از اختلافات شدیدی بین کشورهای صنعتی و
کشورهای در حال توسعه که در دهه های بعد از استعمار ایجاد شده بود حکایت داشت.
خصوصاً در مورد « استاندارد رفتار ملی » و « حداقل استاندار بین المللی » تقابل و چالش بین
حمایت های مالی دولت میزبان در برابر بیگانگان، در کنفرانس ها، کنوانسیون ها، طرح ها و
حتی بعد از جنگ جهانی (Ibid: پیش نویس های اسناد بین المللی نیز قابل مشاهده است. ( 37
دوم نیز حمایت ها از استاندارد رفتار ملی ادامه یافت و همین چالش و تقابل بین عرفی بودن
این دو استاندارد باعث شد تا کمیسیون حقوق بین المللی در تدوین طرح مسوولیت دولتها به
علت ورود خسارت بر بیگانگان و اموالشان ناکام مانده و در نتیجه مجبور گردد تا ضمن یک
تغییر رویکرد، به جای نگارش و تدوین قواعد مربوط به تعهدات اولیه دولتها در حقوق بین
(Falsafi, 2007,: مسوولیت اقدام کند. ( 6 « قواعد ثانویه » المللی نسبت به تهیه
اما نقطه اوج این چالش را می توان در تقابل دولتهای جهان سوم و دولتهای قدرتمند صادر
کننده سرمایه خصوصاً در دهه های 1960 و 1970 در مجمع عمومی ملل متحد مشاهده نمود.
این تقابل ها که اغلب ریشه در دیدگاه های ایدولوژیک داشت با اصرار بر تفسیری انعطاف
حاکمیت دایمی بر منابع طبیعی) ٢ با آمال استقلال و عدم وابستگی ») ناپذیر از مفهوم حاکمیت
اقتصادی کشورهای در حال توسعه پیوندی شدید داشت.
در حقیقت دولتهای در حال توسعه، عرصه و آوردگاه جدیدی را برای مبارزه با دولتهای
پیشرفته صنعتی انتخاب نمودند که همانا مجمع عمومی ملل متحد بود. عرصه ای که دولتهای
1. Cordel Hull
2. Permanent Sovereignty over Natural Resources
67/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
در حال توسعه در آن رای اکثریت را به دست آورده و کماکان نیز این رای اکثریت را دارا
میباشند.
اولین تقابل جدی این دو دسته از دولتها در مجمع عمومی، به سال 1962 بر می گردد که
منجر به صدور قطعنامه 1803 شد. 1 اما این برخوردها و چالش ها ادامه یافت 2 که اوج آن بار
دیگر در سال 1974 در مجمع عمومی طی قطعنامه 3281 مجدداً نمایان شد. 3 اعتماد حاصله از
موفقیت کشورهای تولید کننده نفت در بایکوت کردن کشورهای غربی و افزایش شدید بهای
نفت، به همراه فضای غالب موجود در آمریکای لاتین مبنی بر عدم وابستگی اقتصادی، موجب
نظم » به تصویب رسیدن چندین قطعنامه در مجمع عمومی شد که مجموعاً از آنها تحت عنوان
4یاد می کنند که یکی از مهم ترین آثار آنها، لغو آشکار قواعد حقوق « اقتصادی بین المللی نوین
بین المللی حاکم بر مصادره اموال خارجیان و جایگزین نمودن آن با قواعد ملی بود که توسط
مقامات صالحه داخلی وضع می شد.
به واقع باید گفت که نقطه مشترک تمام این قطعنامه ها تاکید بر استاندارد رفتار ملی به عنوان
مبنای رفتاری با بیگانگان است. بسیاری از دانشمندان این فعالیت ها و اقدامات را تلاشی برای
یا تغییر قسمتی از حقوق بین المللی « حداقل استاندارد بین المللی » مقابله با ادعای عرفی بودن
(Ibid) . (حداقل در بخش نحوة رفتار با اموال بیگانگان) تلقی کرده اند
اعمال این استاندارد بر خلاف عقیدة طرفداران ،« حداقل استاندارد بین المللی » از نظر منتقدانِ
آن می توان د منجر به نتایج ناعادلانه ای گردد زیرا از آنجا که در صورت نقض قواعد موجود
در این استاندارد توسط دولت میزبان، این دولت متبوع فرد بیگانه است که تصمیم میگیرد که
اقدام به حمایت دیپلماتیک از او نماید یا خیر، لذا هیچ تضمینی وجود ندارد که سرمایه گذار
خارجی، که قربانی اصلی عمل ارتکابی دولت میزبان است به حقوق خود برسد و این تنها
1. General Assembly (GA), Res 1803, 14 Dec 1962, (Permanent Sovereignty over
Natural Resources), available at: www.un.org.
2. در راستای همین چالش ها میتوان به این قطعنامه ها نیز اشاره داشت:
General Assembly (GA), Res 3171, 17 Dec 1973, (Permanent Sovereignty over
Natural Resources), available at: www.un.org.
General Assembly (GA), Res 3201, 1 May 1974, (Declaration on the Establishment
of a New International Economic Order), available at: www.un.org.
3. General Assembly (GA), Res 3281, 12 Dec 1974, (Charter of Economic Rights
and Duties of States), available at: www.un.org.
