اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشگاه شهید بهشتی

2 دانشگاه تهران

چکیده

حق و مصلحت ازجمله مفاهیمی هستند که بر مباحث سیاسی، اخلاقی، حقوقی و اجتماعی
اکثر کشورهای دنیا حاکم شده اند. با اینحال، وجود ناهماهنگی میان اقتضائات تضمین حقوق
فردی و ارتقای مصلحت عمومی موجب می شود که بروز حدی از تنش میان این حقوق و آن
مصالح، گریزناپذیر باشد. پژوهشگران، ضمن اتخاذ رویکردهای نظری مختلف درباره نسبت میان
حق و مصلحت، راهکارهای متفاوتی را برای حل این تعارض مطرح نموده اند. پاره ای از آن ها با
طرح ایده حاکمیت حق، بر اولویت حقوق فردی تأکید نموده و برخی دیگر، مصلحت عمومی را
دارای تقدم رتبی قلمداد کرده اند. در میان طرفداران نظریه تقدم مصلحت، عده ای با طرح اندیشه
اضطرارگرایی بر عادیشدن وضعیت اضطراری بهویژه پس از وقوع حوادث 11 سپتامبر 2001
تأکید نموده و ضمن مقدمدانستن منافع جمعی نسبت به حقوق و آزادی های فردی، خواستار
اعطای قدرت بیشتر به دولت جهت محدودسازی حق ها شده اند.
در این نوشتار تلاش خواهد شد تا پس از نقد اندیشه اضطرارگرایی، ایده تعادل را به مثابه
نظریه ای همگرا در خصوص نسبت میان حقوق فردی و مصالح جمعی معرفی شود

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Theory of Exceptionalism Facing the Theory of Balance

نویسندگان [English]

  • mahnaz bayat komitaki 1
  • mahdi balavi 2
چکیده [English]

Abstract
The concepts of right and expediency are two of the concepts that have been
governed over political, ethical, legal and social discourses in the most of
countries. However, due to the heterogeneity of the protection of the individual's
rights requirements and the improvement of the general interest, the appearing of
an extent of conflict between these rights and those interests is inevitable. The
researchers with various viewpoints about relationship between right and public
interest have presented different solutions for such a conflict. Some of them have
presented the idea of right authority and insisted on priority of rights and some
other have regarded the public interest as a superior consideration. Some of
resent theorists— by introducing the theory of exceptionalism— have insisted on
this idea that we are facing the “normalization of emergency conditions” specially
since 9/11 and asked for offering more authority to the state in order to restrict the
rights while believing that public interests have precedence over the individual’s
rights and freedoms. In this essay, we will attempt to criticise the theory of
exceptionalism and then introduce the theory of balance as a convergent theory
about relationship between individual rights and collective interests.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Right
  • public interest
  • the Theory of Exceptionalism
  • the Theory of Public Interest Priority
  • the Theory of Balance

حق که با گوهر حیات انسانی یعنی کرامت ذاتی و فاعلیت اخلاقی افراد در ارتباط است، ادعایی
است فردی که با پشتیبانی قدرت عالی سیاسی تأمین و تضمین می شود. حق از این منظر، امری است
حداقلی که بخشی کمینه از سرزمین عدالت را درنوردیده و تنها پاره ای از اقتضائات عدالت در
روابط بینانسانی را مطرح می کند. در مقابل، مصلحت عمومی با آن جنبه از حیات انسانی مرتبط
است که در پیوند تنگاتنگ با جمع و منافع جمعی قرار دارد. جمع از آن جهت که جمع است، البته
منافع و مصالحی دارد که باید به طریقی متناسب با آن هویت، تأمین و تضمین شوند. مصلحت در
این معنا، وسیله حفاظت از اصل حیات اجتماعی بوده و بر این مبنا، هویتی جمع گرایانه دارد. از
همین رو می توان نظم عمومی، امنیت ملی، حداقل رفاه، حداقل بهداشت و حداقل آموزش را
مصادیق مصلحت عمومی قلمداد نمود. ازآنجاکه مصلحت به حفاظت از اصل حیات جمعی
می پردازد، همچون حق، امری حداقلی بوده و تمامی لوازم عدالت در زندگی جمعی را تأمین و
برآورده نمی سازد. بدین ترتیب، حق و مصلحت، هریک، به سهم خود، بخشی از لوازم ضروری و
اقتضائات منطقی اصل عدالت در روابط بینانسانی را مطرح نموده و بر این بنیاد، ادامه حیات انسانی
بدون تأمین و تضمین آن ها اساساً ممکن نیست. 1
باوجود اهمیت نهاد حق برای حفاظت از کیان فردی و ضرورت نهاد مصلحت برای
پاسداری از کیان جمعی، بروز حدی از تنش و تعارض میان این دو ارزش مهم حیات انسانی، به
دلیل واقعیت تکثر ارزشی و ادعاهای متعارض، در یکسو، و اعمال متزاحم به دلیل منابع
ذاتی » ، محدود مادی، در دیگر سو، در عرصه اجتماع، امری قطعی است و حتی به تعبیر برخی
است. 2 « حیات جمعی انسان
اما آیا بهراستی صرف شناسایی واقعیت تعارض دائمی میان منافع فردی و مصالح جمعی،
کافی است؟ پاسخ، آشکارا منفی است. ضرورت جستجوی یک ادبیات سازگار جدید میان
حقوق و آزادی های فردی و منافع و مصالح جمعی، امروزه از چنان اهمیتی برخوردار شده که
به یکی از مهمترین چالش های اندیشه سیاسی و حقوقی تبدیل شده، بهگونه ای که بسیاری ادعا
کرده اند برای حفظ سنت دموکراسی آزادیخواه، باید میان مصلحت عمومی و حقوق بشر،
کتاب مجموعه مقالات حقوق بشر در جهان معاصر، ،« نظریه حق » ، 1. برای مطالعه بیشتر در این زمینه، ن.ک: محمد راسخ
مفهوم مصلحت » ، 1388 ؛ محمد راسخ، مهناز بیات کمیتکی ، 383- انتشارات کمیسیون حقوق بشر اسلامی، صص؛ 416
حق و مصلحت در » ، 93 ؛ محمد راسخ، و مهناز بیات کمیتکی - 1390 ) شماره 56 ، مجله تحقیقات حقوقی، صص؛ 121 )« عمومی
مطالعه نظری نسبت » ، 385 و نیز مهناز بیات کمیتکی - 1391 ) شماره 8 ، مجله تحقیقات حقوقی، صص؛ 426 ) « ترازوی عدالت
.52- 1390 )، رساله دکتری حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی، صص 342 )« حقوق فردی و منافع جمعی
. 2. مارتین لاگلین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ(تهران: نشر نی، 1388 ) ص؛ 21
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 11
صلح و آشتی برقرار نمود. 1 این موضوع که چگونه می توان به بهترین وجهی، حقوق فردی و
خیر عمومی را بدون انکار یکی از آن ها، تضمین کرد، همواره در مرکز اقدامات و تلاش های
نظام های دموکراتیک قرار داشته و پالایش فلسفی و تحلیل نو به نوی آن ها را موجب شده
است. 2 همنشین ساختن ادعاهای فردی و منافع جمعی در چارچوب نظام های دموکراتیک،
وظیفه عمده قوانین اساسی، مجالس قانونگذاری و دادگاه ها قلمداد شده و اختیار نهایی قضاوت
میان منافع شخصی افراد و ضروریات عمومی جامعه به یک دستگاه قضایی مستقل واگذار شده
است. 3 با اینهمه، نظام ها ی فکری گوناگون، شیوه های یکسانی را برای حل تعارضات موجود
میان حقوق و آزادی ها ی بنیادین شهروندان و منافع و مصالح جامعه طراحی و ارائه نکرده و
ضمن اتخاذ مواضعی بیشوکم متفاوت درباره نسبت میان حق و مصلحت، راهکارهای نظری
گوناگونی را برای مدیریت تعارض مزبور ارائه نموده اند.
برخی از نظام های فکری و فلسفی ، با اولویتبخشیدن به فر  د صاحب حق و مقدمدانستن آن
نسبت به جامعه، نظریه حاکمیت حق را مطرح نموده و اولویت رتبی را از آنِ حق ها دانسته اند. ایده
اصلی در نظریه مذکور، آن است که حقوق فردی را باید به مثابه دلیل حاکم یا مرجع عملی در نظر
گرفت که متولیان اداره امور عمومی را مکلف می سازد به هنگام تصمیمگیری درباره تعارض حق و
مصلحت، حق ها را نسبت به منافع عمومی، واجد ارزش و اهمیت بیشتر قلمداد کرده و بر منافع
جمعی اولویت بخشند. 4 در مقابل، برخی دیگر از نظریه پردازان، از آبشخورهای فکری گوناگون، به
دفاع هنجاری از ایده تقدم مصلحت پرداخته و ملاحظات مربوط به منافع عمومی جامعه را سزاور
توجه بیشتری قلمداد نموده اند. 5 در میان طرفداران نظریه تقدم مصلحت، برخی متفکرین از نقطه
عزیمتی بیش و کم متفاوت به دفاع از اولویت مصالح عمومی نسبت به حقوق و آزادی های فردی
یک » مبادرت نموده و ادعا کرده اند که بهویژه پس از وقوع حوادث یازده سپتامبر، ما در درون
1. FR. Teson, “Liberal Security” (2005), Book Human Rights in the War on Terror, ed.
Ashby Wilson, Cambridge: Cambridge University Press, p. 57 And Also See: D.Luban,
“Eight Fallacies about Liberty and Security” (2005) Ibid, pp. 242-45.
2. D.Luban, and R.Goldstone, “The Tension between Combating Terrorism and
Protecting Civil Liberties” (2005), Ibid, pp. 245-249
3. M.Freeman, Human Rights: An Interdisciplinary Approach (Cambridge: Polity Press,
2002) p. 37.
4. D.Meyerson, “Why Courts Should Not Balance Rights Against The Public Interest”
(2007) Vol. 31, Melbourne University Law Review, p. 810.
5. مدافعان نظریۀ مصلحت حکومت و جماعت گرایان را می توان در زمره دیگر قائلین به اندیشه تقدم مصلحت عمومی قلمداد
247 و نیز سیدمحمد قاری سیدفاطمی و - نمود. برای مطالعه بیشتر در این زمینه، ن.ک: مهناز بیات کمیتکی ، همان، صص 66
.57- 1390 ) شماره 7، مجله تحقیقات حقوقی، صص 253 )« دولت مدرن حق بنیاد » ، مهدی بالوی
12 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
1 قرار گرفته ایم که بهواسطه ماهیت تهدیدات فوق تروریستی 2 « وضعیت اضطراری ادامه دار
نمی توانیم پایانی برای آن متصور باشیم. 3 بهطور مختصر، آنچه قبلاً بهعنوان وضعیتی استثنائی -یک
دوره بحران های بی سابقه که اقداماتی استثنائی و موقت را ایجاب می نمود - قلمداد میشد، امروزه
عادی سازی وضعیت » به وضعیت عادی بدل شده است. بر همین مبنا، اکنون ادعا می شود که ما با
6 زندگی می کنیم، بنابراین باید در پذیرش دگرگونی « عصر ترور » 4 مواجه بوده 5 و در « اضطررای
قواعد و ساختارهای از پیش موجود و اعطای قدرت بیشتر به دولت برای محدودسازی حق ها بی پروا
بوده 7 و بر تقدم رتبی منافع عمومی نسبت به حقوق و آزادی های فردی صحه بگذاریم. 8
در این نوشتار تلاش خواهد شد تا پس از معرفی اندیشه اضطرارگرایی، بهروشنی نشان داده
شود که چگونه اندیشه مذکور برای فراهم نمودن چارچوب نظری جهت توجیه قدرت دولتی
درغلطیده و بهجای تمرکز بر پیامدهای واقعی بر نتایج « نمادگرایی صرف » افزایش یافته، به ورطه
نمادین تکیه می کند. بهعلاوه خواهیم کوشید تا پس از بررسی مغالطه های مفهومی و منطقی و
مشکلات کارکردگرایانه اندیشۀ اضطرارگرایی، نظریۀ تعادل را به مثابه نظریه ای سازگار و همگرا
در خصوص نسبت حق و مصلحت معرفی نموده، مزیت های آن را نسبت به نظریه های تقدم گرا
ازجمله اندیشه اضطرارگرایی آشکارا نشان دهیم.
1.اندیشه اضطرارگرایی 9
در این قسمت از نوشتار حاضر ابتدا به تحلیل مفهومی و تبیین محتوای کلی دکترین اضطرارگرایی
پرداخته، سپس چالش های فرارروی ایده مزبور را مورد بحث و ارزیابی قرار خواهیم داد.
