Document Type : Research Paper
Authors
Abstract
Non-delegation Doctrine is one of the traditional principles of
constitutional law and more or less recognized by constitutions of another
countries around the world. There is not any agreement between scholars
concerning the basis of this doctrine; for some the doctrine is based on the
principle of delegate poteatas non potest delegaie, for some others it is
based on the principle of separation of powers and for the rest, it is the
principle of representative democracy that constitutes the basis of the
doctrine. Thus, many authors have mistaken about the basis of the
doctrine and consequently failed to capture its true meaning. Guardian
Council occasionally in her opinions about legislative bills has taken this
approach and declared them as unconstitutional. Identifying the principle
of supremacy of the constitution as the basis of the non-delegation
doctrine will help us find out its true meaning: Parliament cannot delegate
her law-making power to other branches or entities. Such a delegation
will disturb the political structure established by the constitution and
hence will devastate the principle of the supremacy of constitution.
Keywords
اصل عدم تفویض قانون گذاری 1 یکی از اصول سنتی حقوق اساس ی است که ک موبیش در
حقوق اساسی کشورهای مختلف مورد توجه واقع شده است. طبق این اصل، مجلس نم یتواند
اختیار قانون گذاری خود را به یک نهاد دیگر واگذار کند. این اصل که در حوزة مباحث فلسفه
سیاسی نخستین بار توسط جانلاک و به عنوان یکی از محدودی تهای چهارگانه برای ق وة
قانون گذاری مطرح شد (لاک، 191 :1387 ؛ راسخ، 151 :1384 )، پس از آن و ب هخصوص در
قرن بیستم و با گسترش فعالیتهای اداری دولت در کشورهای مختلف، مباحث و مناقشات
زیادی را برانگیخت. در میان این مناقشات، یکی از مسائلی که توجه نویسندگان مختلف را به
خود جلب کرده است، مسئله مبانی این اصل است. منظور از مبانی در این جا بنیادهایی است که
پایه و اساس این اصل را تشکیل میدهد به نحوی که اگر آن بنیاد یا پایه اصلی از میان برداشت ه
شود، این اصل نیز ارزش و اهمیت خود را از دست خواهد دا د. به نظر م یرسد، بسیاری از
نویسندگان حقوق اساسی، در خصوص مبانی این اصل دچار اشتباه شده و به هم ین خاطر، در
تبیین مفهوم، محتوا و نحوه اعمال آن موفق نشدهاند.
هر چند در ادبیات کنونی حقوق اساسی ایران بحث چندانی درباره این اصل وج ود ندارد و
طبعاً مباحثه و احیاناً مناقشه خاصی در این زمینه در میان حقوق دانان صورت نگرفته است، با این
وجود، رویه نهادهای رسمی کشور و به ویژه شورای نگهبان حاکی از آن است که اشتباه در
مبانی، در حوزه مباحث حقوق اساسی ایران نیز جاری اس ت. چنا نکه شور ای نگهبا ن ظرف
حدود سی سال فعالیت خود از 1359 تا 1388 با استناد به اصل عدم تف ویض قانو نگذا ری
(اصل 85 قانون اساسی) بیش از 40 بار مصوبات مجلس شورای اسلامی را مغایر با قانون اساس ی
قلمداد نموده است. حال آنکه پس از تبیین مبنای صحیح این اصل و معرفی مفهوم و محتوای
آن خواهیم دید که در اغلب مصوبات مزبور، اختیار قانو ن گذاری تفویض نشده و صرفاً
یکسری صلاحیتهای گسترده با وصف اداری تفویض شده است.
بدین منظور، مطالب خود را در سه قسمت سامان داد های م. در قسمت اول، پس از بررسی
مواردی که به عنوان مبانی اصل عدم تفویض معرفی شدهاند، به تبیین مبنای صحیح آن خوا هیم
1. Non-delegation Doctrine
نام میبرد. بنگ. راسخ، محمد ( 1384 ) مبانی نظری « اصل قانونگذاری مستقیم » راسخ، از این اصل تحت عنوان
.150- اصلاح نظام قانونگذاری، تهران: مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی، صص 151
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 79
پرداخت. در این قسمت، سعی خواهیم کرد، تأثیر اشتباه در مبانی را در مسئله محتوا و نح وة
اعمال این اصل مورد اشاره قرار دهیم. در قسمت دوم، توجه خود را به حقوق اساسی جمهو ری
اسلامی ایران معطوف کرده و خواهیم کوشید رویه شورای نگهبان در خصوص اصل 85 قانون
اساسی را با تکیه بر نظرات منتشر شده شورا مورد بررسی قرار دهیم. در قسمت سوم که به نوعی
مهمترین قسمت پژوهش حاضر است، تفسیر خود را از اصل عدم تف ویض قانو ن گذاری که
مبتنی بر اصل برتری قانون اساسی است، ارائه خواهیم کرد.
1. مبانی اصل عدم تفویض قانون گذاری
نویسندگان حقوق اساسی، مسائل مختلفی را به عنوان مبنای اصل عدم تفویض ذکر کردهاند که
عبارتند از قاعده عدم جواز توکیل وکیل، اصل تف کی ک قوا و دموکراسی نمایند هسالا ر.
همانطور که در ادامه بحث خواهد آمد، به هر کدام از این سه مبنا، انتقا داتی وارد اس ت. در
عوض، به نظر میرسد، مبنای اصل عدم تفویض، اصل برتری قانون اساسی است. بحث مبانی از
آنجا برای پژوهش حاضر اهمیت دارد که نتیجه بحث، در تعیین محتوای اصل عدم تفویض
تأثیرگذار است. 1 در این قسمت، به تفکیک به بررسی هر کدام از این مسائل خواهیم پرداخت.
1-1 . اشتباه در مبانی اصل عدم تفویض قانون گذاری
نویسندگانی که درباره اصل عدم تفویض اظهارنظر کرد هاند، نظرات کاملاً مختلفی پیرامون
مبانی این اصل دارند. به نظر میرسد اصول و قواعدی که توسط این نویسندگان به عنوان مبنای
اصل عدم تفویض معرفی شدهاند، مواردی هستند که صرفاً در ارتباط نزدیکی با اصل مزبور
قرار دارند و نمیتوانند به عنوان مبنای آن به شمار روند. زیرا همان گونه که اشاره خواهیم کرد،
وجود یا عدم وجود اصل عدم تفویض قانون گذاری به وجود یا عد م وجو د اصول و قواعد
مزبور وابسته نیست. اشتباه نویسندگان درباره مبنای صحیح اصل عدم تفویض باعث شده است
که اولاً این نویسندگان در تعیین مفهوم و محتوای این اصل دچار اشتباه شون د و ثانیاً باعث
شدهاند اصل عدم تفویض نیز در معرض حملات و انتقاداتی قرار بگیرد که از سوی منتقدین
نسبت به هر کدام از اصول و قواعد مزبور، مطرح شده اس ت. در ادامه مطالب این بند، سعی
خواهد شد هر کدام از این مبانی مورد بررسی انتقادی قرار گیرد.