4. New International Economic Order
68 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
دولت متبوع اوست که ممکن است از این وضعیت بهره مند شود. در نتیجه این استاندارد نیز
نمی تواند آنگونه که مدعی هستند از حقوق سرمایه گذاران خارجی حمایت کند و تنها ابزاری
است در دست دول قدرتمند جهت اعمال فشار بر دولتهای در حال توسعه.
اما این چالش های عظیم که خصوصاً در مجمع عمومی ملل متحد ایجاد شد برای بسیاری این
سوال را ایجاد کرد که آیا اصلاً در حقوق بین المللی عرفی یک استاندارد کلی رفتاری در رابطه
(Ibid: با اموال بیگانگان و سرمایه گذاران خارجی وجود دارد؟ ( 7
« حداقل استاندارد بین المللی » گفتار سوم: دیدگاه کشورهای توسعه یافته نسبت به
در گفتار گذشته به چالش های بین کشورهای پیشرفته و کشورهای صادر کننده سرمایه
خصوصاً راجع به وضعیت حقوق بین المللی عرفی در مورد نحوه رفتار با اموال بیگانگان و
مشخصاً سرمایه گذاران خارجی پرداختیم. اما در این گفتار به صورت خاص به واکنش ها و
میپردازیم « حداقل استاندارد بین المللی » دیدگاههای دولتهای پیشرفتة سرمایه فرست راجع به
حداقل استاندارد بین » تا حداقل به این اطمینان برسیم که آیا این دولتها همواره در برابر
واکنش و دیدگاه یکسانی داشته اند یا اینکه بر عکسِ تصور غالبی که وجود دارد، حتی « المللی
همین دولتها هم در حمایت از این قاعده حقوق بین المللی متزلزل بوده و رویه های متفاوت
اتخاذ کرده اند.
با توجه به مباحثی که در گفتار قبلی بیان نمودیم باید صراحتاً بیان داشت که در حمایت قاطع
به هنگامی که در « حداقل استاندارد بین المللی » و بی چون و چرای کشورهای توسعه یافته از
موقعیت صادر کنندة سرمایه هستند شکی نیست. اما به نظر می آید که این حمایت قاطع از
به هنگامی که این کشورها در مقام کشور میزبان بوده و پذیرای « حداقل استاندارد بین المللی »
سرمایه و سرمایه گذار خارجی می باشند (حداقل در مورد حمایت ها و حقوق مالی بیگانگان)
بدین شکل نبوده و همراه با تزلزل بوده است. این امر هم زمانی مصداق می یابد که یا اتباع
دولت توسعه یافته در سرزمین دولت توسعه یافته دیگری اقدام به سرمایه گذاری می کند یا
اینکه با توجه تغییراتی که در وضعیت اقتصادی بسیاری از کشورها به وجود آمده و برخی از
کشورهای در حال توسعة قدیم، در اثر پیشرفتهای اقتصادی بسیاری که داشته اند امروزه خود
به عنوان کشورهای صادرکننده سرمایه مطرح شده اند، در مواردی که اقدام به سرمایه گذاری
در کشورهای توسعه یافته سنتی می نمایند، به هنگام چالش و درگیری با دولت میزبان در
69/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
نحوة رفتار با سرمایه گذار خارجی، با اعتقاد و دفاع این دولتها از استاندارد رفتار ملی مواجه
می شوند.
در عمل ثابت شده به هنگامی که دولتهای توسعه یافته در جایگاه کشور میزبان سرمایه بوده اند
شده اند، به قوی ترین شکل « حداقل استاندارد بین المللی » و در این جایگاه متهم به نقض
ممکن مخالفت خود با حمایت های مالی مندرج در این استاندارد را اعلام داشته و از استاندار
رفتار ملی حمایت می کنند.
این واقعیت مختص به دوران اخیر نبوده و حتی در موارد معدودی که در گذشته دولتهای
پیشرفته در مقام دولت میزبان بوده اند این چنین واکنشی از خود نشان داده اند.
در همین راستا می توان به اختلاف بین پادشاهی اتریش و بریتانیا در اواسط قرن 19 اشاره
نمود که طی آن پادشاه اتریش در برابر خواسته بریتانیا مبنی بر حمایت ها و تسهیلات بیشتر
برای اتباع بریتانیایی بیان می دارد که این کشور به هیچ وجه امتیازات و حقوق بیشتر از آنچه
(A. Roth, که در قوانین ملی اش وجود دارد را بر بیگانگان اعمال نخواهد نمود. ( 66
مشابه این واکنش همچنین در اواسط قرن 19 در اختلاف بین ایالات متحدة با اسپانیا می توان
مشاهده نمود که در این اختلاف آمریکا اعتقاد خود به استاندارد ملی را بیان می دارد. در این
اختلاف دولت اسپانیا بیان میداشت که در اثر هرج و مرج و نابسامانی های موجود در ایالت
نیو اُورلانز 1 بر اتباع اسپانیایی و اموال آنها خسارات بسیاری وارد شده است. اما وزیر امور
خارجه آمریکا شکایت اسپانیا مبنی بر جبران خسارت را رد کرده و در این رابطه بیان می دارد
که بیگانگان تحت قوانین و صلاحیت دادگاههای محلی می باشند که در آنجا سکونت دارند.