1. A Continuing State of Exception.
2. تهدید فوق تروریستی، اینچنین توصیف میشود: تروریسمی که اهداف جهانی داشته، از ایدئولوژی آخر الزمانی
برخوردارست، جنگ افزارهای پیشرفته را به کار می گیرد و مذاکره با آن غیر ممکن تلقی می شود. برای مطالعه بیشتر در این
M. Freeman, Ibid , pp. 37- زمینه، ن.ک: . 38
3. Agamben, G., The State of Exception (Chicago: Chicago University Press, 2005) pp: 37-40.
4. The Normalization of Emergency Conditions.
5. B. Ackerman, “The Emergency Constitution” (2004) Vol. 113, Yale Law Journal, pp.
1029-1043.
6. The Age of Terror.
7. O.Gross, , “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be
Constitutional? (2003) Vol. 112, Yale Law Journal, p. 1011.
8. ازآنجاییکه امنیت ملی یکی از مهمترین مصادیق مصلحت عمومی است، بر همین مبنا تنش مجادلهآمیز میان امنیت و حقوق
بشر که چالش محوری ایده اضطرارگرایی است، ترجمان تعارض حقوق فردی و منافع جمعی قلمداد می شود.
9. The Exeptionalism.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 13
1-1 . تحلیل مفهومی
امروزه این ادعا که وقوع حوادث یازده سپتامبر 2001 ، حوزه ای از وضعیت اضطراری رو به
رشد را ایجاد نموده که بازسازی های بنیادین سیاسی، حقوقی و اجتماعی را ایجاب می کند،
پذیرش مقاومت ناپذیری به دست آورده است. 1 حتی کسانی که انجام چنین اقداماتی را مورد
تردید قرار می دهند، بر این واقعیت صحه می گذارند که در سایه حوادث یازده سپتامبر، این
پذیرش کلی به وجود آمده که برخی تعدیلات در قلمرو آزادی های مدنی به جهت تأمین منافع
عمومی گریزناپذیر است. 2 با رواج فرضیات مربوط به عادی شدن وضعیت اضطراری، مباحث
حاشیه ای گذشته، امروزه باورپذیر گشته، حال آنکه دیدگاه هایی که در گذشته با اقبال سیاسی
به نظر می رسد. 3 در واقع، « ساده لوحانه یا تاریخمصرفگذشته » گسترده ای روبهرو بود، اکنون
از چنان اهمیت و جدیتی برخوردار شده که بسیاری ادعا کرده اند، « اضطرارگرایی » اکنون بحث
آزادی خواهان و سازمان های حقوق بشری هر دو باید ادعاهای مبتنی بر منحصربهفردبودن
شرایط اضطراری را کنار گذاشته و به شرایط جدید با تعدیل نهادها، عملکردها، رویه ها و
قوانین پاسخ بگویند. 4
اندیشه اضطرارگرایی، تنها بر دیدگاه های سیاستمداران نومحافظه کار آمریکایی همچون
وضعیت » ، وضعیت اضطراری » : معاون رئیس جمهور پیشین آمریکا دیک چنی که ادعا نموده
5 ابتنا نیافته، بلکه اندیشه های رهبران جناح چپ اروپا را نیز که بر تغییر ،« است « عادی جدید
قواعد بازی در دنیای امروز تأکید می کنند، منعکس می نماید. 6
1. L.Lazarus, and B. J.Goold, Security and Human Rights: The Search for a Language of
Reconciliation, Security and Human Rights, (ed.) Liora Lazarus and Benjamin J. Goold,
Oxford: (Oxford University Press, 2007) p. 2.
2. J.Waldron, «Security and Liberty: the Image of Balance» (2003) No. 2, Vol. 11,
Journal of Political Philosophy, pp. 191-92.
3. O.Gross, «Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be
Constitutional?» (2003) Vol. 112, Yale Law Journal, pp. 1013-15.
4. L.Lazarus, and B. J. Goold, Ibid, p. 2.
5. Remarks to the Republican Governors Association, Washington, DC, 25 October 2001,
Available at http://www.whitehouse.gov /?vicepresident/?news- speeches/? speeches/?text/?
vp2001/10/25.html. Repeated in an Interview to the Television Programme 60 Minutes II, 14
November 2001, Available at http:// www.whitehouse.gov/? vicepresident/?newsspeeches/?
speeches/?vp2001/11/14.html, Noted in L. Lazarus, and B. J. Goold, Ibid, p. 3.
6. See: UK Prime Minister’s Press Conference, 5 August 2005, Available at
http://www.number 10.gov.uk/?output/?Page8041.asp 2006/10/14.html, Noted in Ibid. Prime
Minister of UK Argued that: ‘Rules of the Game have Changed’.
14 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
در چنین فضایی، تأکید مایکل ایگناتیف بر امنیت بیشتر در ازای آزادی کمتر، 1 حمایت الن
درشویتز از قانونیکردن شکنجه 2 و تأکید بروس آکرمن بر بازداشت پیشگیرانه 3 در مرکز
مباحثاتی قرار دارند که اندیشه اضطرارگرایی را تئوریزه می کنند.
علیرغم مباحثات نظری موافقان و مخالفان اندیشه اضطرارگرایی، به نظر می رسد اندیشه
مزبور اکنون در حال تغییر ساختارهای سیاسی و مباحث مربوط به حقوق اساسی است. این
مسئله، چالشی جدی را در برابر فرضیات از پیش فرمولهشده ایجاد نموده که در نتیجه آن،
کسانی که ادعا میکنند نهادها و ساختارهای موجود برای مقابله با تهدیدات ناشی از وضعیت
جدید کافی است، 4 به تبعیت کورکورانه از مطلق گرایی، تمامیت خواهی و ایده آلیسم متهم
می شوند. 5 این در حالی است که از منظر بسیاری نظریه پردازان، عادیشدن وضعیت اضطراری
در شرایط فعلی، ضرورت دگرگونی قواعد و ساختارهای ازپیشموجود را نمایان ساخته و تقدم
رتبی منافع جمعی بر حقوق و آزادی های فردی را توجیه مینماید. به باور این دسته از
موسم سخنگفتن از وانهادن قانون اساسی در پشت سر، در حالی که دندانهایمان » : نویسندگان
را به هم می ساییم و آنچه را باید در دوره خطرات شدید انجام داد، عملی می سازیم، فرا رسیده
است؛ موسم سخن گفتن از رهایی قانون اساسی از تحریفات ایجادشده بهواسطه ضرورت
محض، درحالیکه خود را از خطرات ناشی از وفاداری بی حد و حصر به قانون اساسی رهایی
6.« می بخشیم
بدین ترتیب، مطابق با دیدگاه اضطرارگرایان، سیاستمداران و متولیان اداره امور عمومی باید
نسبت به تغییر بسیاری از باورها و تفکرات رایج موجود در پرتو شرایط جدید دوره اضطراری
بهتر است » بی پروا باشند. به اعتقاد میکائیل درف مردم از بهکاربردن این ضرب المثل قدیمی که
درجایی که آن ده مرد گنهکاری که ،« ده مرد گنهکار آزاد باشند، تا یک فرد بیگناه در زندان
1. M.Ignatieff, The Lesser Evil: Politics in an Age of Terror, (Princeton: Princeton
University Press, 2004), p. 43.
2. A.Dershowitz, Tortured Reasoning, Torture: A Collection, (ed.) S Levinson, (Oxford:
Oxford University Press, 2004), pp. 14-36 .
3. B.Ackerman, “The Emergency Constitution”, (2004) Vol. 113, Yale Law Journal, pp.
1029-1043.
4. See for Example: D.Luban, “Eight Fallacies about Liberty and Security” (2005) Human
Rights in the War on Terror, Ibid, pp. 242-45, And Goldstone, R., The Tension between
Combating Terrorism and Protecting Civil Liberties (2005), Ibid, p. 249.
5. O. Gross, Ibid, pp.1015-16.
6. L.H. Tribe, And P.O. Gudridge, “The Anti-emergency Constitution” (2004) Vol. 113,
Yale Law Journal, p. 1801.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 15
قصد آزادسازی آن ها را داریم، می توانند سلاح های بیولوژیک خطرناکی داشته باشند، کمی
نگران و عصبی می شوند. بر طبق ایده اضطرارگرایی، این پیشنهاد ضمنی کاملاً منطقی به نظر
می رسد که نسبت یک به ده باید در پرتو خسارات شدیدی که ده فرد گنهکار ممکن است
ایجاد کنند، تعدیل شود. 1
هرچند وقوع حوادث یازده سپتامبر 2001 در گسترش ادعاهای مبتنی بر عادیشدن وضعیت
اضطراری در شرایط فعلی تأثیر بسزایی داشته است، باوجود این باید خاطرنشان ساخت که از
نظر برخی نویسندگان، رواج ایده اضطرارگرایی، ریشه های اجتماعی و سیاسی عمیق تری از
فروپاشی برج های دوقلوی مرکز تجارت جهانی نیویورک دارد. 2 به اعتقاد این عده، دو عامل
بهطور خاص، پذیرش اجتماعی ادعای اضطرارگرایی را موجب می شود. مورد اول، مجموعه
عواملی است که به آنچه دیوید گارلَند و دیگران در چارچوب قلمرو عدالت کیفری به آن به
3 اشاره می کنند، 4 مربوط اند. 5 طبق نظر این دسته از « ضرورت یک فرهنگ کنترل » عنوان
حفاظت » نویسندگان، دولتهای مدرن جدید، به طور فزآینده ای بهواسطه گرایش شان نسبت به
8 شناخته می شوند. اموری که همگی به- « مدیریت ریسک » 7 و « محدودسازی خطر » 6،« عمومی
بهنوبه خود از درک وجود ناامنی اجتماعی و بهره برداری از آن نشأت گرفته اند. 9
در خلال سال های پایانی دهه 1980 و در سرتاسر دهۀ 1990 ، زمانی که دولت ها توجه خود را
از امحای جرم-که آن را مشکلی غیرقابل حل یافتند - به مدیریت و محدودسازی آن معطوف
نمودند، گفتمان نوینی درباره نقش دولت شکل گرفت. بهجای آنکه دولت ها خود را مسئول
اصلی توجه به مسئله جرم قلمداد کنند، بر ایجاد احساس ایمنی و امنیت بیشتر برای مردم تمرکز
نمودند، درحالیکه همچنین ادعا می کردند که مسئولیت تأمین چنان امنیتی باید میان دولت و
نهادها و سازمان های خارج از حوزه دولت تقسیم شود. در چارچوب این گفتمان، ترس از جرم و
1. Waldron, J., Ibid, pp. 203-4.
2. L.Lazarus, and B. J. Goold, Ibid, p, 4.
3. A Culture of Control.
4. D.Garland, The Culture of Control, (Oxford: Oxford University Press, 2001), p. 33.
5. See Also: J. Simon, “Entitlement to Cruelty: Neo-liberalism and the Punitive
Mentality in the United States” (2001) Crime, Risk, and Justice: The Politics of Crime
Control in Liberal Democracies, (eds.) K Stenson and R Sullivan, Portland: Willan
Publishing, pp. 125–43.
6. Public Protection.
7. Containment of Danger.
8. Management of Risk.
9. D.Garland, Ibid.
16 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
مسائل ناشی از عدم امنیت در مرکز توجه سیاستمداران و صاحبنظران قرار گرفت، به گونه ای که
پیگیری امنیت- واژه ای که اغلب توسط سیاستمداران مورد استفاده قرار گرفته، اما بهندرت
قلمداد شد تا جایی که این تغییر با « یک هدف اجتماعی برتر » تعریف شده است - بهعنوان
صرفنظرنمودن تدریجی دولت از مسئولیت اولیه مربوط به مسائل عمومی مهمی نظیر بهداشت،
حملونقل و آموزش مقارن شد، به ایجاد یک مفهوم نئولیبرال جدید از حکومت یاری رساند. بر
اساس این مفهوم نوین، دیگر دولت، یگانه ارائه کننده خدمات عمومی یا تضمین کننده حقوق
اجتماعی پذیرفته شده نیست، بلکه دولت بازیگری است در میان بازیگران بسیار. 1
اینکه آیا این تغییرات، محصول آگاهی دولت از ناتوانی خود در حل مسئله جرم و دیگر
امراض اجتماعی بوده یا ثمره گریزناپذیر تغییرات گسترده تر در حاکمیت که خود بهواسطۀ
فشارهای مدرنیتۀ اخیر ایجاد شده، مسئله ای قابل بحث است. صرفنظر از دلایل موجود در ورای
این تغییر، حرکت به سمت توزیع مسئولیت مربوط به مشکلات اجتماعی، سیاستمداران را از
پاسخگویی به بسیاری از نقایص دولت مدرن رها کرده است. باوجود این، در همان زمان پذیرش
این واقعیت که علیرغم اولویت سیاسی امنیت، دولت دیگر نمی تواند فراهمآورنده اصلی آن
باشد، مشروعیت دولت را بهطور جدی مورد تهدید قرار داده است. 2 در این فضای سیاسی
نئولیبرال پیچیده و پارادوکسیکال است که باید عکس العمل های سیاسی غربی به حملات یازده
سپتامبر را بررسی کرد.در کشورهایی همانند ایالات متحده و انگلستان، تهدیدات فوقتروریستی،
ظرفیت دولت برای تأمین امنیت شهروندان را محدود ساخته، اما درعینحال تهدیدات مزبور،
فرصتی جدید را برای این دولت ها فراهم نموده تا مباحث سخنورانه قوی و تازه ای را به نفع
قدرت دولتیِ افزایشیافته در جهت تأمین منافع عمومی مطرح سازند. 3
بر این مبنا، به نظر می رسد شهرت اندیشه اضطرارگرایی، محصول تغییر و تحولی اجتماعی
است که بهواسطه آن، مشروعیت دولت های مدرن به نحو فزآینده ای، به نقش آنان به عنوان
تضمین کنندگان امنیت و نیز سیاست های امنیتی آن ها وابسته شده است. این سیاست ها در صدد
کاهش احساس ناامنی و ترس رایج در جامعه و نیز بهره برداری از این احساس است.