.Sternberg, 1936, p. 1. برای نظر مخالف بنگ: . 110
80 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
1- . قاعدة عدم جواز توکیل وکیل: از نظر برخی از نویسندگان، نمایندگی مجلس نوعی 2- 1
وکالت است و نمایندة پارلمان در امور تقنینی و وظایف مربوط، وکیل مردم است. به تعبیر دیگ ر
مردم یا رأیدهندگان موکل، نماینده مجلس وکیل و رابطه بین این دو وکالت است و آثار
حقوقی وکالت به رابطه بین مردم و نمایندگان آنها نیز حاکم است (حبیب نژاد، 128 :1385 ). حتی
نزد حقوق دانان و اندیشمندان سیاسی اروپا تا زمان انقلاب فرانسه نمایندگی همان وکالت تلقی
میگشت، ولی پس از آن و با رواج اندیشه حاکمیت ملی این تلقی جای خود را به تفاسیر دیگری
1 به همین خاطر، از نظر برخی نویسندگان حقوق اساس ی، اصل عدم .(684 : داد (قاضی، 1372
تفویض قانون گذاری ریشه در قاعده عدم جواز توکیل وکی ل 2 دارد
این قاعده که در حقوق کام نلو و حقو ق اسلامی .(Duff and Whiteside, 1929 :168-169)
شناخته شده است، بدین معنا است که وکیل نمیتواند برای انجام دادن موضوع وکالت به دیگری
وکالت دهد مگر با اذن صریح یا ضمنی موکل (بن علی، 343: 1384 ). به نظر م یرسد لاک، به
عنوان نخستین کسی که از اصل عدم تفویض قانون گذاری دفاع کرده است، دقیقاً بر این مبنا تکیه
قانون گذار نمیتواند قوة قانون گذاری را به دیگری بسپار د. زیرا قوة مزبور، توسط » : میکند
3.« مردم به وی تفویض شده است و نمیتوان آن را به دیگری سپرد
J. W. Hampton, رئیس دیوان عالی آمریک ا- در دعوا ی (Taft) « تفت » همچنین، قاضی
1928 ) اعلام کرد: ) Jr. & Co. v. United States
قاعدة معروف عدم جواز توکیل وکیل که در حقوق وکالت اعمال میشود، هم در حقوق »
اساسی دولت فدرال و هم در حقوق اساس ی ایالات ب هخوبی شناخته شده و بیش از حقوق
4.« خصوصی در آنها کاربرد دارد
ولی این نظر چندان صحیح نمیباشد، زیرا در اصل نمایندگی در حقوق عمومی ترجمان نها د
وکالت در حقوق خصوصی نیست و این دو از جهات مختلف با هم تفاو تهایی دارن د. 5 به عنوان
بارزترین نمونه، میتوان به این مسئله اشاره کرد که در حقوق خصوص ی، شخص تنها در کاری
1. برخی اندیشمندان مسلمان نیز بر همین عقیده بوده و نمایندگی مجلس را از جنس وکالت دانستهاند.
.128- برای کسب آگاهی بیشتر در این باره بنگ. حبیب نژاد، همان، صص 130
2. delegate poteatas non potest delegaie
Aranson et al., 1983, p. 3. به نقل از 4
Farina, 2010, p. 4. به نقل از 91
5. رای دیدن نمونههایی از این تفاوتها نک. مجیدی، محمدرضا ( 1389 ) آشنایی با قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران، قم: دفتر نشر معارف، ص 181 ؛ هاشمی، سیدمحمد ( 1380 ) حقوق اساسی جمهوری اسلامی
. ایران، ج 2، تهران: دادگستر، ص 122
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 81
میتواند وکیل بگیرد که خود میتواند در آن دخالت کند (بن علی، همان: 343 ). حال آنکه از نظر
برخی فقها، همچون شیخ جواد تبریزی، وضع قانون برای دیگری، از مواردی نیست که شخص
: بتواند در آن دخالت کند، پس نمیتواند برای انجام آن به دیگری وکالت دهد (مسلم یزاده، 1387
557 ). بنابراین، خود مسئله وکالت در حقوق اساس ی و ب هویژه در خصوص مسئله قانو ن گذا ری
جریان ندارد، تا چه رسد به قاعده عدم جواز توکیل که یکی از فروع مبحث وکالت است.
هر چند اصل عدم تفویض قانون گذاری شبیه قاعده عدم جواز توکیل است، ولی اصل عدم
تفویض از حقوق خصوصی وارد حقوق عمومی نشده اس ت، بلکه هر دو ترجمان یک اصل
کلی حقوقی هستند که طبق آن، صلاحیت یا اختیار تفویض شده را نم یتوان مجدداً تفویض
(Barber, 1975: 28; Posner کرد، حال چه در حقوق خصوصی باشد و چه در حقوق اساسی
تقدم اعمال قاعده عدم جواز توکیل در حقوق خصوصی نیز .and Vermeule, 2002: 1733)
نمیتواند دلیلی بر این باشد که اصل عدم تفویض قانو ن گذاری از حقوق خصوصی وارد
مباحث حقوق اساسی شده است. 1
ضمن اینکه احکام و آثار اصل عدم تفویض در حقوق اساسی بسیار متفاوت از آثار قاعده
عدم جواز توکیل در حقوق خصوصی است.
2- . اصل تفکیک قوا: از نظر برخی نویسندگان حقوق اساس ی، اصل عدم تفویض فرع بر 2- 1
در .(Cushman, 1941: 427; Kurland, 2005, :257; Kommers, 2004, : اصل تفکیک قوا است ( 115
حیاتی، 123 : 1386 ). زیرا بدون این اصل، قوا م یتوانند به ) « تفکیک قوا همین اقتضا را دارد » واقع
راحتی اختیارات خود را به همدیگر تفویضکنند و در این صورت، فلسفه تفکیک قوا که
جلوگیری از تمرکز قدرت در دست یک فرد یا نهاد است، زیر سؤال خواهد رفت.
به همین خاطر، در اغلب موارد، منتقدین اصل سنتی تفکیک قوا اصل عدم تفویض را نیز
مورد حمله قرار داده و از تفویض صلاحیت قانون گذاری دفاع میکنند. برای مثال م یتوان به
طیف گسترده مدافعین دولت اداری 2 در آمریکا اشاره کرد. آنها با بیان اینکه برداشت سنتی از
1. البته این امر هنگامی معنادار خواهد بود که حقوق عمومی (اعم از اساسی و اداری) را حوزهای مستقل از
حقوق خصوصی فرض کنیم که در این حالت، اصول و قواعد مختلف اندیشه حقوقی همانطورکه پیشتر به
حوزه حقوق خصوصی وارد شده بود این بار نیز با ادبیات دیگری وارد حقوق عمومی میشود. بحث در
اینباره خارج از حوصله این نوشته است و در جای دیگری باید مطرح شود.
2. Administrative State
Frank ) بر اساس نظریه دولت اداری که ریشه در کارهای وودرو ویلسون ( 1886 ) و فرانک گودنو
1990 ) دارد، اداره از سیاست جدا است و نیازهای اداری روزمره کشور را نمیتوان با نظریه ) (Goodnow
82 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
اصل تفکیک قوا، کارآمدی دولت را از بین م یبرد، از تفویض صلاحیت قانو ن گذاری به
نهادها و مراجع اداری دفاع کرده و اعمال اصل عدم تفویض را غیرمنطقی قلمداد م یکنن د
.(Kommers, op.cit: 115)
هرچند شاید بتوان گفت بین اصل تفکیک قوا و اصل عدم تفویض ارتباطهایی وجود دارد،
ولی نمیتوان اصل عدم تفویض را فرع بر تفکیک قوا قلمداد کر د. تفکی ک قوا حوزه اعمال
اصل عدم تفویض و وجوه مختلف آ نرا (مانند اصل عدم تفویض اختیار قانو نگ ذاری یا
از .(Barber, op.cit: اختیارات قضایی) مشخص میکند، ولی دلیل وجود آن اصل نیست ( 24
طرف دیگر، اگر در یک نظام سیاسی، تفکیک قوا وجود نداشت، نمیتوان گفت که در چنین
نظامی اصل بر تفویض صلاحیتها است. اصل عدم تفویض فرع بر مسئله اعطا یا تفویض
همچنین، در حقوق خصوصی نیز .(Ibid) صلاحیت است نه تفکیک بین صلاحیتهای مختلف
که اصل عدم تفویض به نوعی جریان دارد، مسئله ای تحت عنوان تفکیک قوا وجود ندارد.