(Ibid: 67)
اما لازم است تا چند نمونه از واکنشهای اخیر و جدید تر کشورهای توسعه یافته را نیز مورد
توجه قرار دهیم تا بتوانیم نتیجه گیری دقیق تری داشته باشیم. مهمترین نمونه ای که در این
موافقتنامه تجارت » زمینه باید به آن اشاره داشت، واکنش هایی است که توسط دولتهای عضو
نفتا) 2 و دیوانهای بین المللی تشکیل شده تحت نظام این موافقت نامه )« آزاد آمریکایی شمالی
بروز کرده است. 3 این معاهده که موضوعات متعدد و متنوعی را مورد توجه قرار داده مشخصاً
1. New Orleans
2. North American Free Trade Agreement (NAFTA)
3. نفتا، یک معاهده منطقه ای است که بین کانادا، ایالات متحده مکزیک و ایالات متحده آمریکا در سال 1994
منعقد شده است و هم موضوع تجارت و هم سرمایه گذاری را تحت شمول خود دارد. از اهداف این معاهده،
70 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
در فصل 11 خود به موضوع سرمایه گذاری و چگونگی رفتار با سرمایه گذاری توجه داشته
است.ماده 1105 نفتا که در فصل 11 می باشد اینگونه اشعار می دارد:
ماده 1105 : استاندارد حداقل رفتاری
هریک از طرفین باید با سرمایه گذاری های سرمایه گذاران تبعه طرف دیگر معاهده، طبق
حقوق بین المللی رفتار نماید، از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و محافظت و امنیت کامل. 1
مورد تفسیر قرار گرفته است. این کمیسیون « کمیسیون تجارت آزاد نفتا » این ماده نفتا، توسط
نهادی است که از نمایندگان سه دولت عضو نفتا تشکیل شده که طبق موافقت نامه، اختیار و
2) نفتا). این ) صلاحیت صدور تفسیرهای الزام آور برای اعضاء را دارا می باشد(ماده 1131
کمیسیون در تفسیر خود راجع به ماده 1105 کنوانسیون بیان می دارد که این ماده، منعکس
کننده استاندارد حداقلی حقوق بین المللی عرفی است و چیزی فراتر از آنچه که در حقوق
بین المللی عرفی در رابطه با این استاندارد تعیین شده را مقرر نمی دارد. 2
و « حداقل استاندارد بین المللی » شاید در نگاه اول تفسیر صادره چندان در راستای مخالفت با
حمایت از استاندارد رفتار ملی به نظر نیاید. اما اگر به سوابق و وقایع رخ داده قبل از این
تفسریه توجه نماییم که نهایتاً منجر به صدور این نظریه تفسیری شد متوجه خواهیم شد
حقیقت فرای این ظاهر است.
این نظریه تفسیری در پی شرایطی ایجاد شد که برخی از سرمایه گذاران خارجی در آمریکا و
« محافظت و امنیت کامل » و استاندارد « رفتار منصفانه و عادلانه » کانادا، با استناد به استاندارد
مندرج در مادة 1105 نفتا، خواستار رفتار و اعمال شرایطی شده بودند که با تفسیری بسیار
Falsafi, تطابق و هم خوانی داشت. ( :, 2007 « حداقل استاندارد بین المللی » موسع از محتوای
7) علت این امر هم این بود که با دقت بیشتر در متن ماده 1105 به این نتیجه میرسیم که
جابجایی آزادانه کالا، خدمات، جمعیت و سرمایه گذاری می باشد . فصل 11 نفتا فصل بسیار مورد توجهی است
چرا که مشخصاً به نحوه رفتار با سرمایه گذاری توجه داشته است.
1. متن کامل موافقت نامه در این آدرس قابل دسترسی است.
http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agracc/
nafta-alena/texte/index.aspx
2. نظریه تفسیری صادره توسط کمیسیون تجارت آزاد نفتا در این آدرس قابل دسترسی است:
http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/dispdiff/
NAFTA-Interpr.aspx?lang=en
71/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
تدوین کنندگان نفتا، به نحوی ماده 1105 را نگاشتند که دو استاندارد رفتاری مورد اشاره
(یعنی استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه و استاندارد محافظت و امنیت کامل)، به منزلة عناصر
اصلی و اساسی نحوه رفتار با بیگانگان در حقوق بین المللی تلقی شده است. یعنی آمریکا و
کانادا با امضاء و الحاق به نفتا و مشخصاً ماده 1105 آن، صراحتاً اعتقاد و تعهد خود به اعمال
و اجرای بالاترین حمایتهای مندرج در حقوق بین المللی معاهده ای را از سرمایه گذاران
خارجی در محدوده سرزمینی شان اذعان داشته اند، اعم از اینکه این حد از حمایتها و امتیازات
در حقوق بین المللی جنبه عرفی پیدا کرده باشد یا خیر. قطعاً برای دولتی مثل ایالات متحده
که همواره در طول تاریخ خواستار چنین حمایت های وسیعی از سرمایه گذاران خود بوده و
تحقیقاً در اکثر موارد از کسب چنین حمایتهای وسیعی محروم بوده، پذیرش صریح چنین
تعهدات وسیعی در محدوده سرزمینی اش یک اشتباه استراتژیک محسوب می گردد . تعهداتی
که خود دولتهای توسعه یافته بهتر از دولتهای دیگر میدانند که در پذیرش آنها به عنوان قاعدة
الزام آور حقوق بین المللی عرفی تردیدها و شبهات جدی وجود دارد.