عامل دیگری که به عقیده پاره ای از متفکران، به حمایت آشکار از کارآمدی اندیشه
4 نامیده اند، « سیاست شکاکیت نسبت به حقوق » اضطرارگرایی یاری می رساند، به آنچه برخی آن را
1. Ibid, pp. 33-35.
2. Ibid, pp. 36-37.
3. L.Lazarus, and B. J. Goold, Ibid, p, 5.
4. Politics of Rights Skepticism.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 17
مربوط است. 1هم زمان با پیدایش نظام مند گفتمان حقوق بشر از سال 1945 و رواج آن پس از جنگ
سرد، نوعی شک گرایی فلسفی نسبت به بنیادهای اخلاقی ادعاهای حقوق بشری و نیز چالشی سیاسی
بر سر تضمین این ادعاها توسط قانون اساسی و حمایت قضایی از آن ها وجود داشته است. 2 اگرچه
حقوق بشر، سنگ محک آرمان دموکراسی است، مناقشات بسیاری در مورد اینکه این حقوق
چگونه باید اعمال شود، تحت چه شرایط نهادینی باید پیگیری شود و کدامیک از حق های مزبور
باید به حد کافی بنیادین شناخته شود تا در برابر خواست اکثریت، غالب شود، وجود داشته است. 3 به
باور عده ای از نظریه پردازان، مباحث حق شکاکی، محصول انتقادات تجربه مداران عمل گرا،
پست مدرنیست ها و مجافظه کاران به ادعاهای آرمان گرایانه عصر روشنگری است 4 و نیز حاصل
انتقادات جماعت گرایان نسبت به فردگرایی خودپرستانه و قانون مداری ذره گرایانه ای است که
حق ها در چارچوب آن طرح و حمایت می شوند. 5
این آمیزه پیچیده از انتقادات فلسفی، سیاسی و عمل گرایانه نسبت به حقوق بشر، شکافی را
در درون گفتمان حق پدید آورده که آن را نسبت به گفتمان اضطرار گرای رقیب، آسیب پذیر
ساخته است. بدین ترتیب، اندیشه اضطرارگرایی، امروزه بستر قدرتمندی را ایجاد نموده که به
واسطه آن، مطالبه امنیت بهطور فزآینده ای به مثابه یک ابزار نمادین برای توسعۀ قدرت دولت و
توجیه تقدم رتبی آن بر حقوق و آزادی های فردی مورد استفاده قرار گرفته است. 6
این طریق توجه به امنیت را می توان به بهترین وجهی به مثابه کدی برای یک سری
دغدغه های متفاوت تلقی کرد. بخشی از این دغدغه ها را می توان در آنچه ایان لودر از آن به
7 (خصوصاً « بیزاری عمومی نسبت به حقوق فردی در چارچوب فرهنگ های خاص » عنوان
فرهنگ انگلیسی) یاد کرده، جستجو نمود. 8
1. M. Freeman, Ibid, p. 33.
2. C.Douzinas, The End of Human Rights, (Oxford: Hart Publishing, 2000), p. 202 and
T.Campbell, , K.D. Ewing, and A. Tomkins, Skeptical Essays on Human Rights,
(Oxford: Oxford University Press, 2001) p, 45.
3. L. Lazarus, and B. J.Goold, Ibid, p. 6.
4.C.Gearty, Can Human Rights Survive, (Cambridge: Cambridge University Press, 2006) p, 45.
5. A.Macintyre, “On Democratic Theory” (1976) Vol. VI, Canadian Journal of Philosophy,
p. 181. See also: Ch. Taylor, Philosophy and Human Sciences, Philosophical Paper 2
(New York: Cambridge University Press, 1985) p, 188
6. L.Lazarus, and B. J. Goold, Ibid, p, 7.
7. The General Distaste for Rights within Certain Cultures.
8. Noted in Ibid, pp. 9-10.
18 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
به گمان لودر یکی از راهبرد های کلیدی که جاذبه ای گسترده را برای ایده تقدم امنیت یا به تعبیر
کلی تر، اولویت مصلحت فراهم می آورد، توسل به این دغدغه سیاسی است که حق ها، ارزش های
جمعی را با تأکید بر تمایز میان افراد از یکسو و جوامعشان از سوی دیگر، تضعیف نموده و
کم رنگ می سازند. این در حالی است که اندیشه اضطرارگرایی با یک توجیه ظاهراً غیرقابلانکار به
نام تأمین امنیت ملی و تضمین مصلحت جمعی، مفاهیم ستنی هویت مبتنی بر استنباطات فردی از
پیشرفت شخصی را تحت تأثیر قرار داده و بر هویت گروهی تأکید می نماید. 1
همانند لودر، بنجامین گولد، پیامدهای سیاسی و اجتماعی پذیرش گسترده اندیشه
اضطرارگرایی را مورد بررسی قرار داده است. به باور وی، توسعه گستره اختیارات دولتی که از
اندیشه اضطرارگرایی نشأت می گیرد، تغییرات جامعه شناختی متنوع در حال انجامی را تقویت
می کند که موجب می شوند تا حوزه عمومی به نحو فزاینده ای، حریم خصوصی افراد را
تحت الشعاع قرار داده و مداخله در اعمال حقوق و آزادی های فردی به نام پیگیری امنیت و تأمین
مصلحت موجه و مشروع قلمداد شده و مورد تأیید قرار گیرند. 2
2-1 . چالش های فراروی
علیرغم رواج اندیشه اضطرارگرایی و تأثیرات بسیار گسترده آن بر سیاستگذاری ها و
خطی مشی های کلان دولتهای آمریکایی و اروپایی، اندیشه مزبور با چالش هایی جدی مواجه
بوده و از کاستی های بسیار رنج می برد. ذیلاً پاره ای از مهمترین ایرادات وارد بر اندیشه
اضطرارگرایی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.
الف. نمادگرایی و اثرات ناخواسته
از نظر بسیاری، اندیشه اضطرارگرایی در تلاش برای فراهمنمودن چارچوب نظری جهت
3 درغلطیده و بهجای تمرکز بر « نمادگرایی صرف » توجیه قدرت دولتیِ افزایشیافته، به ورطه
پیامدهای واقعی بر نتایج نمادین تکیه می کند. این در حالی است که کاملاً ساده لوحانه به نظر
می رسد که فرض شود قدرت افزایش یافته، تنها در جهت مبارزه با تروریسم به کار برده خواهد
شد. باید این احتمال را نیز مورد توجه قرار داد که کاهش آزادی ها ممکن است حتی آن هنگام
که امنیت افراد را در برابر تهدیدات تروریستی افزایش می دهد، امنیت آن ها را در برابر دولت
1. Ibid, p. 9.
2. Ibid, p. 10.
3. Pure Symbolism.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 19
کاهش دهد. همچنین هیچ دلیلی وجود ندارد که فرض شود اعطای قدرت بیشتر به دولت، لزوماً
آن را در انجام وظایف دشوار مبارزه با تروریسم، کارآمدتر خواهد کرد. این در حالی است که
چهبسا افزایش اختیارات مزبور، دولت را برای انجام اعمال وحشیانه نسبت به مخالفان آسیب پذیر
خود تواناتر سازد. به باور این عده از نویسندگان، کاهش حقوق و آزادی های فردی بهویژه
حقوق رویه ای مظنونین به ارتکاب حملات تروریستی در واکنش به حوادث یازده سپتامبر، ممکن
است ما را حداقل برای خودمان وحشی تر و ظالم تر جلوه دهد. 1
بنابراین زمانی که تروریست ها اعمال وحشیانه ای را به انجام می رسانند و افراد بسیاری قربانی
حملات سبعانه آن ها می شوند، مردم برافروخته شده و از دولت هایشان می خواهند تا خونخواهی
نموده و ضربات سختی بر تروریست ها وارد آورد؛ کاری بسیار بسیار خشونت آمیز مانند بمباران
افغانستان یا چیزی شدید و طاقت فرسا مانند برپایی بازداشتگاههای هولناک یا انواع جدیدی از
محاکم. در این شرایط مردم کمتر به مؤثربودن این اقدامات توجه نموده و بیشتر به این مسئله تمایل
نشان می دهند که چیزی چشمگیر و غیرمعمول در حال انجام است. با آنکه آرامش روحی ای که
مردم از این مسئله به دست می آورند، نوعی منفعت نتیجه گرایانه است که از کاهش آزادی مظنونین
به حملات تروریستی حاصل شده، اما اینکه آیا منفعت مزبور، از آن قسم منافعی است که باید
اخلاقی به شمار آورد، پرسش دیگری است. 2
یک جایگزین پیامدگرای » اندیشۀ اضطرارگرایی که به باور برخی از متفکرین بهعنوان
4 در نظر گرفته شده، خود در « اخلاق گرایی زاهدانۀ نرم نظریه پردازان حق » 3 برای « سختگیرانه
مواجه با پرسش های دشوار پیامدگرایانه درباره اثرات واقعی افزایش قدرت دولت، متزلزل خواهد
شد. به باور برخی از منتقدینِ نظریه مزبور، اضطرارگرایی در نهایت به نمادگرایی محض در رابطه
با تهدیداتی که مدعی رفع آن هاست و نیز تهاجمات مرگبار نسبت به آزادی و عدالت در حوزه
داخلی منتهی خواهد شد. بنابراین از این منظر، بیشتر فشارهای دولتی برای تحدید آزادی ها، در
سطح نمادگرایی قابل توضیح خواهد بود. 5 هشدار رابرت نوزیک در این ارتباط بسیار آموزنده
6 مطلقاند 7 یا اینکه می توان آن ها را بهمنظور اجتناب « قیود جنبی » پرسش این است که آیا » : است
1. J.Waldron, Ibid, pp. 203-5.
2. Ibid, p. 209.
3. A Hard-Headed Consequentialist Alternative.
4. Soft Pious Moralism of Theorists of Right.
5. Ibid, p. 210.
6. Side Constraints.
7. رابرت نوزیک در اثر ارزنده خود آنارشی، دولت و آرمان شهر ، علیه دیدگاه دولت مداخلهجو که اموال را به نام عدالت
دفاع نموده و چنین ادعا « شب گرد » عدالت بازتوزیع می کند، استدلال مینماید. وی در عوض از نظریه دولت حداقلی
20 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
از هراس های اخلاقی فاجعه آمیز نقض نمود و اگر مورد دوم صادق است، چه ساختاری منتج از
1«؟ آن، شبیه ساختاری است که من امیدوارم به نحو گسترده ای از آن اجتناب شود
هرچند ممکن است طرفداران اندیشه اضطرارگرایی ادعا کنند که در عصر حاضر به دلیل
عادیشدن شرایط اضطراری، قطعاً آن وحشت اخلاقی فاجعه آمیزی که رابرت نوزیک مورد
اشاره قرار داده، به نحو دقیق ایجاد شده است، باید توجه نمود که مسئله اساسی، وقوع یک
وحشت فاجعه آمیز نیست، بلکه مسئله این است که آیا محدودساختن حق ها، وسیله عملی
اجتناب از چنین وحشت فاجعه آمیزی است یا خیر؟ بدین ترتیب وقوع چنان وحشتی تنها یک
دلیل محدودنمودن آزادی های فردی است. دلیل اساسی تر دیگر این است که آیا تحدید
تغییری ایجاد « واقعاً » ، حقوق و آزادی های فردی در چشم اندازی که ما از آن می هراسیم
خواهد کرد؟ 2
3« لیبرالیسمِ هراس » در این میان برخی از نظریه پردازان توجه خود را به آنچه جودیت شکلر
نامیده، 4 معطوف نموده و ادعا کرده اند که تعهد به حقوق و آزادی های فردی در بخشی، زاییده
لیبرالیسمِ هراس است. به اعتقاد این عده از نویسندگان اگرچه حوادث یازده سپتامبر ترس ما را
از بدترین اتفاقاتی که می توانست توسط افراد و گروه هایی غیر از دولت رخ دهد، به میزان قابل
توجهی افزایش داد و گسترش دامنه تنها ترسی را که لیبرال ها بهطور سنتی از دولت داشته اند
کاهش نمی دهد، بلکه می تواند آن را افزایش دهد. 5
لیبرالیسمِ هراس تا حد زیادی به فلسفه سیاسی جان لاک مدیون » به باور جودیت شکلر
6 این ادعا تا حدودی درست به نظر می رسد زیرا لاک بر این باور بود که در توجیه .« است
دولت های بسیار نامحدود نمی توان بر این امتیاز فرضی تأکید کرد که دولت های مزبور می توانند
این درست مانند آن است » امنیت و ایمنی بیشتری را برای ما فراهم سازند، چرا که از نظر لاک
می کند که اخذ اموال از کسی که بهحق مالک آن است، عادلانه نیست. نوزیک، تحلیل خود را چنین خلاصه می کند: حق
را بر عمل ایفا می کند. ن.ک: ، برایان بیکس، فرهنگ نظریۀ حقوقی، ترجمه و پیشگفتار: محمد « قید جنبی » طبیعی، نقش
. راسخ (تهران: نشر نی، 1389 ) ص؛ 364
1. R.Nozick, Anarchy, State and Utopia, (Oxford: Blackwell, 1974), p. 30.
2. J.Waldron, (2003), Ibid, p. 198.
3. مقصود شکلر از لیبرالیسم هراس، تعهد به حقوق و آزادی های فردی یا آزادیخواهی به دلیل هراس از قدرت
لجامگسیخته دولتی است.