3- . دموکراس ی نمایندهسالار: برخی از نویسندگان حقوق اساسی، اصول حکومت 2- 1
دموکراتیک نمایندهسالار یا مبتنی بر نمایندگی 1 را مبنای این اصل دانستهاند. از نظر این دسته،
مردم به یک عده اشخاص اعتماد کرده و قدرت قانون گذاری را به آنها سپردهاند. حال اگر این
عده، اختیار قانون گذاری را به دیگران بسپارند، در واقع از مسئولیت خود شانه خالی کرد هان د.
لاک در رسالهای درباره حکومت به این مسئله اشاره کرده است:
قانون گذار نمیتواند قدرت قانون گذاری خود را به هیچ فرد دیگری واگذار نماید ... »
زمانی که مردم بگویند ما تسلیم شده و تحت حکومت قوانینی قرار خوا هیم گرفت که توسط
این افراد و به این شکل پایهریزی شده است، هیچ فرد دیگری نمیتواند بگوید که افرادی دیگر
باید برای آنها قانون گذاری کنند... اختیار قانون گذاری که با اراده مردم اعطا شده است ،... تنها
.( لاک، همان : 191 ) « برای وضع قوانین است نه نصب قانون گذار
ولی این ادعا نیز در مورد مبنای اصل عدم تف ویض صحیح نم یباشد، زیرا برای مثال
حتی میتوان گفت » ؛ همانطور که پارلمان نمایندة مردم است، دولت نیز نماینده مردم میباشد
تفکیکقوا برآورد. اندیشه اساسی این نظریه آن است که اداره- اعم از قوة مجریه و سایر نهادهای عمومی
مستقل- آنگونه که در نظریه سنتی تفکیکقوا پنداشته میشود، همواره به دنبال جلب نفع شخصی و نیل به
استبداد نیست و اگر از اعمال کنترلهای شدید بر اداره کاسته شود، کارآمدی افزایش خواهد یافت. برای
مطالعه بیشتر در این خصوص بنگ.
Waldo, Dwight (1948/2007) The Administrative State; A Study of the Political Theory
of American Public Administration, New Jersey: Transaction Publishers.
1. Representative Government
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 83
که درجه نمایندگی دولت بیشتر است... چون افراد خصوصی به نظام اداری بی شتر دسترسی
.(Barber, op.cit: 35) « دارند، نمایندگی مردم از طریق نظام اداری بیشتر میسر است تا پارلما ن
به عبارت دیگر، بدنۀ گسترده قوة مجریه از کارمندان بسیار زیادی تشکیل شده است که همگی
یا اغلب از میان خود مردم هستند و بهتر میتوانند اندیشهها و دغدغههای مردم را منعکس کنن د.
بهعلاوه مردم بیش از آنکه با نمایندگان خود در مجلس ارتباط داشته باشند، به طور روزمر های
با کارمندانی که برای دولت کار میکنند، در ارتباط هستند. حال آیا میتوان گفت که پارلمان
میتواند قانون گذاری را به دولت که همانطور که گفته شد نماینده مردم و افکار آنه ا است،
تفویض کند؟ فراتر از آن، آیا میتوان گفت که پارلمان میتواند بخشی از صلاحیت
قانون گذاری خود را به شوراهای محلی که در انواع مختلفی از نظا مهای اساسی به عنوان
نمایندگان مردم در محل انتخاب میشوند، تفویض کند؟ پاسخ هر دو سؤال منفی است و
قانون گذار نمی تواند قوة قانون گذاری را به یک نهاد دیگر به صرف اینکه نهاد مزبور نیز نماینده
مردم است، انتقال دهد. بدین ترتیب، روشن است که اصول حکومت دموکراتیک نمایندهسالار
نمیتواند مبنای اصل عدم تفویض بوده باش د. ثانیاً تفویض اختیار هرگز به معنای فرار از
مسئولیت نیست. زیرا مجلس هم از طریق وضع قوانین و هم با استفاده از سایر ابزارهای نظارتی
همچون سؤال و استیضاح میتواند نسبت به نحوه اعمال صلاحیتهای تفویض شده نظارت کند
و در نهایت خود مجلس نیز مسئول است.
2-1 . اصل برتری قانون اساسی به عنوان مبنای اصل عدم تفویض
همان طور که اشاره شد، قاعدة عدم جواز توکیل وکیل، اصل تفکیک قوا و اصل حکومت نماینده
سالار هر چند با اصل عدم تفویض در ارتباط هستند، ولی نمیتوانند مبنای آن به شمار رون د. مبنای
قانون .(Ibid: اصل عدم تفویض قانون گذاری را م یتوان اصل برتری قانون اساس ی 1 دانست ( 37
اساسی شبکهای از نهادها و صلاحیتها را ایجاد میکند. طبق اصل برتری قانون اساسی هی چکدام از
نهادهای سیاسی حتی قوة قانون گذار نمیتوانند از احکام مندرج در قانون اساس ی تخلف کنن د. اگر
نهادهای مزبور، بدون اجازة قانون اساسی بخشی از صلاحی تهای اساس ی یعنی مندرج در قانون
اساسی خود را به نهادهای دیگر تفویض کنند، در حقیقت، خود را در جای مقنن اساسی قرار داده
و در ساختاری که توسط قانون اساسی به وجود آمده است، دخل و تصرف کردهاند. 2
1. Constitutional Supremacy
2. کاتوزیان در بحث از غیرقابل تفویض بودن اختیار قانونگذاری بهگونهای بحث میکند که گویا همین مسأله را مدنظر داشته است.
. بنگ. کاتوزیان، 125 ،1388
84 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
حال آنکه مستفاد از اصل برتری قانون اساسی، قانون گذار اساسی به عنوان قوة مؤسس بر
قانون گذار عادی یا قوة مقننه رجحان دارد و قوة اخیر ملزم به تبعیت از قوة نخست است. دیوان
ای نکه » : 1892 ) دقیقاً به این مسئله اشاره کرده اس ت ) Field v. Clark عالی آمریکا در دعوای
کنگره نمیتواند قوة قانون گذاری را تفویض کند، اصلی است که عموماً به عنوان یک اصل
حیاتی جهت حفظ یکپارچگی و ثبات ساختاری که قانون اساس ی آن را ایجاد کرده است،
(Farina, 2010, p.87) .« شناخته میشود
البته این مسئله بدین معنا نیست که در هر نظامی که اصل برتری قانون اساس ی جریان دارد،
اصل عدم تفویض نیز جریان دارد. بلکه این اصل فقط در نظامهایی جریان دارد که اولاً اصل
برتری قانون اساسی را پذیرفتهاند و ثانیاً قانون اساسی بهصراحت این اصل را رد نکرده اس ت.
همچنین، در مواردی که قانون اساسی صراحتاً یا تلویحاً اصل عدم تفویض را مورد شناسایی
قرار داده است، ممکن است استثناهایی را نسبت به اصل پذیرفته باشد.