لذا دو دولت آمریکا و کانادا به عنوان دو کشور توسعه یافته عضو نفتا به جهت تصحیح این
اشتباه خود، با رفتاری شتابزده و ارتکاب اشتباهی بزرگتر، اقدام به صدور نظر تفسیری نمودند
که « محافظت و امنیت کامل » و « رفتار منصفانه و عادلانه » که طی آن، استانداردهای معاهده ایی
مختص حمایت از سرمایه گذاران خارجی بوده است را با استاندارد حقوق عرفی پیوند زده و
فرض کرده و بدین طریق مفاهیم و استانداردهای « حداقل استاندارد بین المللی » معادل و برابر
حمایتی موجود در حقوق بین المللی معاهده ای را با مفهومی تلفیق نمودند که در حقوق بین
المللی عرفی به واقع محدوده، مصادیق و اعتبار آن از ابهام کامل برخوردار است. 1
فرای تمامی مباحثی که راجع به این اقدام دولتهای عضو نفتا در نظریة تفسیری مذکور وجود
دارد، چیزی که در این قسمت برای ما از اهمیت برخوردار می باشد دقت بر این واقعیت
است که حتی دولتهای صنعتی سرمایه فرست نیز در معدود مواردی که در مقام کشور میزبان
سرمایه قرار گرفته اند، حداقل در حقوق مربوط به امور مالی بیگانگان، به هیچ وجه حاضر
وجود دارد را پذیرفته و عموماً در « حداقل استاندارد بین المللی » نیستند تفسیر موسعی که از
(Ibid: چنین مواردی از استاندارد رفتار ملی دفاع کرده و به آن استناد می نمایند. ( 8
از مهمترین استانداردهای « محافظت و امنیت کامل » و « رفتار منصفانه و عادلانه » 1. استانداردهای
رفتاری با سرمایه گذار خارجی، مندرج در معاهدات دوجانبة تشویق و حمایت از سرمایه گذاری
محسوب می شوند.
72 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
دیوانهای تشکیل شده تحت کنوانسیون نفتا، تفسیر ارائه شده توسط کمیسیون تجارت آزاد نفتا
را مورد پذیرش قرار داده و از آن پیروی کرده اند. 1 همچنین بعد از صدور این نظریه تفسیری،
رویه معاهداتی آمریکا 2 و کانادا 3، در راستای تبعیت از آن قرار گرفته است.
نمونه دیگری که می توان از آن به عنوان حمایت دولتهای توسعه یافته از استاندارد رفتار ملی
یاد کرد، قانونی با موضوع توسعه تجارت است که در سال 2002 در آمریکا به تصویب رسید.
از مباحث اصلی که در مذاکرات راجع به سرمایه گذاری » : در قسمتی از این قانون بیان شده
باید مورد توجه ایالات متحده قرار بگیرد، کاهش یا حذف موانع و معضلات تجاری است که
بر سر راه سرمایه گذاری وجود دارد. اما باید توجه داشت تضمینی که برای سرمایه گذاری
های سرمایه گذاران خارجی در آمریکا وجود دارد، از حقوق بنیادینی که سرمایه گذاران
آمریکایی در کشور آمریکا از آن برخوردارند بیشتر نبوده و تضمین هایی که برای حقوق
اساسی سرمایه گذاران وجود دارد مشخصاً محدود به مواردی است که تحت اصول و رویه
Bipartisan Trade Promotion Authority Act of ) .« حقوقی موجود در آمریکا وجود دارد
(2002: Title 19, Chapter 24, Para 3802(b) (3)
این اعلام صریح دولت آمریکا به منزلة دیدگاه این دولت در رابطه با نحوة رفتارش در برابر
سرمایه گذاری های خارجی است که حتی مذاکره کنندگان این کشور نیز به هنگام انعقاد
موافقت نامه ها ملزم به رعایت آن هستند. این قانون حکایت از این دارد که دولت آمریکا
هرگونه حداقل استاندار بین المللی که موجد حمایت ها و حقوقی برای سرمایه گذار خارجی
حداقل استاندارد بین » باشد را نمی پذیرد. این چنین موارد و رویه هایی، ارزش هنجاری
Falsafi, ) . در رابطه با سرمایه گذاری خارجی و اموال بیگانگان را از بین می برد « المللی
(2007, 8
1. For example see: Mondev v. USA, ICSID Award, 11 Oct 2002, para 100 ; UPS v.
Canada, ICSID Decision On Jurisdiction, 22 Nov 2002, para 97; Waste
Management v. Mexico, ICSID Final Award, 30 Apr 2004, paras 90-91; ADF
Group Inc. v. USA, ICSID Award, 9 Jan 2003, paras 175-178. All decisions
Available at: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
2. See Chile-United States Free Trade Agreement, 2003, available at:
http//www.sice.oas.org/Trade/chiusa_e/chiusaind_e.asp, Art 10.4; United States-
Uruguay BIT of 2004, Available at:
http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/US_Uruguay.pdf, Art 5.
3. Canada Model BIT, Article 5, awailable at:
http://ita.law.uvic.ca/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf.