4. J.Shklar, “The Liberalism of Fear” (1989) Liberalism and the Moral Life, (ed.) Nancy
L. Rosenblum, Cambridge: Mass: Harvard University Press, p. 26.
5. J.Waldron, Ibid, p. 205.
6. J.Shklar, Ibid, p. 30.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 21
که ما انسان ها را آن قدر نادان فرض کنیم که برای گریز از آسیب گربه های وحشی و روباه ها با
1.« خرسندی تمام خود را طعمه شیران کنند
بدین ترتیب می توان بهدرستی ادعا کرد که چنانچه ما به خودمان اجازه دهیم که به پذیرش
ادعاهای مبنی بر عادی بودن شرایط اضطراری و لوازم منطقی آن اغوا شویم، آنگاه نمی توانیم
پیش بینی کنیم که اجازه انجام چه چیزهای دیگری را به خود خواهیم داد. یک نمونه بسیار روشن از
خطرات مربوط به کنترلناپذیربودن اختیاراتی که قبلاً از دولت گرفته شده و اینک باید مطابق با
اندیشه اضطرارگرایی به دولت واگذار شود، کاربرد شکنجه است. بهموجب اندیشه اضطرارگرایی،
آنچه ما در زمان حاضر جهت مبارزه با تروریسم بدان نیازمندیم، کسب اطلاعات است؛ این مسئله
که چه کسی در حال انجام چه چیزی است. از نظر مدافعان اندیشه اضطرارگرایی، شکنجه یک شیوه
مؤثر کسب اطلاعات است. حامیان این ایده بر فرضیاتی تکیه می کنند که سناریوهایی را در بردارند
که عدم تناسب فاحش میان رنج وارده توسط یک شکنجه گر بر فرد مورد بازجویی و رنج برطرف
شده بهواسطه کاربرد مقطعی اطلاعات اخذشده از وی را نشان می دهند. یک رنج کوچک مانند
رنج ناشی از الکترودهای برق در برابر نجات جان پانصد هزار انسان از آتش سوزی های هسته ای. 2
امروزه این فرضیات، کمتر، غیرواقعی به نظر می رسند.
اگر مأموران اعمال قانون، » : در همین زمینه، الن درشویتز به طرح این پرسش می پردازد که
تروریست هایی را که در حال سوارشدن به هواپیما بودند، دستگیر کرده و فهمیده بودند که
هواپیماهای دیگری در حال پرواز به سوی ساختمان های واجد سکنه نامعلوم اند تا آن ها را منهدم
سازند، آیا آن ها مجاز بودند تا تروریست هایی را که بازداشت نموده بودند، شکنجه کنند، صرفاً تا
حدی که اطلاعاتی را کسب نمایند که امکان تخلیه ساختمان های هدف گیری شده را فراهم
3«؟ می ساخت؟ چگونه کسی می تواند به کاربرد شکنجه در مواردی مانند این، اعترض کند
به نظر » : پاسخ این پرسش را می توان در اثر ارزنده هنری شو درباره شکنجه جستجو نمود
می رسد نمی توان هیچ راهی را یافت تا موجه بودن کاربرد شکنجه در مواردی مثل این را انکار
موارد اندکی، قطعیت فرمول بندی آموزگار مکتب درشویتز با » ، 4 بااینهمه از نظر والدرون .« نماید
1. J. Locke, Two Treaties of Government (ed.) Peter Laslett, (Cambridge: Cambridge
University Press, 1988) p. 123.
2. A.Dershowitz, Shouting Fire: Civil Liberties in a Turbulent Age (New York: Little,
Brown, 2002) p. 477.
3. Ibid, p, 478.
4. H.Shue, “Torture” (1978) Vol. 7, Philosophy and Public Affairs, p. 141.
22 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
1 دربارة پیش زمینه هایی که باید فراهم شوند، اندکی .« دقت کامل فرضیه این فیلسوف را دارا هستند
شکنجه در ایستگاه پلیس شهرهای کوچک در ایالت ها و توسط تبهکارانی که بهطور » : بیندیشیم
مرتب قرص مصرف می کنند، اجرا نمی شود. نخست وزیر و رئیس دیوان عالی کشور در جریان قرار
گرفته اند و یک کشیش و یک پزشک در صحنه حضور دارند. متهم مورد تجاوز قرار نخواهد
گرفت و به خوردن مدفوع مجبور نشده و در اثر حمله قلبی بیهوش نخواهد شد و مشاعرش را قبل از
سخنگفتن از دست نخواهد داد. درعینحال که از ورود آسیب های جبران ناپذیر به وی خودداری
می شود، درد، ضدعفونی شده تنها تا نقطه ای که اطلاعات موردنیاز فاش شود، با دقت افزایش
می یابد. آنگاه دکتر فوراً یک آنتی بیوتیک و یک آرامبخش به فرد مورد بازجویی تزریق خواهد
2 آنچه بیش از همه مهم است، آن است که چنان پیش زمینه هایی هرگز فراهم نخواهند شد. .«... کرد
مدارک قابلتوجهی درباره کنترلناپذیربودن انواع شکنجه » : همان طور که هنری شو می نویسد
وجود دارد. در صد سال اخیر بهخوبی نشان داده شده شکنجه چیزی نیست که بتوان آن را تحت
3 آنچه جودیت شکلار، لیبرالیسم هراس می نامد، پاسخی است به این واقعیت .« کنترل منطقی درآورد
که اگر ما به خود اجازه دهیم اقتضائات ناگزیر اندیشه اضطرارگرایی را بپذیریم، معلوم نخواهد بود
اجازه پذیرش چه چیزهای دیگری را به خود خواهیم داد. 4 بنابراین باید تأکید نمود که ما نباید از
حقوق و آزادی های فردی خویش یا از حقوق و آزادی های هر کس دیگر بهخاطر منافعِ سمبولی  ک
صرف در جنگ با تروریسم دست بکشیم.
ب. مشکلات مربوط به توزیع
بخشی دیگر از انتقاداتی که از سوی برخی متفکرین و نظریه پردازان در خصوص اندیشه
اضطرارگرایی مطرح شده، مشکلات و کاستی های توزیعی این ایده است. ادعا آن است که حل
تعارض و تنش احتمالی میان اقتضائات مربوط به تأمین حقوق فردی و الزامات ناشی از تضمین
منافع ملی در چارچوب اندیشه اضطرارگرایی، در درون یک دستگاه محاسباتی سودانگار بدون
بازیدادن مفاهیم عدالت و توزیع صورت خواهد گرفت. 5
1. J.Waldron, Ibid, p. 207.
2. H.Shue, Ibid, p. 142.
3. Ibid, p. 143.
4. J.Shklar, Ibid, p. 27.
5. S.Tsakyrakis, “Proportionality: An Assault on Human Rights? “ (2009) Vol. 7,
International Journal of Constitutional Law, pp. 781-82.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 23
به اعتقاد این دسته از منتقدان، اگرچه می توان از تضمین امنیت ملی و تأمین مصالح عالی
کشور از طریق تحدید حقوق و آزادی های فردی به نحوی گمراه کننده و تحریک آمیز سخن
گفت، نباید این واقعیت را از نظر دور داشت که کاهش واقعی حقوق فردی می تواند برخی از
اعضای جامعه را بیش از برخی دیگر تحت تأثیر قرار دهد. 1 برای توضیح این موضوع، جرمی
والدرون به کاهش حمایت های رویه ای قانونی توسط ایالات متحده آمریکا پس از وقوع
حوادث یازده سپتامیر 2001 اشاره می کند. 2
دولت آمریکا پس از فروپاشیدن برج های دوقلوهای مرکز تجارت جهانی که در نتیجه آن،
هزارن نفر جان خود را از دست دادند، به نحو چشمگیری، حمایت های رویه ای را که در قوانین این
کشور برای دفاع از حقوق متهمین مقرر شده بود، کاهش داد. ازآنجاییکه حملات مزبور توسط
اعضای یک گروه خارجی صورت گرفته بود، ماده 214 قانون وطن پرستی آمریکا، مقررات مربوط
به شنود را به گونه ای اصلاح نمود که بهموجب آن، هریک از افراد مقیم در آمریکا که همانند
عاملان حملات تروریستی یازده سپتامبر تکلم می نمود، لباس می پوشید و زندگی می کرد،
می توانست در معرض شک بیشتری قرار گرفته و تمامی مکالمات وی مورد شنود قرار گیرد.
تغییرات صورت گرفته در قوانین ایالات متحده پس از یازده سپتامبر، بیشتر، اشخاصی را که
تصور می شد، اطلاعاتی درباره حملات تروریستی قبلی یا آتی دارند، هدف قرار می داد و این
افراد کسانی نبودند، جز بخش کوچکی از جامعه آمریکا که به لحاظ شیوه زندگی، مشابهت هایی
با عاملان حوادث تروریستی یازده سپتامبر داشتند. 3
هیچ یک از » : دورکین نیز این مطلب را به شیوه دیگری مورد تأکید قرار داده و می نویسد
سیاست ها و برنامه های اجرایی، بیش از تعداد اندکی از شهروندان آمریکا را تحت تأثیر قرار
نمی دهد. تقریباً هیچیک از ما بهطور نامحدود برای انجام تخلفات کوچک و بی اهمیت زندانی
نمی شویم. خانه هیچیک از ما بدون اطلاع قبلی بازرسی نمی شود، هیچیک از ما خود را در
معرض محاکمات نظامی به دلیل اتهامات شدیدی که مجازات اعدام را در پی دارند، نمی بینیم.
بیشتر ما تقریباً هیچ چیزی از آزادی فردیمان را فدا نمی کنیم، هنگامی که چنین اقداماتی علیه
4.« کسانی بهکار می روند که رئیس جمهور، مظنون به تروریست بودن آن هاست
1. Ibid, p. 783.
2. J.Waldron, Ibid, pp. 199-200.
3. Ibid, pp. 200-201.
4. R. Dworkin, Principle, Policy, Procedure, A Matter of Principle (Cambridge, Mass:
Harvard University Press, 1985), p. 87.