برای ایضاح مسئله میتوان به مثالهایی از حقوق اساسی کشورهای دیگر اشاره کر د. به عنوان
نمونه، اصل عدم تفویض قانون گذاری در نظام حقوق اساس ی انگلیس جریان ندار د. زیرا در این
کشور، اصل برتری قانون اساسی وجود نداشته و به جای آن اصل برتری پارلما ن 1 حاکم است
پارلمان انگلیس حتی میتواند اختیار اصلاح قوانین مصوب خود را به دولت .(Wade, 2000: 25-29)
همچنین، در قانون اساسی آلمان وایمار مصوب 1919 اصل عدم تفویض .(Ibid: تفویض کند ( 843
قانون گذاری اعمال نم یش د. در این نظام که اصل برتری پارلمان مور د پذیرش بود، پارلمان
میتوانست اختیار قانون گذاری را به دولت تفویض کند. در واقع، یکی از علل شکست این نظام و
حرکت به سمت دیکتاتوری در دوره نازی نیز تفویضهای گسترده اختیار قانو ن گذاری به دولت
از جمله قوانین اساسی که به طور تلویحی اصل عدم تفویض .(Lindseth, 2004: بود ( 1348
قانون گذاری را شناسایی کرده است، میتوان به قانون اساسی ایالات متحده آمریکا (بند 1 از اصل
1) مصوب 1789 اشاره کرد. در این قانون اساسی هر چند به صراحت به اصل عدم تفویض اشاره
نشده است، ولی به خاطر پذیرش اصل برتری قانون اساس ی، دیوا ن عا لی این کشور بارها لزوم
رعایت این اصل را مورد تأکید خود قرار داده است. همچنین، از جمله قوا نین اساس ی که صراحتاً
اصل عدم تفویض قوا را مورد شناسایی قرار داده اند، میتوان به قانون اساسی آلمان مصوب 1949
اصل 80 و جمهوری اسلامی ایران_اصل 85 اشاره کرد. در دو مورد اخیر، در قانون اساس ی به
دنبال بیان اصل و با توجه به ضرورتهای اداری دولت مدرن، استثناهایی برای این اصل ذکر شده
1. Sovereignty of Parliament
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 85
است. شناسایی اصل برتری قانون اساسی به عنوان مبنای اصل عدم تفویض دارای برخی آثار
است:
1-2-1 . همان طور که اشاره شد، اصل عدم تفویض بدین خاطر از اصل برتری قانون اساس ی
نشئت گرفته است که نهادهای سیاسی با جابجایی صلاحیتهای قانونی خود، چارچوبی را که
قانون اساسی به وجود آورده است، از بین نبرند. به همین خاطر، همواره در نظارت بر
تفویضهای صورت گرفته باید در نظر داشت که تفویضهایی ممنوع است که نظام اساسی
کشور را مختل میکنند. به عبارت دیگر، طبق اصل عدم تفویض قانو ن گذاری قوة مقننه
نمیتواند دولت یا هر نهاد دیگر را در جایگاه مقنن قرار دهد. قوة مجریه هنگامی در جایگاه قوة
با تمامی اوصاف آن بپردازد. « قانون » مقننه قرار میگیرد که به تصویب
2. صرف شناسایی اصل برتری قانون اساسی در یک نظام سیاسی، موجد اصل عدم -2 -1
تفویض قانون گذاری است، مگر آنکه برخلاف آن در متن قانون اساس ی و به طور صریح
بیان شود. به عبارت دیگر، همینکه در یک نظام سیاسی، اصل برتری قانون اساس ی پذیرفته
شود، به تبع آن اصل عدم تفویض قانون گذاری نیز پذیرفته شده تلقی خواهد ش د. بنابراین،
نیازی نیست که قانون اساسی این اصل را صراحتاً مورد اشاره قرار دهد، مانند قانون اساس ی
آمریکا که هیچ اشاره ص ریحی به این اصل در آن یافت نم یشو د. همچنین، صلاحیت
قانون گذاری تنها یکی از انواع صلاحیتهایی است که در قوانین اساسی به آن اشاره میشود.
اصل عدم تفویض در شکل عام خود، تفویض سایر صلاحیتها را نیز ممنوع اعلام م یکند
زیرا تفویض هر ک دام از این صلاحی تها، با اصل برتری .(Aranson et al, 1983: 3-4)
قانون اساسی مغایرت دارد. بنابراین، سایر قوا نیز نمیتوانند اختیارات خود را به قوا یا نهادهای
دیگر تفویض کنند.
2. رویۀ شورای نگهبان در مورد اصل عدم تفویض قانون گذاری
هر چند قانون اساسی مشروطه و متمم آن مصوب 1285 اشا رهای به اصل عدم تفویض
قانون گذاری نکرده بود، 1 ولی پس از انقلاب اسلامی این مسئله در اصل 85 قانون اساسی مورد
1. البته اصل عدم تفویض قانونگذاری از دو اصل 27 و 28 متمم قانوناساسی بهطورتلویحی قابل برداشت
1331 آیتاللهکاشانی /5/ بود. در جریان تصویب قانون اعطای اختیارات به شخص آقای مصدق مصوب 20
طی نامهای اعتراض خود را نسبت به تصویب چنین قانونی اعلامکرد. وی با استناد به دو اصل مزبور معتقد
بود که تفویض اختیار قانونگذاری خلاف قانوناساسی مشروطه است. برای دیدن متن قانون مزبور و
86 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
شناسایی واقع شد. 1 این اصل که در جلسه سی و دوم مجلس بررسی نهایی قانون اساس ی مورخ
5 مهرماه 1358 ، مطرح شد، نهایتاً با 52 رأی موافق، 2 رأی مخالف و 13 رأی ممتنع به تصویب
.(159 : رسید (راهنمای استفاده از مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی ، 1368
اصل مزبور که در بازنگری قانون اساسی سال 1368 اصلاح شد، دارای چهار حکم جدا ولی
مرتبط است: 1- اصل قائم به شخص بودن سمت نمایندگ ی؛ 2- اصل عدم تفویض اختیار
- قانون گذاری؛ 3- امکان تفویض تصویب قوانین آزمایشی به کمیسیونهای داخلی مجل س؛ 4
امکان تفویض تصویب دائمی اساس نامه سازمانها، شرکتها، مؤسسه های دولت ی یا وابست ه ب ه
دولت به کمیسیونهای داخلی یا دولت.
شورای نگهبان در بازه زمانی نزدیک به سی سال 1359 تا 1388 با استناد به مفاد بند 2
اصل 85 حدود 40 مورد از مصوبات مجلس شورای اسلامی را به خاطر تفویض اختیار
قانون گذاری مغایر با قانون اساسی قلمداد کرده است. این نظرها را میتوان به دو دسته تقس یم
کرد. در دسته نخست نظرها، شورای نگهبان تفویض اختیارات مصرح قانون گذار را مغایر اصل
85 دانسته است. منظور ما از اختیارات مصرح قانون گذار، موارد چهل وهش تگان های است که
مصوب مجلس محول کرده است و شاید « قانون » قانون اساسی تصمیمگیری دربارة آنها را به
بتوان آنها را بهعنوان صلاحیت تکلیفی قانون گذار ی به شمارآور د. مانند حیثی ت، جا ن، ما ل،
حقوق، مسکن و شغل اشخاص اصل 22 قانون اساسی حکم به مجازا ت و اجرای آ ن اصل
36 قانون اساسی ضوابط مالکیت شخصی اصل 47 قانون اساسی و مسائلی از این قبی ل. در
دستۀ دومِ نظرها، شورای نگهبان برخی امور را به عنوان مصادیق امر قانون گذاری قلم داد کرده
قانون اختیارات مصدق و انحلال مجلس از » ( همچنین متن نامه آیتاللهکاشانی بنگ. پزشکزاد، ایرج ( 1381
.196- بخارا، شماره 197 :25 ،« نظر حقوقی
سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست. مجلس نمیتواند » 1. طبق این اصل
اختیار قانونگذاری را به شخص یا هیئتی واگذارکند ولی در موارد ضروری میتواند اختیار وضع بعضی از
قوانین را با رعایت اصل هفتاد و دوم به کمیسیونهای داخلی خود تفویضکند، در اینصورت این قوانین در
مدتی که مجلس تعیین مینماید به صورت آزمایشی اجرا میشود و تصویب نهایی آنها با مجلس خواهد بود.