73/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
حداقل » پس باید گفت که این رفتار دوگانة دولتهای توسعه یافته در مورد آن قسمت از
که مربوط به حمایت از حقوق مالی و تجاری بیگانگان و مشخصاً « استاندارد بین المللی
حداقل استاندارد بین » حمایت از سرمایه گذار خارجی است باعث می شود که ادعا گردد که
در این قسمت، استانداردی نامطلوب برای تمامی دولت هاست و این نقیصه ناشی از « المللی
نسبت به بیگانگان « حداقل استاندارد بین المللی » اختلاف و ابهامی است که راجع به ساختار
وجود دارد. در حقیقت مشکل اصلی این نیست که دولتها تعهدات ناشی از این استاندارد را
نمیپذیرند بلکه مشکل اصلی اینجاست که دولتها در مورد اینکه اصولاً این استاندارد در زمینة
حمایت مالی از بیگانگان و سرمایه گذاران خارجی تعهداتی را بر آنان بار می کند اختلاف
(Ibid, 8- نظر دارند. به بیان دیگر اختلاف اصلی مربوط به ایجاد تعهد است، نه اجرای آن. ( 9
در حمایت از سرمایه گذاران خارجی « حداقل استاندار بین المللی » مبحث چهارم: عدم کفایت
بحران های مالی بعد از جنگ جهانی دوم، خصوصاً از دهة 1980 که برای بسیاری از کشورها
به وقوع پیوست باعث شد تا سرمایه گذاری خارجی به عنوان یک موضوع بسیار مهم در
روابط بین المللی، به عنوان اصلی ترین راه چاره در توسعه کشورهای کمتر توسعه یافته مطرح
گردد. این تحول در جایگاه و ارزش سرمایه گذاری خارجی باعث شد تا عدم کفایت و موثر
نبودن حقوق بین المللی عرفی در حمایت از حقوق تجاری و مالی بیگانگان، خصوصاً سرمایه
گذاری و سرمایه گذاران خارجی بیش از پیش عیان شده و این حقیقت در برابر چشم دولتها و
توانایی و ظرفیت لازم ،« حداقل استاندارد بین المللی » سرمایه گذاران قرار گیرد که به واقع
جهت نظم بخشیدن و برقراری یک نظام حقوقی لازم برای حمایت از سرمایه گذاران خارجی
را دارا نمی باشد.
عدم کفایت قواعد عرفی حقوق بین المللی در مورد حمایت از سرمایه گذاری خارجی را
می توان در رای دیوان بین المللی دادگستری در قضیة معروف بارسلونا تراکشن مشاهده
نمود. دیوان به هنگام بررسی موضوعِ حمایت دیپلماتیک در این پرونده، طی عبارت ذیل به
عدم تحول و ایستا بودن حقوق مربوط به سرمایه گذاری خارجی، در آن مقطع تاریخی اشاره
می نماید:
علی رغم توسعه های مهم پنج اه سال اخیر و افزایش سرمایه گذاری های خارجی و توسعه
فعالیتهای بین المللی شرکتها، خصوصاً شرکتهای مادری که اصولاً چند ملیتی هستند و همچنین
74 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
پیشرفت روش هایی که منافع اقتصادی دولتها از طریق آنها به سرعت گسترش می یابد، [اما
متاسفانه] آن چیزی که در نگاه اول خود ر ا نمایان می کند ، این است که حقوق به موازات این
پیشرفتها، تکامل چندانی نداشته و باید گفت در گسترة بین المللی، قواعد کلی مورد پذیرشی
(Barcelona Traction: Para در رابطه با این موضوعات، ایجاد نشده است. ( 89
از ابهامات بسیاری « حداقل استاندارد بین المللی » همانطور که در مبحث پیشین دیدیم
برخوردار است اما در همین مجموعة مبهم، قواعدی که مربوط به حمایت از اموال و حقوق
مالی بیگانگان باشد به ندرت مشاهده می شود. باید بیان داشت که حجم اصلی قواعد موجود
در مورد چگونگی رفتار فیزیکی دولت میزبان با بیگانگان و « حداقل استاندارد بین المللی » در
(M Sornarajah, حمایت و محافظت از امنیت جانی و جسمانی آنها می باشد . ( 329
دیوانهای بین المللی خود بر این واقعیت اذعان دارند که بین پرونده ها و شکایت هایی که در
مطرح شده و در آنها به « حداقل استاندارد بین المللی » نیمه اول قرن 20 و با استناد بر
« حداقل استاندارد بین المللی » چگونگی رفتار فیزیکی با بیگانگان پرداخته می شد و بر مبنای
رای صادر شده با برخی از معاهدات و موضع گیری های دولتها و آراء محاکم بین المللی،
مبنی بر تسری آن مفاهیم به حمایت مالی از سرمایه گذار و سرمایه گذاری خارجی، شکاف و
(Mondev v. USA: para خلاء هایی وجود دارد. ( 116
هر چند که در برابر چنین ایراد و شکافی در برخی موارد اینگونه استدلال شده است که
مفهومی متحول و پویا می باشد که در طول زمان تغییر یافته و « حداقل استاندارد بین المللی »
اما به نظر می آید که (ADF Group Inc. v. USA: para گسترة آن وسیع تر شده است ( 180
این امر بیشتر توجیهی جهت تسری این استاندارد به حقوق مالی سرمایه گذاران خارجی است
تا یک دلیل قانع کننده. به واقع استدلال صحیحی که در برابر این توجیه آورده می شود این
بر چه مبنا و الگویی صورت گرفته است. نه ،« حداقل استاندارد بین المللی » است همین توسعه
هیچ مبنا و الگویی برای تسری این استاندارد در « حداقل استاندارد بین المللی » تنها در سوابق
حمایت از حقوق مالی بیگانگان و مشخصاً سرمایه گذار خارجی به چشم نمی خورد 1 بلکه هر
1. مصادیقی که به صورت کلاسیک در مورد ارتباط این استاندارد با سرمایه گذاران خارجی می توان
در آراء قضایی مشاهده نمود تنها محدود به سه مورد بوده است . اول، بحث جبران خسارت به هنگام
مصادره اموال بیگانه، دوم مسوولیت دول ت میزبان در اثر خسارات و خشونت های وارده بر بیگانه بر
اثر اقدامات بازیگران غیر دولتی و مورد سوم، موضوع استنکاف از عدالت . باید اذعان داشت که به
جزء این سه مورد، ارتباط دادن سایر مسایل مربوط به حمایت از سرمایه گذاری - از جمله
مبهم و غیر شفاف « حداقل استاندارد بین المللی » استانداردهای رفتاری با سرمایه گذ ار خارجی - با
75/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
زمانی که این مفهوم عرفی در وادی حمایت از سرمایه گذار خارجی وارد شده با چالش های
و باید گفت که به واقع مرتبط نمودن این (M Sornarajah, جدی مواجه بوده است ( 329
هنجار حقوق بین المللی عرفی با حمایت های مالی از اموال بیگانگان یا ادعای وجود حمایت
هایی مشابه با آنچه که در معاهدات دوجانبة سرمایه گذاری وجود دارد امری چندان اصولی و
موجه نمی باشد.