24 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
در دستگاه محاسباتی سودانگارانه، ایده » بر این اساس، جرمی والدرون مدعی می شود که
اضطرارگرایی، سیاست های مربوط به تأمین و تضمین منافع ملی، بدون بازیدادن مفاهیم عدالت
1.« و توزیع تعیین و اجرا می شوند
2. نظریه تعادل بمثابه تز همگرایی
پس از بررسی کاستی های اندیشه اضطرارگرایی اکنون پرسش آن است که اگر مقدم
دانستن پیشینی منافع جمعی نسبت به حقوق و آزادی های فردی به دلیل و بر مبنای عادیشدن
وضعیت اضطراری و لزوم محدودسازی حق ها به خاطرجنگ با تروریسم، راهکار منطقی و
قابل پذیرشی نیست، به هنگام بروز تنش و تعارض میان این حقوق و آن منافع چه باید کرد؟
پاسخ این پرسش در نظریه تعادل 2 نهفته است. 3
بهموجب این نظریه، همواره ضروری است که حق های فردی را در برابر منافع جمعی متوازن
سازیم؛ به این معنا که میان حق افراد در انجام آنچه می خواهند و نیاز به حفظ کیان جامعه در برابر
صدمات احتمالی ناشی از اعمال حقوق فردی، تعادل و توازن برقرار نماییم. 4 حقوق فردی
شهروندان نمی تواند در هیچ شرایطی، وسیع و بی حدومرز قلمداد شود، چرا که قطعاً هیچکس با
هرجومرج موافق نیست. 5 همچنین باید توجه کرد که قیدنهادن بر برخی حق های فردی بهمنظور
تضمین منافع جمعی باید با احتیاط کامل صورت گیرد. باید به اند ازه بیمناکی از تهدیدات ناشی از
اقدامات افراد برای منافع جامعه، از قدرت روبه گسترش دولت نیز هراسان بود زیرا همان گونه که
دولت می تواند بسیاری از امکاناتی را که برای مبارزه با » ، جرمی والدرون بهدرستی متذکر شده
6 کارل .« دشمنان ملت در اختیار او قرار داده شده، در جهت مبارزه با دشمنان خویش به کار گیرد
زیاده روی در اعمال قدرت، » : پوپر نیز نظر مشابهی را در این خصوص ارائه می کند. وی می گوید
منجر به فقدان آزادی می شود. اما درعینحال چیزی به نام زیاده روی در برخورداری از آزادی نیز
1. J.Waldron, Ibid, p. 201.
2. The Theory of Balance.
3. W. Van Gerven, “The Effect of Proportionality on the Actions of Member State of the
European Community: National Viewpoints from Continental Europe” (1999), Principle
of Proportionality in the Laws of Europe, (ed.) Evelyn Ellis, Oxford: Hart Publishing,
pp. 37-44.
4. Richard H. Fallon, “Further Reflections on Rights and Interests: A Reply” (1993) Vol.
27, Georgia Law Review, p. 343.
5. J.Waldron, Ibid, p. 192.
6. Ibid, p. 193.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 25
وجود دارد. همان طور که قدرت می تواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد، از آزادی نیز میتوان
سوءاستفاده کرد. بهعنوان مثال، می توان آزادی بیان یا آزادی مطبوعات را با نشر اکاذیب و
تحریک به طغیان مورد سوءاستفاده قرار داد. درست به همین صورت، قدرت حکومت می تواند
هر نوع محدودیت آزادی را مورد سوءاستفاده قرار دهد. بنابراین، ما به آزادی نیازمندیم تا بتوانیم
از سوءاستفاده حکومت از قدرت جلوگیری کنیم و به حکومت نیاز داریم تا از سوءاستفاده از
1.« آزادی جلوگیری به عمل آوریم
بنابراین باید میان ادعاهای فردی و مطالبات جمعی، تعادل و توازن برقرار نمود. بااینهمه
باید توجه داشت که تعادل و توازن، فرآیندی ایستا و ثابت نبوده بلکه پویا، متحول و منعطف
است. 2 ازاینرو برخی نویسندگان، مزیت اصلی نظریه تعادل را در مقایسه با سایر شیوه های حل
تعارض ، انعطاف پذیری 3 و حساسیت بالای آن نسبت به سیاق 4 و زمینه بحث دانسته اند. 5
در این قسمت از نوشتار حاضر، تلاش خواهد شد تا با تبیین محتوای کلی نظریه تعادل به
معرفی نظریۀ مذکور پرداخته و در پایان، آزمون های سه گانه نظریه مزبور مورد بحث و بررسی
قرار خواهد گرفت.
همان گونه که تی الکساندر الینیکاف در مقاله کلاسیک خود پیرامون تعادل توضیح می دهد،
ادبیات تعادل، به آن دسته از نظریه هایی اشاره دارد که به دنبال شناسایی، ارزشگذاری و
مقایسه منافع متعارض هستند. 6
اندیشه تعادل که امروزه بهصورت صریح یا ضمنی در قوانین اساسی بسیاری از کشورهای
دنیا بروز و ظهور یافته، 7 به باور بسیاری از نویسندگان، روش صحیح داوری درباره تعارض
. 1. کارل پوپر، درس این قرن (مصاحبه با جیانکارلو بوزتی)، ترجمه علی پایا(تهران: طرح نو، 1376 ) ص؛ 122
2. T. A. Aleinikoff, “Constitutional Law in the Age of Balance” (1987) Vol. 96, Yale
Law Journal, p. 145.
3. Flexibility.
4. High Sensitivity to Context.
5. V. C. Jackson, “Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening
up the Conversation on Proportionality, Rights and Federalism” (1998) Vol. 1,
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, p. 583.
6. T. A. Aleinikoff, Ibid, pp. 943-60.
7. For The Most Prominent Examples, See: The German Basic Law (See: D. P. Currie, The
Constitution of the Federal Republic of Germany, (Chicago: University of Chicago Press,
1994) pp. 180-89 And 307-10, Section 1 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms,
Section 36 of the Constitution of South Africa, And various provisions of the European
Convention on Human Rights (See: G.Letsas, A Theory of Interpretation of the European
Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2007) pp. 101-05
26 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
حقوق فردی و منافع جمعی را عرضه می کند؛ 1 شیوه ای که امروزه بسیاری از دادگاه های قانون
اساسی در سراسر جهان ازجمله اروپا، کانادا، هند، آفریقای جنوبی و بسیاری کشورهای دیگر
برای داوری میان حق و مصلحت بدان متوسل می شوند. 2
از این میان، دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز به طور مداوم به برقراری تعادل میان حق ها و منافع
3 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و « شیوه تفسیر » عمومی پرداخته و از آن هم به عنوان
4 درباره تعارض حق و مصلحت یاد می کند. همان گونه که « متد داوری » آزادی های بنیادین و هم
آنچه از بطن کنوانسیون و رویه قضایی » ، رئیس سابق دیوان اروپایی، رولو ریسیدال متذکر شد
مربوط بدان بیرون می آید، ضرورت برقراری تعادل میان منافع عمومی جامعه و حقوق بنیادین
افراد است. ازاینرو به نظر می رسد که جستجوی توازن منصفانه میان اقتضائات منافع جمعی و
5 محدودیت های .« الزامات حقوق فردی، جزء ذاتی و لاینفک کنوانسیون به مثابه یک کل است
گسترده مندرج در مواد 8 تا 11 کنوانسیون (حق بر احترام به خلوت، زندگی خانوادگی، خانه و
مکاتبات، حق بر آزادی اندیشه، مذهب و وجدان، حق بر آزادی بیان و سخنرانی و حق بر تجمع و
گردهمایی) تحت عنوان محدودیت های موردنیاز در یک جامعه دموکراتیک برای حمایت از
امنیت ملی، بهداشت عمومی، نظم عمومی، سلامت یا اخلاقیات جامعه و حقوق و آزادی های
دیگران، ضرورت برقراری توازن منصفانه میان حقوق و آزادی های فردی و منافع و مصالح جمعی
را به تصویر می کشند. 6
ریچارد اچ فالن از نظریه تعادل در سیاق ایالات متحده آمریکا پشتیبانی می کند. آن گونه که
مشهور است، قانون اساسی ایالات متحده، تقریباً هیچ محدودیت مشخصی را در خصوص حقوق
سیاست های دولتی همچنان » مورد حمایت خود وضع ننموده است. 7 با اینحال روشن است که
می توانند حقوق مندرج در قانون اساسی ایالات متحده را محدود نمایند. برای نمونه، دولت می تواند
هرگونه سخنرانی سیاسی را تحت ضابطه قانون درآورده تا یک منفعت عمومی الزام آور را محقق
1. J.Rivers, “Proportionality and Variable Intensity of Review” (2006) Vol. 65,
Cambridge Law Journal, pp. 174-80.
2. J.Mathews, A. S. Sweet, “All Things in Portion? American Rights Review and the
Problem of Balancing” (2011) Vol. 60, Emory Law Journal, pp. 797-98.
3. A Method of Interpretation.
4. A Method of Adjudication.
5. R.Ryssdal, “Opinion: The Coming Age of the European Convention on Human
Rights” (1996) Vol. 18, European Human Rights Law Review, p. 26.
1390 ) رساله دکتری حقوق عمومی، ) « دولت مدرن و حقوق بشر با تأکید بر نظام جمهوری اسلامی ایران » ، 6. مهدی بالوی
.100- دانشگاه شهید بهشتی، صص 99
7. S.Gardbaum, “Limiting Constitutional Rights” (2007) Vol. 54, UCLA Law Review, p. 800.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 27
تنها راه برای توضیح این مطلب آن است که فرض کنیم هم » 1 فالن ادعا می کند که .« سازد
سیاست های دولت و هم حقوق فردی در خدمت منافعی هستند و اینکه منافع مورد حمایت توسط
2.« دولت در برابر منافع مبتنی بر یک تضمین قانون اساسی، سنجیده و ارزیابی می شوند
مشابه این دیدگاه را قاضی فرانکفورتر در منازعه مشهورش با قاضی بلک(قضات دیوان
عالی آمریکا) در خصوص اصلاحیه اول قانون اساسی آمریکا پیرامون آزادی سخنرانی مطرح
نموده است، آنجا که با شور و حرارات تمام، ایده تعادل را مورد حمایت قرار داده و اظهار
مطالبات مربوط به سخنرانی آزادانه در یک جامعه دموکراتیک همانند منافع مربوط » : می دارد
به امنیت ملی و نظم عمومی، از طریق سنجش منصفانه و آگاهانه منافع متعارض، بهتر و بیشتر
3.« برآورده می شوند تا از طریق اعلام اصول جزمی بسیار نامنعطف برای حل مسائل غیر اقلیدسی
در سیاق اروپا، رابرت الکسی، مشهورترین مدافع نظریه تعادل است. وی بر این مدعاست
الزامات » ، که هم حقوق فردی و هم منافع جمعی می توانند موضوع اصولی باشند که آن اصول
4 هستند. 5 اصول مذکور، مبین آناند که منافع مورد حمایت باید با توجه به « به حداکثررسانی
امکانات قانونی و عملی تا بیشترین حد امکان تأمین و تضمین شود. طبق نظر الکسی، هنگامی
که دو اصل در تعارض با یکدیگر قرار می گیرند، تحقق یکی با هزینهکردن دیگری امکانپذیر
خواهد بود. لذا ضروری است تا میان اصول متعارض، تعادل برقرار شود. وی بیان می دارد که
در این شرایط ما ملزم هستیم تصمیم بگیریم که کدامیک از اصول با توجه به واقعیات موجود،
از وزن و اهمیت بیشتری برخوردارند. 6
درجه یا شدت مداخله در » مقایسه میان » الکسی نظریه تعادل در معنای مضیق آن را به عنوان
10« قانون تعادل » 9 وی این موضوع را .« 8 تلقی می کند « اهمیت تحقق ملاحظه متعارض » 7 و « یک حق
هر چقدر اهمیت برآوردن یک اصل بیشتر باشد، میزان محدودساختن اصل » : نامیده و بیان می دارد
1. R. H. Fallon, “Individual Rights and the Powers of Government” (1993) Vol. 27,
Georgia Law Review, p. 360.
2. Ibid, p. 362.
3. Dennis v. United States, 1951, No. 341 U.S. 494, pp. 524-25. Noted in: S.Tsakyrakis,
Ibid, p. 470.
4. Optimization Requirements.
5. Alexy, R., A Theory of Constitutional Rights, (ed.) Julia Rivers (New York: Oxford
University Press, 2002) pp. 50-51 , 62.
6. Ibid, pp. 47-51.
7. The Degree or Intensity of Interference with a Right.
8. The Importance of Satisfying the Competing Consideration.
9. Ibid, p. 102.
10. The Law of Balancing.
28 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
1 بنابراین بر مبنای دیدگاه الکسی، محدودی  ت بیشتر و شدیدتر، مستلزم .« دیگر بیشتر خواهد بود
وجود دلیلِ مهم تر و با وزن بیشتر برای محدودسازی خواهد بود.
نظریه » استفان گاردبام نیز در میان همین خطوط استدلال نموده و خاطرنشان می سازد که
تعادل، متضمن فداکردن حق ها، به جهت دلایل سودانگارانه عادی نیست زیرا در نظریه، تنها آن
دسته از اهداف سیاست عمومی که منفعت واقعی تمام اعضای جامعه را در برداشته و به قدر کافی
2.« الزام آور و مجاب کننده اند می توانند کفه ترازوی تعادل را به نفع منافع عمومی سنگین تر کنند
در نظریه تعادل هرگز تصور نشده که برای مثال یک منفعت اقتصادی ناچیز » : گاردبام می نویسد
یک » ، که مربوط به بخشی کوچک از جامعه است، یا اجتناب از یک ضرر غیرقطعی و احتمالی
3 است که می تواند قاعدتاً حق بر آزادی بیان را نقض نماید. قسمی از منافع « مصلحت عمومی عینی
کاملاً عمومی و قطعی که دارای یک عنصر ذاتاً کیفی اند می توانند تعدیل در حوزه حقوق و
آزادیهای فردی را ایجاب کنند. عنصر کیفی مزبور در فرآیند تعادل، عبارت است از اینکه، هدف
8 در همین ارتباط، گاردبام خاطرنشان .« 7 باشد « الزام آور » 6 و « فوری » ،5« عینی » ،4« عمومی » باید
نظریه تعادل، بهدرستی حمایت فوق العاده ای را در اختیار حق ها در مقایسه با منافع » می سازد که
9.« کوچک تر قرار داده و مسئولیت سنگین تری را برای توجیه نقض حق ها بر دوش دولت می گذارد
نقش دادگاه » : جولیا ریور نیز همین مطلب را به شیوه دیگری مطرح نموده و تأکید می کند
10 را بر تضمین اینکه هیچ هزینه « نظارتی کارکردمحور » اجراکننده نظریه تعادل این است که
1. Ibid, p. 105.
2. S.Gardbaum, Ibid, p. 825. See also: Kumm, M., “Constitutional Rights as Principles:
On the Structure and Domain of Constitutional Justice” (2004) Vol. 2, International
Journal of Constitutional Law, pp. 574, 591–92.