همچنین مجلس شورای اسلامی میتواند تصویب دائمی اساسنامه سازمانها، شرکتها، مؤسسه هایدولتی یا
وابسته به دولت را با رعایت اصل هفتاد و دوم به کمیسیونهای ذیربط واگذار کند و یا اجازه تصویب آنها را
به دولت بدهد. در این صورت مصوبات دولت نباید با اصول و احکام مذهب رسمی کشور و یا قانوناساسی
مغایرت داشته باشد، تشخیص این امر به ترتیب مذکور در اصل نود و ششم با شوراینگهبان است. علاوهبراین،
مصوبات دولت نباید مخالفت قوانین و مقررات عمومی کشور باشد و به منظور بررسی و اعلام عدم مغایرت
.« آنها با قوانین مزبور باید ضمن ابلاغ برای اجرا به اطلاع رئیس مجلسشورایاسلامی برسد
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 87
و تفویض تصمیمگیری در خصوص آنها را مغایر اصل عدم تفویض دانست ه اس ت. مانند تعیین
ضوابط، تعریف مفاهیم قانونی، تضییق و توسعه دامنه موضوعی قوانین و غیر ه. در این قسمت،
طی دو بند به بررسی نظرات شورای نگهبان خواهیم پرداخت.
پیش از ورود به بحث لازم است تذکراتی دربارة نظرات شورا داده شود:
الف) اغلب نظرهای منتشرشده شورای نگهبان غیراستدلالی است، ب دین معنا که استدلال
شورا ضمیمه نظرات نیست. بنابراین، شورا در اعلام نظر خود مبنی بر مغایرت مصوبات مجلس
با قانون اساسی، صرفاً به بیان موارد مغایرت و اصول مربوطه اکتفا کرده است.
ب) در برخی نظرها، شورا موارد مغایرت را نیز به طور اجمال بیان کرده اس ت. مانند بند 1 نظر
77 در خصوص طرح تشکیل شور ای عا لی اشتغا ل. شورا در بند مزبور اعلام کرده /3/ مورخ 10
بخشی از هدف و وظایف مذکور در مواد 1و 3 و 4 طرح از مقوله تقنین است و ... بن ابراین » : است
.( مجموعه نظرات شورای نگهبان، ج 723: 9 ) « با اصل 85 قانون اساسی مغایر است
82 در خصوص لایح ۀ تأسیس و نحوه اداره /8/ همچنین، شورا در بند 1 نظر مورخ 12
واگذاری وظایف و اختیارات به ه یئ ت امنای » کتابخانههای عمومی کشور، اعلام کرد که
« کتابخانههای عمومی در ما دة 3 در مواردی که از امور تقنینی باشد، مغایر اصل 85 اس ت
(همان، ج، 107 :7 ). در ماده مزبور طی 7 بند وظایف متعددی به هیئت امنا واگذار شده بود و به
همین خاطر، نمیتوان گفت شورا کدامیک از موارد مزبور را قانون گذاری تلقی کرده اس ت.
با توجه به ای ن که همین ماده با ت غییر بسیار جزئی در قانون کنونی تأسیس و نحوه اداره
کتابخانههای عمومی کشور وجود دارد، این تردید بیشتر میشو د. در پژوهش حاضر، از ذکر
اینگونه نظرات خودداری شده است.
2-1 . رویۀ شورای نگهبان در خصوص موارد مصرح قانون گذاری
در قانون اساسی تصمیمگیری در خصوص 48 موضوع، به قانون گذار واگذار شده اس ت. بنابراین،
نمیتوان تصمیمگیری در خصوص موارد مزبور را به دولت یا هر نهاد دیگری واگذار کرد. با وجو د
این، گاه مجلس شورای اسلامی تصمی مگیری در خصوص برخی از این موارد را تحت عناوین
مختلف به نهادهای دیگر واگذار کرده و شور ای نگهبان در بررس ی آنه ا، بدون اشاره به اصول
مربوطه، آنها را مغایر با اصل 85 قلمداد کرده است. در زیر به دو نمونه بارز از ای نگونه اظهارنظ ره ا
اشاره شده است.
88 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
1-2-1 . دخالت در تعیین جرائم: اصل 37 قانون اساسی 1 به نوعی اصل قانونی بودن جرائم را
پذیرفته است که طبق آن، تعیین جرائم از وظایف قانو ن گذار اس ت. شور ای نگهبان در نظر
72 در خصوص طرح الحاق یکبند و 3 تبصره به عنوان بند 3 به ماده 99 قانون /11/ مورخ 6
ذیل تبصره 2 که تعیین میزان جریمه را منوط به تصویب » شهرداریها اعلام کرد که
همان، ج 316 :10 ) همچنین، در ) « هیئتوزیران نموده مغایر با اصل 85 قانون اساسی شناخته شد
73 در خصوص لایحه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در /12/ نظر مورخ 21
موارد معین، قسمت 2 مادة 33 لایحه مزبور را بدین خاطر که به وزارت کشور اجازه داده بود
در تنظیم جرائم با توجه به مکان و زمان وقوع و نوع تخل فه ا و میزان تأثیر آن در ایمنی و »
.( مغایر اصل 85 تلقی کرد (همان، ج، 672 :10 ،« مختل نمودن امر عبور و مرور تفاوت قائل شود
74 در خصوص طرح تشکیل سازمان نظام پزشکی نیز تبصرة مادة 24 را که /6/ در نظر مورخ 29
را به هیئتوزیران سپرده بود، مغایر اصل 85 قانون اساسی « نوع تخلفات صنفی و حرفهای » تعیین
.( دانست (همان، ج 782 :10
حکم به » ، 2-2-1 . دخالت در تعیین مجازاتها: طبق اصل کل ی قانونی بودن مجازا تها
اصل 36 قانون ) « مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باش د
اساسی). شورای نگهبان در راستای دفاع از این اصل، در موارد متعدد مصوبات مجلس را مغایر
1365 در خصوص طرح /5/ با اصل 85 اعلام کرده است. برای مثال شورا در نظر مورخ 11
مواد 2 و 4 مصوبه که در آن تعیین » تشدید مجازات محتکران و گران فروشان اعلام کرد که
میزان مجازات به هیئت چهار نفره ارجاع شده بدون اینکه طرح مجدد آن در مجلس و تصویب
.( همان، ج 928 :2 ) « مجلس شورای اسلامی قید شده باشد، مغایر اصل 85 قانون اساس ی اس ت
72 در خصوص طرح الحاق یک بند و 3 تبصره به عنوان بند /11/ سال؟همچنین، در نظر مورخ 6
ذیل تبصره 2 که تعیین میزان جریم ه را منوط به » : 3 به مادة 99 قانون شهرداریها اعلام کرد
همان، ج 316 :10 ). در ) « تصویب هیئتوزیران نموده مغایر با اصل 85 قانون اساسی شناخته شد
74 در خصوص طرح تشکیل سازمان نظام پزشکی نیز تبصره ماده 24 را که /6/ نظر مورخ 29
را به « نوع و میزان مجازاتهای انتظامی و نحوة رسیدگی به آنها و اجرای احکام مربوط ه » تعیین
.(782 : هیئت وزیران سپرده بود، مغایر اصل 85 قانون اساسی دانست (همان، ج 10
اصل، برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمیشود، مگر اینکه جرم او » 1. طبق این اصل
.« در دادگاه صالح ثابت گردد
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 89
حیثیت، جان، ما ل، » 3-2-1 . حقوق و حرمت و حیثیت اشخاص: طبق اصل 22 قانون اساسی
.« حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانو ن تجویز کن د
بدین ترتیب، این اصل تصمیمگیری در خصوص موضوعات فوق را به قانون گذار محول کرد ه
62 در خصوص طرح تأسیس وزارت اطلاعات بدون /3/ است. شورای نگهبان در نظر مورخ 12
چون مواردی که در ماده 5 و تبصرة آن موکول به اذن حاکم شرع » اشاره به اصل 22 اعلام کرد
شده است، مواردی است که با حقوق افراد و حرمت و حیثیت آنها ارتباط دارد و این موارد به
طور تفصیل در قانون معلوم نشده است و احاله آن به مقامات قضایی و اجرایی قانو ن گذاری
.( همان، ج 382 :1 ) « است، با اصل 85 قانون اساسی مغایر است
2-2 . رویۀ شورای نگهبان در موارد غیر مصرح
شورای نگهبان در تعدادی از نظرهای خود، برخی از امور را که جزو موارد 48 گانه نیستند،
جزو مصادیق امر قانون گذاری قلمداد کرده و واگذاری تصمیمگیری در آن خصوص را مغایر
اصل 85 قانون اساسی دانسته است. در زیر به برخی از این موارد اشاره شده است.