لذا باید نتیجه گیری نمود در حالیکه اهمیت حداقل استاندار بین المللی برای رفتار با بیگانگان
غیر قابل انکار است، اما تطابق این مفهوم با موارد بسیار دقیق و تخصصی در شاخة سرمایه
(I. Tudor, 64- گذاری خارجی چندان ممکن و واقعی نمی باشد . ( 65
وجود دارد، « حداقل استاندارد بین المللی » با توجه به این نقیصه و چالش هایی که در رابطه با
مطرح « معاهدات دوجانبة تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی » معاهداتی تحت عنوان
و ایجاد شده است و روز به روز بر اهمیت این معاهدات نیز افزوده می شود چرا که مقررات
این معاهدات ضمن توجه دقیق به حمایت از سرمایه گذاری خارجی مشخصاً با تاکید ویژه بر
(M Sornarajah: خواسته های تجاری و مالی سرمایه گذاران خارجی تعبیه شده است. ( 332
به واقع این معاهدات، قواعد و مقررات مندرج در آنها و تاثیر ناشی از آنها یکی از مهمترین
بخش های حقوق بین المللی سرمایه گذاری محسوب می گردد.
تعداد حیرت انگیز معاهدات دوجانبة حمایت از سرمایه گذاری، حکایت از واقعیتی دیگر در
سطح جامعه بین المللی نیز دارد و آن اینکه به واقع دولتهای در حال توسعه نمی خواهند که از
اعتقادات و باورهای اساسی و بنیادین خود نسبت به مسایل حاکمیت اقتصادی، مالکیت دایمی
داشته اند که می توان « حداقل استاندارد بین المللی » بر منابع طبیعی و دیدگاهی که نسبت به
مشاهده نمود دست برداشته و از آن « نظم اقتصادی بین المللی نوین » تبلور آن را تحت عنوان
مواضع عقب نشینی نمایند. لذا این دسته از دولتها در تلاش برای ایجاد و تعبیه قواعد بین
المللی مربوط به حمایت از سرمایه گذاری خارجی، اصولاً با تغییر وضعیت قواعد عرفی بین
المللی در این زمینه موافق نبوده و با احتیاط به این مسئله نگاه کرده و می کنند. عدم موفقیت
جامعه بین المللی در تصویب یک معاهده جهانی راجع به حمایت از سرمایه گذاری نیز از
همین دیدگاه و واقعیت نشات می گیرد.
M Sornarajah: ) . است و در رویه قضایی مصادیقی فرای این موارد به ندرت مشاهده می گردد
(331
76 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
این واقعیت به هنگامی که در کنار نیاز و خواسته کشورهای در حال توسعه به سرمایه گذاری
هرچه بیشتر قرار میگیرد، این نتیجه حاصل می شود که بهترین و مناسبترین ابزاری که می
توان د برای نظم بخشی حقوق سرمایه گذاری خارجی در سطح بین المللی کاربرد داشته باشد
معاهدات دوجانبة حمایت از سرمایه گذاری خارجی هستند که ضمن سریع بودن انعقاد
شان(در مقایسه با شکل گیری عرف های بین المللی) و برخورداری از شفافیت لازم، در عین
حال حمایت ها و تضمین های را نیز برای سرمایه گذار خارجی پیش بینی می کنند که به هیچ
وجه تا قبل از مرسوم شدن این معاهدات، در حقوق بین المللی عرفی سابقه نداشته است. 1
موید این مطلب هم تعداد کثیر این معاهدات است که بعد از سال 1990 تا به امروز منعقد
گردیده.
به واقع امروزه، به جای بررسی حقوق بین المللی عرفی در مورد حمایت از سرمایه گذاران
خارجی، بحث اصلی بیشتر در مورد بیش از 2500 معاهدة دوجانبة سرمایه گذاری و تاثیری
است که این معاهدات بر تکمیل و تحول حقوق بین المللی عرفی دارند.