3. An Objective Public Interest.
4. Public.
5. Objective.
6. Pressing.
7. Compelling.
8. S.Gardbaum, Ibid, pp. 825-26.
9. Ibid, p. 827. For Similar Views, See: Ph.Sales, And B.Hooper, “Proportionality and the
Form of Law” (2003) Vol. 119, Law Quarterly Review, p. 426; A.Bharak, “Proportionality
and Principled Balancing” (2010) Vol. 4, Law & Ethics of Human Right, p. 2; R.Alexy,
“The Construction of Constitutional Rights” Ibid, p. 20; S. Gardbaum, A Democratic
Defense of Constitutional Balancing”, Ibid, p. 78; Rivers, J., Ibid, p. 174; M.Kumm,
“Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the
Proportionality Requirement” (2007), Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy
of Robert Alexy, (ed.) George Pavlakos, Oxford: Hart Publishing, p. 131.
10. An Efficiency-based Oversight.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 29
نقش دادگاه » : جولیا ریور نیز همین مطلب را به شیوه دیگری مطرح نموده و تأکید می کند
1 را بر تضمین اینکه هیچ هزینه « نظارتی کارکردمحور » اجراکننده نظریه تعادل این است که
غیرضروری بر حق ها وارد نشده، اعمال نماید؛ اینکه پتک ها برای شکستن فندق ها به کار نرفته و
اینکه پتک ها صرفاً زمانی برای شکستن فندق ها مورد استفاده قرار خواهند گرفت که
2.« فندق شکن ها از شکستن فندق عاجز باشند
ریچارد ای پوزنر نیز در خلال دفاع از نظریه عمل گرای خود در باره قضاوت، نکته مشابهی
را مطرح می نماید. وی با بیان اینکه قضاوت عمل گرایانه، مستلزم بررسی دقیق و آگاهانه
قضات باید با » پیامدهاست و نه تجزیه و تحلیل کوته بینانه و سطحی نتایج، اذعان می دارد که
3.« پیروی از نظریه تعادل، در هنگام تصمیم گیری بر پیامدهای عملی قضاوت خود تمرکز کنند
اگرچه اندیشه تعادل به شیوه های متفاوتی از سوی نظریه پردازان مختلف تبیین و تشریح شده و به
طرق گوناگون در نظام های حقوق اساسی کشورهای مختلف صورت بندی شده است، 4 همان طور
که دیوید لا بیان داشته، همچنان مشابهت های زیادی میان این صورت بندهای متفاوت وجود دارد.
هرچند مفهوم تعادل، به دادگاه ها اجازه می دهد تا به » : لا، این مطلب را چنین تشریح می کند
شیوه های گوناگون، دیدگاه های خویش را صورت بندی کنند، مفهوم مزبور، به نحو هماهنگی به
مثابه اصطلاحی پوشش دهنده 5(حمایتی) پدیدار شده و متضمن شناسایی و سنجش منافع متعارض
6.« مرتبط و تعیین میزانی است که تعارض بهواسطه انتخاب دقیق مهم ترین منفعت به حداقل می رسد
این نوشتار بر مشهورترین صورت بندی نظریه تعادل(حداقل در دنیای انگلیس زبان) 7 تمرکز
نموده و آزمون های سهگانه آن را بر همین مبنا تبیین و تشریح می نماید.
1. An Efficiency-based Oversight.
2. J.Rivers, Ibid, pp. 177-82.
3. R. A. Posner, Law, Pragmatism and Democracy (Cambridge: Harvard University
Press, 2003), p. 63.
4. برای آشنایی با صورت بندی های متفاوت ایده تعادل در سه کشور ایالات متحده آمریکا، کانادا و استرالیا، ن.ک:
S.Evans, and A.Stone, “Balancing and Proportionality: A Distinctive Ethic? “(2007),
Draft for discussion at the VII World Congress of the International Association of
Constitutional Law, Athens, 11-15 June 2007, p. 3, Available at: http://www. ssrn.com
برای مقایسه شیوه های متفاوت اجرای متد تعادل در دو کشور کانادا و آلمان نیز ن.ک:
D.Grimm, “Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence”
(2007) Vol. 57, Toronto University Law Journal, pp. 383- 389.
5. An Umbrella Term.
6. D.Law, “Generic Constitutional Law” (2005) Vol. 89, Minnesota Law Review, p. 652.
بر سیاق داوری درباره حق ها در خارج از کانادا، ن.ک: Oakes 7. برای آشنایی با تأثیر پرونده
30 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
3. آزمون های سه گانه
1 دیوان عالی کانادا به پیروی از آزمون های تعادل سه مرحله ای R v Oaks در دعوای مهم
توسعه یافته توسط دادگاه اروپایی حقوق بشر، یک متد سهمرحله ای را برای ارزیابی چالش های
مطرحشده به موجب منشور کانادایی حقوق و آزادی ها بهویژه ماده یک این منشور ایجاد نمود.
منشور کانادایی حقوق و آزادی ها، حقوق و آزادی های مندرج در این » : ماده مزبور مقرر می دارد
منشور را تضمین نموده و مورد حمایت قرار می دهد، بهجز در مواردی که حقوق مزبور، به آن
دسته از محدودیت های معقولی مقید شده باشد که به موجب قانون مقرر شده و در یک جامعه
.« آزاد و دموکراتیک آشکارا قابل توجیه است
اظهار داشت که یک محدودیت R v Oaks قاضی دیکسون در جریان بررسی پرونده مهم
باید پیش از پشت سرگذاردن آزمون های ماده 1، دو شاخص اساسی را تأمین نمایند: اول،
هدف باید به قدری مهم باشد که اجازه نقض یک حق یا آزادی مورد تضمین در منشور را
4 باشند. 5 « کاملا قابلتوجیه » 3 و « معقول » بدهد. 2 دوم، شیوه های گزینششده باید
6 را دربر می گیرد. به طور « شکلی از آزمون تعادل » ، قاضی دیکسون اذعان نمود که مورد اخیر
هدف » مشخص، اول اینکه: اقدامات اتخاذشده باید به نحو دقیق، طوری طراحی شده باشند که
باید تاآنجاکه ممکن است، آسیب » دوم: شیوه های مورد استفاده .« موردنظر را محقق نمایند
میان اثرات و نتایج حاصل از اقدامات » و سوم: باید « کمتری را به دارنده حق وارد سازند
7.« اتخاذشده و اهمیت هدف موردنظر، تعادل وجود داشته باشد
دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز در تفسیر الزامات کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و
آزادی های بنیادین به ملاحظات مشابهی ارجاع می دهد. 8
1. R v Oakes (1986), 1 SCR 103, (Dickson CJC for Chouinard, Lamer, Wilson and Le
Dain JJ).
Sufficient Importance to Warrant Overriding a Constitutionally ) 2. قاضی دیکسون این عبارت را
مطرح کرده و بر همین مبنا تصمیم گیری نموده Oakes در قضاوت خود در پرونده دیگری پیش از (Protected Right
بود. ن.ک:
R v Big M Drug Mart Ltd (1985), 1 SCR 295, (Dickson CJC for Chouinard Beetz,
McIntyre, Chouinard and Lamer JJ), p. 352.
3. Reasonable.
4. Demonstrably Justified.
5. Ibid, pp. 138-39.
6. A Form of Proportionality Test.
7. Ibid.
8. W.Van Gerven, Ibid, pp. 37-44.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 31
دادگاه مزبور، بهکرات در آرای خود اعلام نموده که مداخله در  اعمال یکی از حقوق
2 را تعقیب نموده و « هدفی مشروع » ، 1 صورت گرفته « به موجب قانون » مندرج در کنوانسیون باید
3 به حساب آید. دادگاه این موضوع را چنین توضیح « در یک جامعه دموکراتیک، ضروری »
می دهد که اقدام موردمناقشه باید در قانون داخلی کشور مقرر شده و در راستای تحقق یکی از
اهداف مشروع مندرج در مواد مختلف کنوانسیون(شامل حفظ نظم عمومی، امنیت ملی، رفاه
همگانی و ...)صورت پذیرد. دادگاه همچنین خاطرنشان می سازد که مداخله در اعمال یک حق
5 باشد. « به نحو عینی، قابلتوجیه » 4 صورت پذیرفته و « یک نیاز اجتماعی مبرم » باید در پاسخ به
افزون بر موارد پیشگفته، دادگاه اروپایی بر این مورد تأکید می کند که اقدامات صورت گرفته
6 باشند. بهدیگرسخن دولت باید اثبات کند که میان « متناسب » باید با هدف مشروع موردپیگیری
7 برقرار نموده است. بدین « توازن منصفانه ای » ، حق موردبحث و مصلحت عمومی مورد مناقشه
ترتیب، دادگاه بهکرات اعلام می دارد مداخله در اعمال یک حق، درصورتی موجه و مشروع
بوده و به نحو عینی قابلتوجیه است که هدفی مشروع را دنبال نموده، جهت نیل به آن هدف در
یک جامعه دموکراتیک، ضروری قلمداد شده و میان شیوه های تحدیدی بهکاررفته و اهداف
8برقرار باشد. در همین راستا، دادگاه اذعان نموده « رابطه تناسبی معقولی » ، مشروع موردپیگیری
10 مداخله، فاکتورهایی هستند که باید به هنگام ارزیابی متناسببودن یا « شدت » 9 و « ماهیت » که
نبودن مداخلۀ صورت گرفته موردبررسی و ارزیابی قرار گیرند. 11
1. Prescribed by Law.
2. Legitimate Aim.
3. Necessary in a Democratic Society.
4. A Pressing Social Need.
5. Objectively Justifiable.
6. Proportional.
7. A Fair Balance.
8. A Reasonable Relationship of Proportionality.
9. Nature.
10. Severity.
11. See From Many Cases: Airey v. Ireland, Judgment of 9 October 1979, Series A, No.
32, pp. 19-20,Alajos Kiss v. Hungary, no. 38832/06, ECHR 2010, p. 32, Amuur v.
France, Judgment of 25 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, pp.
21-23, Angelini v. Sweden (dec.), No 1041/83, 51 DR 1983, p. 41, Arrowsmith v. the
United Kingdom, Commission’s report of 12 October 1978, No. 7050/75, Decisions and
Reports [DR] 19, pp. 61-62, Arslan v. Turkey, Judgment of 8 July 1999, Series A, No.
23462/94, p. 31, Autronicag v. Switzerland, Judgment 22 May 1990, Series A, No.
12726/87, pp. 7-8, Balkandali v. the United Kingdom, Judgment 23 July 1968, Series A,
No. 94, pp. 17-21, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, Judgment
of 28 May 1985, Series A, No. 94, p. 33, Fayed v. the United Kingdom, Judgment of 21
September 1994, Series A, No. 294-B, pp. 49-50, Folgerø and Others v. Norway,
Judgment of 29 June 2007, Series A, No. 15472/02, p. 14, Goodwin v. the United
Kingdom, Judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, pp. 50-51, Kiyutin v. Russia,
32 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
در ارزیابی این موضوع که آیا اقدامات نقض کننده حق، با هدف مشروع موردپیگیری
متناسب بوده یا خیر، دادگاه اروپایی حقوق بشر پاره ای از عوامل را مورد بررسی قرار می دهد.
به طور معمول، دادگاه به طرح این پرسش ها می پردازد که آیا اقدام صورت گرفته، قطعاً، هدف
موردنظر دولت را محقق می سازد؟ آیا شیوه های کمترمحدودکننده ای برای تحقق آن هدف
وجود ندارد؟ و اینکه آیا هزینه وارده بر دارنده حق، با منافع جمعی حاصله متناسب هست یا
خیر؟ این سه جنبه از نظریه بالانس، تحت عناوین آزمون مناسبت، 1 آزمون ضرورت 2 و آزمون
تناسب 3(درمعنای مضیق) نامگذاری شده و شناخته می شوند.
بدین ترتیب می توان چنین نتیجه گرفت که نظریه تعادل به همراه آزمون های سه گانه آن،
استعاره نیرومندی است که شیوه صحیح تصمیم گیری به عنوان یک کل را به تصویر می کشد.