61 در خصوص لایح ۀ تشکیل /6/ 1- . تعیین ضوابط: شور ای نگهبان در نظ ر مورخ 30 2- 2
ماده 13 که تعیین ضوابط اجازه تأسیس و » : وزارت بهداشت و درمان وآموزش پزشکی اعلام کرد
توسعه و انتقال مؤسسه های پزشکی را در تمام کشور به عهده آییننامه میگذارد، به نظر اکثریت
249 ). ه مچنین در : همان، ج 1 ) « اعضای شورای نگهبان مغایر اصل 85 قانون اساسی شناخته ش د
72 در خصوص لایحه چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری و صنعتی اعلام کرد /4/ نظر مورخ 7
تعیین ضوابط عملیات و معاملات پولی و بانکی در مناط ق، توسط شور ای پو ل و اعتبار خلاف »
87 در خصوص /9/ همان، ج 190 :10 ). در نظر مور خ 30 ) « اصل 85 قانون اساس ی شناخته ش د
ماده 93 از این جهت که تعیین ضوابط مربوط به تأمین » : لایحه برنامه سوم توسعه نیز اعلام کرد
ترتیب انحلال و ورشکستگی مؤسسه ها، سازمانها و واحدهای اعتباری غیربانکی را به آیی ننامه
.( همان، ج 546: 10 ) « محول نموده است، خلاف اصل 85 قانون اساسی است
61 در /4/ 2- . تعیین مصادیق و تعریف مفا هیم قانو نی: شور ای نگهبان در نظر مورخ 3 2- 2
اصطلاحات و عناوین اگر احتیاج به تعریف » : خصوص طرح توزیع عادلانه آب اعلام کر د
دارد، در طرح مذکور تعریفشده و با توجه به آن تعاریف کل طرح به تصویب برسد و اگر
احتیاج به تعریف ندارد، واگذاری آن به آییننامه مفهومش واگذاری اختیار کوتاه کردن یا
90 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
گسترش دادن موضوع حکم و مفهوم مشخص این اصطلاحات و عناوین به هیئتوزیران است و
213 ). ه مچنین در - همان، ج 214 :1 ) « چون مآلاً قانون گذاری است، با اصل 85 مغایرت دارد
ماده 4 که » : 77 در خصوص لایحه اساسنامۀ بنیاد شهید انقلاب اسلامی اعلام کرد /2/ نظر مورخ 2
تعیین مصادیق و چگونگی تشخیص شهید و بالنتیجه، تعریف شهید را به آییننامه محول نموده،
همان، ج 9 ) « به لحاظ اینکه این امر تقنینی تلقی میشود، خلاف اصل 85 قانون اساس ی اس ت
1366 در خصوص طرح اهداف و وظایف وزارت آموزش و /10/ 268 ). در نظر مورخ 15 :
نظر به اینکه در تبصره ماده 7، حدود صلاحیت علمی و اخلاقی ذکر » پرورش نیز اعلام کرد که
همان، ج 1151 :2 ). شورا در نه ای ت در نظر ) « نشده است، مغایر با اصل 85 قانون اساسی است
ما دة 93 از این جهت » 87 در خصوص لایحه برنامه سوم توسعه نیز اعلام کرد که /9/ مورخ 30
که تصویب تعاریف، نحوه فعالیت و اعمال نظارت و نیز ضوابط مربوط به تأمین ترتیب انحلال
و ورشکستگی مؤسسه ها، سازمانها و واحدهای اعتباری غیربانکی را به آییننامه محول نموده
.( همان، ج 546 :9 ) « است، خلاف اصل 85 قانون اساسی است
3- . تضییق و توسعه محدوده حکمی و موضوعی قانون: بدین معنا که دولت بتواند برخی 2- 2
از مواردی را که در متن قانون نیامده است، مشمول حکم قانون قرار دهد و یا برخی از مواردی
را که شمول قانون بر آنها مترتب است، از حکم قانون استثنا کند. شورای نگهبان در نظر مورخ
61/12/26 در خصوص لایحه بودجه سال 1362 کشور اختیار تعیین موارد معافیت پرداخت
تمام یا قسمتی از بها و هزینه مذکور در تبصره 78 لایحه مزبور را از مصادیق امر قانو نگذاری
بند 2 تبصره 78 اختیاراتی را به هیئت دولت واگذار نموده که قانون گذاری » : تلقی و اعلام کرد
« بوده و در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد، پس مغایر با اصل 85 قانون اساس ی اس ت
83 در خصوص لایحه بودجه سال 1374 /12/ (همان، ج 354 :1 ). همچنین در نظر مورخ 25
تعیین موارد استثناء در بند [ط] تبصرة 13 و تعیین دستگاههای مستثنی توسط » : کشور اعلام کرد
شورای پژوهشهای علمی کشور در بند [الف] تبصره 22 مغایر اصل 85 قانون اساس ی شناخته
76 در خصوص لایحه استفاده اجباری از کمربند /9/ همان، ج 695 :10 ). در نظر مورخ 30 ) « شد
نظر به اینکه تبصرة 2 توسعه محدوده ماده واحده را به عهده » : و کلاه ایمنی نیز اعلام کرد
هیئتوزیران محول نموده است و نظر ب ه ای نکه این امر قانو نگذا ری و از وظایف مجلس
شورای اسلامی است و قابل تفویض به هیئتوزیران نمیباشد، پس تبصره مزبور از این حیث
.( همان، ج 220 :9 ) « خلاف اصل 85 قانون اساسی شناخته شد
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 91
3. بررسی انتقادی رویۀ شورای نگهبان و ارائه تفسیری نو از اصل 85 قانون اساسی
در قسمت نخست به بررسی مبانی اصل عدم تفویض قانون گذاری و در قسمت دوم به مطالع ۀ
رویۀ شورای نگهبان پرداختیم. در این قسمت با انتقاد از رویۀ مزبور (بند 1)، به ارائۀ تفسیری نو
از اصل 85 قانون اساسی خواهیم پرداخت (بند 2) که مبتنی بر اصل برتری قانون اساسی است.