نتیجه گیری
از آنجا که برخی از حقوقدانان بر این اعتقاد هستند که استانداردهای رفتاری و تضمین های
حمایتهایی « موافقتنامه های دوجانبة تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی » مندرج در
بیشتر و وسیع تر از آنچه که در حقوق بین المللی عرفی برای حمایت از سرمایه گذاران
خارجی وجود دارد را مقرر نمی دارند، لازم بود تا حمایتهایی سرمایه گذاران خارجی در
حقوق بین المللی عرفی مورد شناسایی و دقت نظر قرار می گرفت. از آنجا که حقوق مربوط
حداقل » به حمایت از سرمایه گذاران خارجی در حقوق بین المللی عرفی تحت عنوان
شناسایی می شود ما هم مطالعات خود را بر تجزیه و تحلیل این « استاندارد بین المللی
استاندارد قرار دادیم.
را به صورت کلی و ساده اینگونه تعریف کردیم که « حداقل استاندارد بین المللی » در این مقاله
یک هنجار حقوق بین المللی عرفی است که بر نحوة رفتار با بیگانگان حکومت داشته و از
1. البته این امر، فرای مبحث بسیار اساسی و مهمی است که در مورد معاهدات دوجانبة سرمایه گذاری
ابراز می شود ، مبنی بر اینکه در اثر تکرار متعدد محتوای کم و بیش مشابه این معاهدات توسط
کشورهای در حال توسعه، قواعد مندرج در این معاهدات جنبه عرفی پیدا کرده است.
77/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
مجموعه اصولی تشکیل یافته که جنبة حداقلی داشته که دولتها صرفنظر از قوانین ملی و رویه
جاری در کشورشان، باید به هنگام رفتار با اتباع بیگانه و اموال آنها، رعایت نمایند.
از آنجا که این قاعده حقوق بین المللی عرفی، از کلیت و گستردگی بسیاری برخوردار است،
سعی به شناسایی محتوای آن از طریق شناسایی مصادیق آن کرده و در راه شناسایی بهتر
مصادیق آن، حقوق رویه ای را نیز مورد توجه ویژه قرار دادیم.
به این نتیجه رسیدیم که به واقع این « حداقل استاندارد بین المللی » با بررسی محتوا و مصادیق
قاعده ضمن اینکه مختص به حقوق بیگانگان به صورت کلی است و مشخصاً سرمایه گذاران
و سرمایه گذاری های آنان را مورد توجه قرار نمی دهد، در واقع استاندارد کلی است که
مجموعه ای از قواعد مختلف حقوق بین المللی را شامل می شود که بسته به هر مورد نسبت
به بیگانگان و نحوة رفتار دولت میزبان با ایشان اعمال شده و به کار می رود.
در بررسی دقیق این استاندارد مشخص شد که استانداردی کلی و در عین حال مبهم است که
در حقیقت نمی توان دقیقاً بیان کرد که چه قواعدی تحت شمول آن قرار می گیرد و حتی در
مورد گسترة اکثر قواعد تحت شمول آن نیز اتفاق نظر وجود ندارد. تنها قدر متیقنی که از
حاصل می گردد، برتری حقوق بین المللی بر حقوق « حداقل استاندارد بین المللی » بررسی
ملی دولتها در تعیین حداقل استاندارد رفتاری لازم با بیگانگان است. به عبارت بهتر آن چیزی
بیان داشت که هیچ شبهه ای « حداقل استاندارد بین المللی » که می توان در مورد عرفی بودن
نیز در مورد آن وجود ندارد این است که دولتها ملزم به رعایت قواعد و استانداردهایی در
نحوة رفتار در برابر بیگانگانی که در سرزمینشان حضور دارند میباشند که این قواعد جنبة
حداقلی داشته و این حداقل ها نیز توسط حقوق بین المللی تعیین می گردد نه قوانین ملی
دولتهای میزبان.
حداقل استاندارد بین » در طی مطالعات انجام شده در مقاله همچنین مشاهده نمودیم که نه تنها
از لحاظ محتوا با کلیت، ابهام و عدم قطعیت مواجه هست بلکه همواره در طول تاریخ « المللی
در چالش جدی بوده و اکثر کشورهای در حال توسعه « رفتار ملی » با استانداردی تحت عنوان
به عنوان کشورهایی که به صورت سنتی در مقام کشورهای میزبان بوده اند، دست کم به الزام
در مورد تعهدات دولت میزبان در حمایت های « حداقل استاندارد بین المللی » آور بودن قواعد
تجاری و مالی از سرمایه گذاران خارجی، معترض بوده و در هر فرصتی این اعتراض خود را
به شیوه ای بروز داده اند. جالب اینکه حتی دولت های توسعه یافته که همواره در طی تاریخ
78 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
بوده اند هر گاه در مقام کشور میزبان سرمایه گذار « حداقل استاندارد بین المللی » مبدع و مدافع
در مورد « حداقل استاندارد بین المللی » و بیگانه قرار گرفته اند حاضر به پذیرش الزامات
حقوق مالی و تجاری سرمایه گذاران خارجی نبوده و سعی به کاهش سطح تعهدات خود به
میزان استاندارد رفتار ملی نموده اند.
که به « حداقل استاندارد بین المللی » لذا آنچه که می توان در انتها بیان کرد این است که
صورت کلی به بیگانگان تعلق دارد، مشخصاً حمایت ها و حقوق موثری را برای سرمایه
گذاران خارجی در نظر نمی گیرد و در این رابطه با ابهامات، کلیت و چالش هایی روبرو است
که به هیچ وجه انتظارات و نیازهای سرمایه گذاران خارجی و سرمایه گذاری آنان را بر آورده
نکرده و در حقیقت با طبیعت سرمایه گذاری که اصالتاً یک امر تجاری و نیازمند نظام حقوقی
کاملاً شفاف و با قابلیت پیش بینی پذیری قواعد است در تطابق و همخوانی نمی باشد. چرا که
فضای شکل گیری حقوق بیگانگان همواره یک فضای انسان محور بوده، در حالی که سرمایه
گذاری و حمایت از حقوق سرمایه گذاران، در یک فضایی که تجارت و امور بازرگانی در آن
محوریت دارد ایجاد و توسعه یافته است.