بااینهمه، استعاره مذکور، برخلاف آنچه مخالفین اظهار می دارند، بر این امر دلالت نمی کند
که برای تعیین وزن نسبی منافع متعارض می توان منافع مزبور را به یک متر اندازه گیری واحد
فروکاسته و با یکدیگر مقایسه نمود. استعاره تعادل در برابر، این ایده را منعکس می کند که
4 را درباره اهمیت نسبی اصول و ارزش های متعارض انجام « یک قضاوت هنجاری » می توان
داد. 5
مطابق این استعاره، افراد منطقی، در یک کفه ترازو، ملاحظاتی را به نفع یک طرز رفتار و
در کفه دیگر، ملاحظاتی را بر ضد آن قرار می دهند. آن ها ملاحظات مذکور را با یکدیگر
مقایسه نموده و به نفع قوی ترین ملاحظات تصمیم گیری می نمایند. در این معنا، تعادل، روش
بنیادین استدلال، بهویژه استدلال عملی 6 است. بنابراین ازآنجاییکه هر گزینش یا انتخابی که
ما انجام می دهیم، در تعارض دائمی با جایگزین مخالف خود است (چیزی شبیه به این ایده
7 یک « دلایلِ له و علیه » هگلی که هر تز، در مواجه با یک آنتی تز قرار می گیرد) لذا بالانسِ
انتخاب، شیوه حل تعارض بی طرفانه و عقلانی ای به نظر می رسد. 8 بدین ترتیب، ویژگی
کلیدی نظریه تعادل، آن است که این نظریه، تعارضات موجود میان حقوق فردی و منافع
1. The Suitability Test.
2. The Necessity Test.
3. The Proportionality Test.
4. A Normative Judgment.
5. S.Evans, and A.Stone, Ibid, p. 4.
6. اصطلاح مزبور، در فلسفه، اغلب با استدلال نظری مقایسه می شود. برخی نظریه پردازان، این اصطلاح را در معنای موسع یا
. به کار می برند. ن.ک: بیکس، برایان، همان، ص؛ 75 « فهم متعارف » عامیانه آن، نزدیک به معنای
7. The Pros and the Cons.
8. J.Rivers, p. 75.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 33
2« دلایل مرتبه اول » عمومی را با اتکا به شیوه اول از استدلال عملی حل نموده 1 و در سطح
عمل می کند. 3
هر یک از دلایل را تعیین « وزن و اهمیت متعارف » بر مبنای این رویکرد، دادگاه ها باید
نموده و تعارض را به نفع دلیل قوی تر حل کنند. این ویژگی نظریه تعادل بر این فرض استوار
شده که بهرغم برخورداری از ماهیت مجزا و متمایز، حق و مصلحت را می توان با یکدیگر
سنجیده و مقایسه نمود. در این رویکرد، فرض گرفته می شود که شاخص اندازه گیری ای وجود
دارد که بر مبنای آن نتایج حاصل از تأمین حقوق فردی در برابر نتایج حاصل از تضمین منافع
جمعی، ارزیابی ، مقایسه و متوازن می شوند. به دیگر سخن، نظریه تعادل، بر این ایده متکی
4 میان « برخی وجوه مشترک » ، است که وضعیتی مشابه یا طبق نظر آمارتیا سن و برنارد ویلیامز
حقوق فردی و منافع جمعی وجود دارند که بر مبنای آن ها، این منافع متعارض با یکدیگر
سنجیده می شوند. 5
بدین ترتیب، بنا به نظر الکسی، هزینه وارد بر یک حق در برابر منفعت حاصل از محدودیت
آن، در درون یک دستگاه محاسباتی واحد مورد سنجش و ارزیابی قرار می گیرد. 6 فالن نیز
1. برقراری تفکیک و تمایز میان دو قسم یا دو نوع از استدلال عملی از ابتکارات جوزف رز است. قسم اول از استدلال
عملی آن گونه که رز توضیح می دهد، متضمن تعقیب آن چیزی است که باید در فرایند سنجش و توازن دلایل انجام گیرد.
این یک واقعیت از زندگی روزمره ماست که دلایل ما برای انجام یک عمل یا اقدام به کاری، غالباً متعارض واقع می شوند.
هنگامی که من تصمیم می گیرم که کاری را انجام بدهم یا از انجام آن خودداری نمایم - برای مثال رفتن یا نرفتن به سینما-،
تمامی انواع دلایلی که با این موضوع مرتبط میشوند، برخی به نفع رفتن به سینما و برخی علیه آن مدنظر قرار می گیرند. این
دلایل ممکن است که از اخلاق، منفعت جویی شخصی یا منابع دیگری سرچشمه گرفته باشند. ما می توانیم تمامی این قسم
بنامیم. به طور معمول، ما بهواسطه ارزیابی قدرت و قوت تمامی دلایلِ مرتبه اول و انجام اموری « دلایلِ مرتبه اول » ، دلایل را
که توسط قوی ترین دلایل حمایت می شوند، عمل می نماییم.
بههر روی، آن گونه که رز خاطرنشان می سازد، گاهی مردم، شیوه متفاوتی از استدلال عملی را بهکار می گیرند که متضمن
تصمیم گیری درباره انجام آن چیزی است که باید بر مبنای دلایلِ مرتبه دوم تعیین شود. رز، مثال سربازی را مطرح می کند
که به او دستور داده شده تا کاری را انجام دهد که بر مبنای سنجش و توازن دلایل، قابلتوجیه نمی داند. رز استدلال می کند
قلمداد نموده و بر اساس آن، تصمیم خود بر مبنای « دلیل حذفی یا طردکننده » که سرباز ممکن است دستور صادره را بهمثابه
توازن دلایل را کنار بگذارد. برای مطالعه بیشتر در این زمینه، ن.ک:
J.Raz, Practical Reason and Norms (Oxford: Clarendon Press, 1999) p. 37-39.
2. First Order Reasons.
3. D.Meyerson, p. 807.
4. Some Homogenous Magnitude.
5. A.Sen, and B.Williams, Introduction, Utilitarianism and Beyond (New York:
Cambridge University Press, 1982) p. 18.
6. R.Alexy, “The Weight Formula”, Trans. Bartosz Brożek and Stanley L. Paulson
(2007) Vol. 3, Studies in the Philosophy of Law, p. 21.
34 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
دیدگاه مشابهی را اتخاذ نموده و اذعان می دارد که حقوق افراد و مصالح جمعی بر روی
یک پلان واحد به رقابت پرداخته و بر مبنای یک سری مشابه از مقیاس ها سنجیده می شوند. بنا
1 وجه مشترکی است که این امکان را فراهم می سازد که حقوق افراد ،« منفعتبودن » ، به نظر فالن
در برابر منافع جامعه سنجیده و متوازن شود. 2
باید توجه نمود که ادعای فالن بههیچ روی این نیست که حقوق و آزادی های فردی و منافع و
مصالح جمعی از ماهیتی یکسان برخوردار بوده و قابل فروکاستن به یکدیگرند بلکه ادعا آن است
که حق و مصلحت را می توان بهرغم دارابودن ماهیتی خاص و متمایز، به دلیل برخورداری از برخی
وجوه مشترک ازجمله منفعتبودن با یکدیگر مقایسه نموده و متوازن کرد.
شاید بهتر باشد برای پرهیز از فروغلطیدن در ورطه ایراداتی که به منفعتقلمدادکردن برخی حقوق
ادعای » فردی از سوی پاره ای از نویسندگان وارد شده، 3 وجه مشترک حقوق فردی و منافع جمعی را
بودن آن ها قلمداد کنیم. بدین معنا باید حق و مصلحت را ادعاهایی هنجاری به حساب آوریم « هنجاری
که در شبکه روابط بینانسانی مطرح شده و یکی با حمایت از شخصیت فردی و دیگری با پاسداری از
کیان جمعی، هریک به سهم خود بخشی از اقتضائات عدالت در حیات انسانی را مطرح می نمایند.
بنابراین در اینجا دیگر این ادعا کنار گذاشته می شود که حق به حوزه و قلمرو عدالت تعلق داشته و
درمقابل، مصلحت به حوزه و قلمرو نتایج (یا به تعبیر دورکین سیاست) متعلق است.
بههر روی، ایده محوری نظریه تعادل، امکان همگرانمودن منافع فردی و ملاحظات جمعی تا
بیشترین حد امکان از طریق توجه عادلانه به تمامی منافعِ در خطر است. به همین دلیل در این
نوشتار، ایده تعادل را بهمثابه تز همگرایی قلمداد نموده ایم. شاید بتوان این ایده محوری نظریه
از نظر کارکرد، » ، تعادل را مشابه رویکرد خاص روسکو پاند به قانون تلقی کرد. به عقیده پاند
قانون تلاشی است در جهت انطباق، هماهنگی و مصالحه میان منافع مشترک یا متعارض از طریق
تأمین فوری و مستقیم برخی از منافع. هدف این است تا منافعی که بیشترین اهمیت را در تمدن ما
4.« دارند، با حداقل میزان قربانی نمودن دیگر منافع، تأمین و تضمین کنیم
1. Interest Being.
2. R. H. Fallon, Ibid, p. 489.
3. برای مطالعه بیشتر در زمینه نظریه های مفهومی رقیب پیرامون ماهیت حق، ن.ک: سیدمحمد قاری سیدفاطمی، حقوق بشر در
.9- جهان معاصر، دفتر یکم، درآمدی بر مباحث نظری: مفاهیم، مبانی، قلمرو و منابع( تهران: شهر دانش، 1388 ) صص؛ 33
را جامع نظریه های مفهومی رقیب درباره معنای حق « ادعای فردی تضمینشده » یکی از نویسندگان، تعریف حق به عنوان
قلمداد نموده و اظهار داشته است، اگرچه دو نظریه اراده انگار و نفع انگار در اینکه حق برای تضمین اراده صاحب حق یا نفع
حق است. « ادعای تضمین شدهبودن » اوست، اختلاف نظر دارند، لیکن توصیفات و استدلال هایشان مؤید اتفاقنظر آن ها بر
.85- ن.ک: راسخ، همان، صص؛ 384
4. E. E. Nobleman, “Review of Roscoe Pound, Treatise on Jurisprudence” (1961) Vol.
10, The American University Law Review, p. 23.
اندیشه اضطرارگرایی در مصاف با نظریه تعادل 35
نتیجه گیری
اگرچه شناسایی واقعیت تعارض میان اقتضائات تضمین حقوق فردی و الزامات تأمین منافع
جمعی، مسئله ای مهم و اساسی است، صرف شناسایی این واقعیت کافی نبوده و باید درهرحال
کاری مهم تر و اساسی تر انجام دهیم. ما باید بر این مسئله احاطه یافته و در گام بعد، شیوه های
جدیدی برای تفکر درباره این تعارض و بهحداقلرساندن اثرات منفی ای که یک تعهد مطلق به
آزادی یا مصلحت می تواند به بار آورد، بیابیم و این کار را بهگونه ای انجام دهیم که نه اهمیت
مصلحت عمومی را نادیده انگاشته و نه مشروعیت حقوق و آزادی های فردی را تضعیف نماییم.
بنابراین، برای پرهیز از فروغلطیدن در ورطه مغالطه های مفهومی و چالش های کارکردگرایانه،
باید نظریه ای ارائه نماییم که به اقتضائات منطقی هر دو نهاد حق و مصلحت توجه نموده و دستگاه
محاسباتی دقیقی را برای ارائه پاسخ های عینی، معطوف به شرایط، مبتنی بر انصاف و منطبق با
واقعیات در هر مورد عرضه کند.
این در حالی است که مدافعان اندیشه اضطرارگرایی با عادی قلمدادکردن وضعیت
اضطراری، بر ضرورت دگرگونی قواعد و ساختارهای ازپیشموجود و اعطای قدرت بیشتر به
دولت جهت محدودسازی حق ها اذعان نموده و بر این مبنا، تقدم رتبی منافع جمعی نسبت به
حقوق و آزادی های فردی را به نحو پیشینی مورد تأیید قرار می دهند. نتیجه چنین رویکرد
و تمرکز بر نتایج نمادین بهجای « نمادگرایی صرف » مطلق انگارانه ای، فروغلطیدن به ورطه
پیامدهای واقعی است.