1-3 . بررسی انتقادی رویه شورای نگهبان در خصوص اصل 85
همانطور که پیش تر اشاره شد، رویۀ شورای نگهبان در مورد اصل 85 قانون اساس ی را باید به
دو دسته تقسیم کرد. دسته نخست نظراتی است که در آن شورا مصوبات مجلس را بدین خاطر
مغایر با اصل 85 قلمداد کرده است که قانون اساسی بهصراحت تصمیمگیری در خصوص آنه ا
را به قانون واگذار کرده است. در دسته دوم نظراتی قرارگرفتهاند که در آنها شور ای نگهبان با
پیروی از مفهوم مادی قانون، برخی امور را قانون گذاری تلقی کرده و تفویض تصمیمگیری در
خصوص آنها به غیر را مغایر اصل 85 به شمار آورده است. در این قسمت به تفکیک طی دو
بند به بررسی انتقادی رویۀ مزبور خواهیم پرداخت.
1- . بررسی انتقادی رویۀ شورای نگهبان در خصوص موارد مصرح قانونی: هما نطور که 1- 3
اشاره شد، قانون اساسی در 48 مورد، صلاحیت قانون گذار را مورد تأکید قرار داده و تصمیم
گیری در خصوص موارد مزبور را صرفاً به قانون واگذار کرده است. تعیین جرایم و مجازاتها
و همچنین، حقوق و حیثیت اشخاص از جمله چنین مواردی است که مجلس شور ای اسلا می
در برخی از مصوبات خود، تصمیمگیری در خصوص آنها را به نهادهای دیگر واگذار کرده
بود. آنچه برای بحث حاضر اه می ت دارد، این است که شور ای نگهبان در اعلام مغایرت
36 ، اینگونه موارد با قانون اساسی، به جای استناد به اصول مربوط به هرکدام مانند اصول 22
و 37 به اصل 85 قانون اساسی استناد کرده است.
این رویکرد قابل انتقاد است. شورا برای اعلام مغایرت موارد مزبور باید به اصول مربوط به
هرکدام از موارد استناد م یکر د. زیرا این اصول، تصمی مگیری در خصوص موارد مزبور را
صراحتاً در سطح قانون دانسته و آنرا به قانون گذار واگذار کرد ه بودند به هم ین خاطر مجلس
شورای اسلامی نمیتواند تصمیمگیری دربارة موارد مزبور را به دولت یا نهادهای دیگر، واگذار
کند. این ممنوعیت بدین خاطر نیست که اصل 85 مانع تفویض اختیار قانون گذاری است، زیرا در
چنین مواردی مصوبات دولت یا نهادهای مزبور، آثار قانون را ندارد تا بتوان گفت تفویض
92 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
صورت گرفته است. به عبارت دیگر، در متن این دسته از مصوبات، اختیاری « قانونگذاری » اختیار
که به هیئت دولت یا به سایر نهادها واگذار شده است، اختیار تصویب قانون نیست بلکه حداکثر
گفته است که نهاد مزبور میتواند آییننامه مربوطه را تصویب کند. بدین ترتی ب، باید گفت که
در چنین مواردی مغایرت مصوبه مجلس با قانون اساسی بدین خاطر است که تصمیمی که د ولت
یا نهادهای دیگر در این خصوص اتخاذ میکنند، خلاف حکم اصول مربوطه، عنوان قانون و آثار
آنرا نداشته و توسط قانون گذار نیز اتخاذ نشده است، حالآنکه همان طور که گفته شد، هدف
قانون گذار اساسی این بوده است که مصوباتی که در آن حوزهها به تصویب میرسد، قانون ب اشد
2] توضیح بیشتری در این مورد ارائه شده است. - نه مقرره دولتی. در بند [ 3
2- . بررسی انتقادی رویه شورای نگهبان در خصوص موارد غیرمصر ح: همان طور که 1- 3
2 شور ای نگهبان در تعدادی از نظرات خود، برخی امور را جزو - پیش تر اشاره شد بند 2
مصادیق امر قانون گذاری دانسته و تفویض آنرا به دولت، مغایر اصل 85 قانون اساس ی تلقی
کرده است، مانند تعیین ضوابط، تعیین مصادیق و تعریف مفاهیم قانونی و تضییق و توسعه
محدوده حکمی و موضوعی قانون. حال آنکه این رویه نیز قابل انتقاد به نظر میرسد:
را با « ص لاحیت گسترده در چارچوب قانو ن » 1- . در تمامی این موارد، شورا اعطای 2- 1- 3
یکی پنداشته است. صلاحی تهای اعطا شده به دولت یا نهادهای « اختیار قانون گذاری » تفویض
دیگر، هر چقدر هم گسترده باشد، تحت عنوان صلاحیت تخییری 1 و در حوزه مباحث حقوق اداری
و نه حقوق اساسی مطرح میشود. اعطای صلاحیت تعیین ضوابط و تعیین مصادیق و تعاریف مفاهیم
قانونی به دولت به معنای اعطای صلاحیت گسترده قانونی به دولت است نه اختیار قانو نگذاری
زیرا ماهیت اداری چنین مقرراتی » .(Posner and Vermeule, 2002; Farina, 2010 :100)
به عبارت دیگر، مصوباتی (Stemberg: 116-117) 2.«... هیچگاه تبدیل به ماهیت قانونی نم یشو د
که بدین ترتیب و در اجرای قانون به تصویب دولت م یرسد، از جنس مقررات دولتی هستند و
هرگز نمیتوان آنها را قانون به شمار آورد و آثار قانون را بر آنها بار کرد.
2-2-1-3 . شورای نگهبان با شناسایی برخی امور به عنوان مصادیق امر قانو ن گذاری، در
مندرج در اصل 85 قانون اساسی را در معنای مادی 3 قانون در « اختیار قانون گذاری » واقع عبارت
1. Discretionary Power
صلاحیت تخییری بدینمعنا است که قانون به مقام اداری اختیار بدهد که با توجه به شرایط و اوضاع و
احوال، تصمیم مناسب را اتخاذ کند، برخلاف صلاحیت تکلیفی که در آن مقام اداری مکلف به اتخاذ تصمیم
یا اقدام خاصی است که از پیش تعیین شده است.
.United States v. Grimaud 2. بخشی از استدلال دیوان عالی آمریکا در دعوای
3. Définition Matérielle
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 93
نظر گرفته است. قانون در معنای مادی عبارت است از کلیه قواعدی که یا به لحاظ محتوایی
دارای برخی ویژگی های خاص است (مانند عام و کلی بودن) و یا موضوعات خاصی را د ر ب ر
حال آنکه قانون اساس ی ایران، همانند قانون اساس ی .(Hamon et al., میگیرد ( 2001:115
در غیر موارد 48 گانه که به معنای مادی قانون توجه کرده است، (Ibid: 116- فرانسه ( 117
تعریف شکلی 1 از قانون را مورد پذیرش قرار داده است. طبق تعریف شکلی، قانون عبارت است
از کلیه قواعدی که توسط مجلس شورای اسلامی (یا از طریق همهپرسی) و طبق فرایند مشخص
شده در قانون اساسی به تصویب میرسند. بدین ترتیب، اختیار قانو ن گذاری در معنای شکلی
آن عبارت است از اختیار مجلس در وضع قواعد طبق فرایند مشخصشده در قانون اساسی. طبق
اصل 85 نیز تفویض اختیار قانون گذاری در این معنا و نه در معنای مادی آن منع شده است،
1 در موارد 48 گانهای که قانون اساس ی در پرتو -1- زیرا همانطور که گفته شد نک. بند 3
معنای مادی قانون، برخی موضوعات و امور را در سطح قانون دانسته اس ت مانند جرائم و
مجازاتها نیازی به ذکر اصل عدم تفویض قانون گذاری نیست. زیرا هرگاه مجلس
تصمیمگیری در خصوص چنین مواردی را به دولت یا نهادهای دیگر بسپارد، تصمیم های دولت
و یا نهادهای مزبور قانون نخواهد بود و بدین ترتیب، هدف قانو نگذار اساسی تأمین نخواه د
شد. به عبارت دیگر، اصل عدم تفویض قانون گذاری همواره در ارتباط با معنای شکلی قانون
مطرح میشود و ارتباطی با معنای مادی قانون ندارد.