پس دولتها و سرمایه گذاران خارجی برای ایجاد یک نظام حقوقی مناسب برای سرمایه گذاری
معاهدات » خارجی، نیازمند ابزار دیگری در گستره حقوق بین المللی میباشند که همانا
بوده که با توجه به تضمین ها و « دوجانبة حمایت متقابل و تشویق از سرمایه گذاری خارجی
استاندارد های مندرج در آنها از رایج ترین و شایع ترین معاهدات منعقده بین دولتها
می باشند.
فارسی
- آکهرست، مایکل( 1376 )، حقوق بین الملل نوین، ترجمه بهمن آقایی، دفتر خدمات
حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، تهران.
- روسو، شارل( 1347 )، حقوق بین الملل عمومی، ترجمه محمد علی حکمت، دانشگاه
تهران، تهران، جلد اول،.
- ضیایی بیگدلی، محمد رضا( 1385 )، حقوق بین الملل عمومی، گنج دانش، تهران، چاپ
.24
نگاهی به جایگاه بیگانگان در حقوق بین الملل با تاکیدی بر » ، - قاسمی شوب، احمد علی
مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری ،« اسناد بین المللی حقوق بشر
.1383 ، اسلامی ایران، شماره 31
- محبی، محسن، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویة داوری بین المللی: سلب
مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسة مطالعات و پژوهش های شهر دانش،
. تهران، چاپ اول، 1386
- لاتین
- ADF Group Inc. v. USA, ICSID Award, 9 Jan 2003, available at:
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
- Ambatielos Claim (Greece v. U.K.), Arbitration Award, 6 March 1956, 12
Report of International Arbitral Awards, Available at:
untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XII/83-153_Ambatielos.pdf, pp 83-153
- American Journal of International Law, 1938.
80 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
- American Law Institute`s Restatement (Second) of Foreign Relations Law of
the United States, 1965, available at: www.ali.org/ali_old/AR99_PastPrj.htm.
- Asante, Samuel K.B, `International Law and Foreign Investment: A
Reapraisal`, International and Comparative Law Quarterly, No 37, 1988.
- Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd., (Belgum v. Spain), ICJ
Judgment, 5 Feb 1970, available at: http://www.icjcij.
org/docket/files/76/6707.pdf.
- Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002, Title 19, Chapter 24,
available at:
http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode19/usc_sup_01_19.html.
- Brownlie, Ian(2003), Principles of Public International Law, Oxford
University Press, 6th Ed,.
- Dolzer, Rudolf, & Schreuer, Christoph(2008), Principles of International
Investment Law, Oxford University Press, New York,.
- Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI) (USA v. Italy), ICJ Judgment, 20 July 1989,
available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/76/6707.pdf.
- Falsafi, Alireza, (2007)`The International Minimum Standard of Treatment
of Foreign Investors’ Property: A Contingent Standard`, 30 Suffolk
Transnational Law Review. 317, , Available at: www.westlaw.com.
- General Assembly, Res 1803, 14 Dec 1962, (Permanent Sovereignty over
Natural Resources).
- General Assembly, Res 3171, 17 Dec 1973, (Permanent Sovereignty over
Natural Resources).
- General Assembly, Res 3201, 1 May 1974, (Declaration on the Establishment
of a New International Economic Order).
81/...«.. حداقل استانداردهای بین المللی »/ سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
- General Assembly, Res 3281, 12 Dec 1974, (Charter of Economic Rights and
Duties of States).
- James & Others v. UK, European Court of Human Rights, Judgment of 21 Feb
1986.
- North American Free Trade Agreement (NAFTA), Available
http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agracc/
nafta-alena/texte/index.aspx
- Oda, Shigeru, (1968.)`The Individual in International Law`, Manual of
Public International Law, ed. by Max Sorensen, New York: St. Martin’s Press,
- Roth, Andreas(1949), The Minimum Standard of International Law Applied
to Aliens, Leiden, A.W. Sijthoff,.
- Sornarajah, M(2004), The International Law on Foreign Investment,
Cambridge University Press, United Kingdom, second Ed,.
- Tudor, Ioana (2008), the Fair and Equitable Treatment Standard in
International Law Of Foreign Investment, Oxford University Press, New
York.
- USA (George W Hopkins) v. United Mexican States, The Mexican-United
States General Claims Commission, Award, 31 March 1926, IV Reports of
International Arbitral Awards, 1927, Available at:
http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_IV/77-81.pdf.
- USA (Harry Roberts) v. United Mexican States, The Mexican-United States
General Claims Commission, Award, 1926, IV Reports of International Arbitral
Awards, 1927, available at: http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_IV/77-
81.pdf.
82 / فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 33 ، تابستان 1390
- USA (LF NEER) v United Mexican States, The Mexican-United States General
Claims Commission, Award, 15 Oct 1926, 21 American Journal of International
Law,1927.
- Wilson, Robert Renbert (1960), United States Commercial Treaties and
International Law, Hauser Press, New Orleans.