درمقابل، نظریه تعادل، با نگاه توأمان به هنجار و واقعیت و با هدف بهحداکثررساندن تأمین و
تضمین الزامات هر دو نهاد حق و مصلحت، مجموعه ای هماهنگ و منسجم از آزمون های نظری و
کاربردی را طرح ریزی نموده و راه حل عقلانی رفع تعارض حقوق فردی و منافع جمعی را بدون
اولویتبخشیدن پیشینی یکی بر دیگری عرضه می کند. بدین ترتیب، برخلاف نظریات تقدم گرا
ازجمله اندیشه اضطرارگرایی که با ایجاد نظام های ترتبی و سلسله مراتبی مطلق، بهجای حل مسئله،
صورت مسئله را پاک می کنند، نظریه تعادل در جستجوی یک ادبیات سازگاری جدید و
معطوف به واقعیات، برآن است تا در فرآیند دائمی تغییر و دگرگونی به نحو آگاهانه شرکت
نموده و بهسوی یک ساختار خوداصلاح و منعطف که دائماً فرصت هایی را برای برهمزدن
نظامات ترتبی و سلسلهمراتب ازپیشتعیین شده در زندگی جمعی فراهم می آورد، حرکت کند. در
این راستا مدافعان نظریه تعادل با پردازش یک روش حل تعارض سهمرحله ای، مدیریت تنش های
احتمالی میان حقوق فردی و مصالح جمعی را تابع شرایط و اوضاع و احوال خاص هر مورد نموده
36 فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال پانزدهم، شماره 42 ، بهار 93
و به جای تأکید بر کلیت، قطعیت و عمومیت، توجه خود را معطوف به بررسی موردبهمورد تمامی
ملاحظات مرتبط می کنند

« دولت مدرن و حقوق بشر با تأکید بر نظام جمهوری اسلامی ایران » ، - بالوی، مهدی
1390 )، رساله دکتری حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی. )
1390 )، رساله ) « مطالعه نظری نسبت حقوق فردی و منافع جمعی » ، - بیات کمیتکی، مهناز دکتری حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی.
- بیکس، برایان ، فرهنگ نظریه حقوقی، ترجمه و پیشگفتار: محمد راسخ ( تهران: نشر نی،
.(1389
.( - لاگلین، مارتین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ( تهران: نشر نی، 1388
1388 ) مجموعه مقالات حقوق بشر در جهان معاصر، )« نظریه حق » ، - راسخ، محمد
انتشارات کمیسیون حقوق بشر اسلامی.
1390 ) شماره 56 ، مجله )« مفهوم مصلحت عمومی » ، - راسخ، محمد و مهناز بیات کمیتکی
تحقیقات حقوقی.
1391 ) شماره ) « حق و مصلحت در ترازوی عدالت » ، - راسخ، محمد و مهناز بیات کمیتکی
8، مجله تحقیقات حقوقی.
- پوپر، کارل، درس این قرن (مصاحبه با جیانکارلو بوزتی) ، ترجمه علی پایا (تهران: طرح .( نو، 1376
، 1390 ) شماره 7 )« دولت مدرن حق بنیاد » ، - قاری سید فاطمی، سیدمحمد و مهدی بالوی مجله تحقیقات حقوقی.
- قاری سیدفاطمی، سیدمحمد، حقوق بشر در جهان معاصر، دفتر یکم، درآمدی بر مباحث
.( نظری: مفاهیم، مبانی، قلمرو و منابع( تهران: شهر دانش، 1388
- Agamben, G., The State of Exception (Chicago: Chicago University Press, 2005).
- Alexy, R., A Theory of Constitutional Rights, (ed.) Julia Rivers, (New York: Oxford University Press, 2002).
- Campbell, T., Ewing, K.D. and Tomkins, A., Skeptical Essays on Human
Rights (Oxford: Oxford University Press, 2001).
- Currie, D. P., The Constitution of the Federal Republic of Germany (Chicago:
University of Chicago Press, 1994).
- Dershowitz, A., Shouting Fire: Civil Liberties in a Turbulent Age, (New York:
Little, Brown, 2002).
- Dershowitz, A., Tortured Reasoning, Torture: A Collection, (ed.) S Levinson,
(Oxford: Oxford University Press, 2004).
- Douzinas, C., The End of Human Rights (Oxford: Hart Publishing, 2000).
Freeman, M., Human Rights: An Interdisciplinary Approach (Cambridge: Polity
Press, 2002).
- Dworkin, R., Principle, Policy, Procedure, A Matter of Principle (Cambridge,
Mass: Harvard University Press, 1985).
- Garland, D., The Culture of Control (Oxford: Oxford University Press, 2001).
- Gearty, C., Can Human Rights Survive (Cambridge: Cambridge University
Press, 2006).
- Goldstone, R., The Tension between Combating Terrorism and Protecting Civil
Liberties, Human Rights in the War on Terror, (ed.) Ashby Wilson (Cambridge:
Cambridge University Press, 2005).
- Ignatieff, M, The Lesser Evil: Politics in an Age of Terror (Princeton: Princeton
University Press, 2004).
- Kumm, M., Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and
Limits of the Proportionality Requirement, Law, Rights and Discourse: The Legal
Philosophy of Robert Alexy, (ed.) George Pavlakos (Oxford: Hart Publishing,
2007).
- Lazarus, L., Contrasting Prisoners’ Rights (Oxford: Oxford University Press,
2004).
- Lazarus, L. and Goold, B. J., Security and Human Rights: The Search for a
Language of Reconciliation, Security and Human Rights, (ed.) Liora Lazarus and
Benjamin J. Goold (Oxford: Oxford University Press, 2007).
- Letsas, G., A Theory of Interpretation of the European Convention on Human
Rights (Oxford: Oxford University Press, 2007).
- Locke, J., Two Treaties of Government (ed.) Peter Laslett (Cambridge:
Cambridge University Press, 1988).
- Loughlin, M., Rights, Democracy, and Law, Skeptical Essays on Human Rights
(Oxford: Oxford University Press, 2001).
- Luban, D., Eight Fallacies about Liberty and Security, Human Rights in the
War on Terror, (ed.) Ashby Wilson (Cambridge: Cambridge University Press,
2005).
- Luban, D. and Goldstone R., The Tension between Combating Terrorism and
Protecting Civil Liberties, Human Rights in the War on Terror (ed.) Ashby Wilson
(Cambridge: Cambridge University Press, 2005).
- Nozick, R., Anarchy, State and Utopia (Oxford: Blackwell, 1974).
- Posner, R. A., Law, Pragmatism and Democracy (Cambridge: Harvard
University Press, 2003).
- Raz, J., Practical Reason and Norms (Oxford: Clarendon Press, 1999).
- Sen, A. and Williams, B., Introduction, Utilitarianism and Beyond (New York:
Cambridge University Press, 1982).
- Shklar, J., The Liberalism of Fear, Liberalism and the Moral Life (ed.) Nancy
L. Rosenblum (Cambridge: Mass: Harvard University Press, 1989).
- Taylor, Ch., Philosophy and Human Sciences, Philosophical Paper 2 (New
York: Cambridge University Press, 1985).
Articles
- Ackerman, B., “The Emergency Constitution” (2004) Vol. 113, Yale Law
Journal.
- Aleinikoff, T. A., “Constitutional Law in the Age of Balance” (1987) Vol. 96,
Yale Law Journal.
- Alexy R., “The Weight Formula” (Trans.) Bartosz Brożek and Stanley L.
Paulson, (2007) Vol. 3, Studies in the Philosophy of Law.
- Alexy, R., “The Construction of Constitutional Rights” (2010) Vol. 4, Law &
Ethics of Human Rights.
- Bharak, A., “Proportionality and Principled Balancing” (2010) Vol. 4, Law &
Ethics of Human Rights.
- Choudhry, S., “so what is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of
Proportionality Analysis under the Canadian Charter’s Section 1” (2006) Vol. 34,
Supreme Court Law Review.
- Evans, S. and Stone A., “Balancing and Proportionality: A Distinctive Ethic?
“(2007) Draft for discussion at the VII World Congress of the International
Association of Constitutional Law, Athens, 11-15 June 2007, Available at:
http://www. ssrn.com
- Fallon, R. H., “Individual Rights and the Powers of Government” (1993) Vol.
27, Georgia Law Review.
- Fallon, Richard H., “Further Reflections on Rights and Interests: A Reply”
(1993) Vol. 27, Georgia Law Review.
- Gardbaum, S., “Limiting Constitutional Rights” (2007) Vol. 54, UCLA Law
Review.
- Gardbaum, S., “A Democratic Defense of Constitutional Balancing” (2010)
Vol. 4, Law & Ethics of Human Rights.
- Grimm, D., “Proportionality in Canadian and German Constitutional
Jurisprudence” (2007) Vol. 57, Toronto University Law Journal.
- Gross, O., “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be
Constitutional? “ (2003) Vol. 112, Yale Law Journal.
- Kumm, M., “Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain
of Constitutional Justice” (2004) Vol. 2, International Journal of Constitutional Law.
- Law, D., “Generic Constitutional Law” (2005) Vol. 89,Minnesota Law Review.
- Macintyre, A., “On Democratic Theory” (1976) Vol. VI., Canadian Journal of
Philosophy,
- Mathews, J., Sweet A. S., “All Things in Portion? American Rights Review and
the Problem of Balancing” (2011) Vol. 60, Emory Law Journal.
- Meyerson, D., “Why Courts Should Not Balance Rights against the Public
Interest” (2007) Vol. 31, Melbourne University Law Review.
- Nobleman, E. E., “Review of Roscoe Pound, Treatise on Jurisprudence” (1961)
Vol. 10, The American University Law Review.
- Rivers, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review” (2006) Vol. 65,
Cambridge Law Journal.
- Ryssdal, R., “Opinion: The Coming Age of the European Convention on
Human Rights” (1996) Vol. 18, European Human Rights Law Review.
- Sales, Ph. And Hooper, B., “Proportionality and the Form of Law” (2003) Vol.
119, Law Quarterly Review,.
- Shue, H., “Torture” (1978) Vol. 7, Philosophy and Public Affairs.
- Simon, J. “Entitlement to Cruelty: Neo-liberalism and the Punitive Mentality in
the United States” (2001) Crime, Risk, and Justice: The Politics of Crime Control in
Liberal Democracies, (eds.) K Stenson and R Sullivan, Portland: Willan Publishing.
- Teson, FR, “Liberal Security” (2005) Human Rights in the War on Terror, (ed.)
Ashby Wilson, Cambridge: Cambridge University Press.
- Tribe, L.H. And Gudridge, P.O., “The Anti-emergency Constitution” (2004)
Vol. 113, Yale Law Journal.
- Tsakyrakis, S., “Proportionality: An Assault on Human Rights? “(2009) Vol.
27, International Journal of Constitutional Law.
- Van Gerven, Walter, “The Effect of Proportionality on the Actions of Member
State of the European Community: National Viewpoints from Continental Europe”
(1999) Principle of Proportionality in the Laws of Europe, (ed.) Evelyn Ellis,
Oxford: Hart Publishing.
- Waldron, J., “Security and Liberty: the Image of Balance” (2003) Vol. 11,
Journal of Political Philosophy, No. 2.
- Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, Judgment of 28
May 1985, Series A, No. 94.
- Airey v. Ireland, Judgment of 9 October 1979, Series A, No. 32.
- Alajos Kiss v. Hungary, no. 38832/06, ECHR 2010.
- Amuur v. France, Judgment of 25 June 1996, Reports of Judgments and
Decisions 1996-III.
- Angelini v. Sweden (dec.), No 1041/83, 51 DR 1983.
- Arrowsmith v. the United Kingdom, Commission’s report of 12 October 1978,
No. 7050/75, Decisions and Reports [DR] 19.
- Arslan v. Turkey, Judgment of 8 July 1999, Series A, No. 23462/94.
- Autronicag v. Switzerland, Judgment 22 May 1990, Series A, No. 12726/87.
- Balkandali v. the United Kingdom, Judgment 23 July 1968, Series A, No. 94.
- Fayed v. the United Kingdom, Judgment of 21 September 1994, Series A, No.
294-B
- Folgerø and Others v. Norway, Judgment of 29 June 2007, Series A, No.
15472/02.
- Goodwin v. the United Kingdom, Judgment of 27 March 1996, Reports 1996-
II.
- Kiyutin v. Russia, Judgment of 10 May 2011, Series A, No. 2700/10.
- Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, Judgment of 7 December
1976, Series A, Nos. 5095/71; 5920/72; 5926/72.
- Leyla Şahin v. Turkey, Judgment of 10 November 2005, series A, No.
44774/98.
- Murray v. The United Kingdom, Judgment of 28 October 1994, Series A, No
14310/88.
- Otto-Preminger-Institute v. Austria, judgment of 20 September 1994, Series A,
No. 295-A.
- R v Big M Drug Mart Ltd (1985), 1 SCR 295.
- R v Oakes (1986), 1 SCR 103.
- Refah Party and Others v. Turkey, Judgment of 31 July 2001, Series A, Nos.
41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98.
- Serif v. Greece, Judgment of 14 December 1999, Series A, No. 38178/97.
- Sürek and Others v. Turkey, Judgment 8 July of 1999, Series A, Nos. 23927/94
and 24277/94.
- The Former King of Greece and Others v. Greece, Judgment of 23 November
2000, Series A, No. 25701/94.
- Vogt v. Germany, Judgment of 26 September 1995, Series A, No. 17851/91.