2-3 . تفسیر اصل 85 بر مبنای اصل برتری قانون اساسی
اصل عدم تفویض اختیار قانون گذاری یکی از اصول مهمی است که در راستای صیانت از
برتری قانون اساسی مطرح شده است. طبق اصل برتری قانون اساسی، هیچکدام از قوای سه گانه
نمیتوانند چارچوب ایجاد شده توسط قانون اساسی را مورد خدشه قرار دهند. به هم ین خاطر،
این اصل در نظامهایی که اصل برتری پارلمان در آنها جریان دارد، پذیرفته نشده است. زیرا در
چنین نظامهایی به لحاظ نظری پارلمان بر تمامی نهادهای سیاسی کشور و از جمله خود قانون
اساسی برتری دارد و حتی میتواند اختیار قانون گذاری خود را به نهادهای دیگر تف ویض کند
(مانند نظام اساسی انگلیس).
به نظر میرسد، به خاطر ضعف نظریه حقوق اساس ی در مورد مبنا و مفهوم اصل عدم
تفویض قانون گذاری، نهادهای رسمی کشور از جمله شور ای نگهبان در آرا و نظرات خود،
1] اشاره شد، - رویکرد نامناسبی نسبت به این اصل اتخاذ کرد هان د. هما نطور که در بند [ 3
1. Définition Formelle
94 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
شورای نگهبان با نادیده گرفتن مبنای این اصل، آن را با مسئله اعطای صلاحیت تخییری یکی
پنداشته و مصوبات مجلس را که به دولت برخی صلاحیتهای تخییری را اعطا کرده بود، مغایر
با اصل 85 قلمداد کرده است.
اعطای صلاحیت گسترده و یا صلاحیت تخییری به دولت توسط قانون مصوب مجلس،
چارچوب ایجاد شده توسط قانون اساسی را خدشهدار نمیکند، زیرا مصوباتی که در اجرای
قوانین مزبور به تصویب میرسند، فاقد ویژگیهایی است که یک قانون از آن برخوردار اس ت.
توضیح اینکه قانون، به خاطر جایگاهی که در هرم قواعد حقوقی کشور دارد، دارای برخی
ویژگیها و آثار است که مقررات دولتی فاقد تمامی این ویژگیها هستند؛ از جمله اینکه قانون
جدیدی « قانو ن » میتواند قوانین پیش از خود را نسخ کند. بدین معنا که وقتی قانون گذار ی ک
تصویب می کند، اصولاً قوانین مغایر با آن نسخ شده تلقی می شو د. دوم در نظام حقو قی ایران
قانون قابل ابطال نیست. 1 یعنی به محض این که مصوبه مجلس شور ای اسلا می مراحل قانونی
خود (از جمله تأیید شورای نگهبان) را طی کرد، به قانون تبدیل می شود و اگر کسی معتقد بود
ماده یا موادی از آن قانون مغایر قانون اساسی (و شاید حتی شر ع) است، نم یتواند علیه آن
قانون شکایت کرده و یا ابطال آن قانون را درخواست کند. سوم، همین که مصوب های به لباس
قانون درآمد، قضات نیز نمیتوانند از اجرای آن استنکاف کنند و ملزم به اجرای قوانین مصوب
مجلس هستند، هر چند آنرا مغایر با قانون اساسی بدانند و چهارم اینکه با استناد به قانون، م ی-
توان ابطال مصوبات دولت را از دیوان عدالت اداری درخواست کرد.
حالآنکه هرگاه مجلس صلاحیت گسترده تصمی مگیری به دولت اعطا کند، مصوبات
دولت در این خصوص، فاقد ویژگیهای فوق خواهند بود و در واقع به هم ین خاطر نم یتوان
قلمداد کر د. زیرا « قانو نگذار ی » تفویض چنین اختیاراتی به دولت را به معنای تفویض اختیار
اولاً هرگاه دولت بخواهد در راستای اجرایی کردن این اختیار تفویض شده تصمیماتی اتخاذ
کند، این تصمیمگیری باید در چارچوب قوانین موجود کشور باشد و نمیتواند احکام موجود
در قوانین را نسخ کند، حالآنکه همانطور که اشاره شد، اگر این اختیارات از نوع
بود، اصولاً میتوانست قوانین پیشین را نیز نسخ کند (کاتوزیان، 48 :1377 ؛ همو، « قانون گذاری »
310 :1379 ). ثانیاً میتوان ابطال این تصمیمات را به خاطر مغایرت با قوانی ن کشور از دیوان
1. ابطال قانون بدین معنا است که دادگاه قانوناساسی و یا دادگاه قضایی اعلامکند که قانون مغایر با اصل یا
اصولی از قانوناساسی است و غیرقابل استناد است. به لحاظ نظری در حقوقاساسی جمهوریاسلامیایران
چنین نظامی وجود ندارد.
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 95
عدالت اداری درخواست کرد، حال آنکه ابطال هیچ قانونی را نمیتوان از دیوان عدالت ادا ری
درخواست کرد. ثالثاً قضات دادگاهها از اجرای مصوبات دولتی که مخالف با قوانین و مقررات
اسلامی است، خودداری میکنند و مکلف به استنکاف از اجرای چنین مواردی هستند. 1 رابعاً با
استناد به این مصوبات، نمیتوان ابطال مصوبات دولتی ه معرض را از دیوان عدالت ادا ری
درخواست کرد.
بدین ترتیب، بین موردی که مجلس شور ای اسلا می اختیارات گسترد های را به دولت
تفویضمی کند و دولت در این حوزهها به تصویب مقررا ت دولتی م یپردازد با موردی که
را به دولت تف ویض کند، حداقل چهار « قانون گذاری » مجلس شورای اسلامی بخواهد اختیار
تفاوت وجود دارد و نمیتوان مورد نخست را مغایر با اصل عدم تفویض قانو ن گذاری قلمداد
کرد. این تفسیر از اصل 85 قانون اساسی، علاوه بر ای نکه مبنای اصل عدم تفویض را اصل
برتری قانون اساسی میداند، همچنین، مبتنی بر برداشت شکلی از قانون است. قانون اساسی تنها
در 48 مورد معنای مادی قانون را مورد توجه قرار داده و در سایر موارد، از معنای شکلی قانون
استفاده کرده است. بدین معنا که هر آنچه را که مجلس شورای اسلامی طبق فرایند
مشخصشده در قانون اساسی با عنوان قانون تصویب کند، قانون بوده و دارای آثار و
ویژگیهای یک قانون خواهد بود. قانون اساسی ایران در ای نگون ه موارد، اهمیت مسئله و یا
مسائلی از قبیل عام و کلی بودن آنرا مورد اشاره قرار نداده اس ت. ب دین ترتی ب، فرایندی که
قانون اساسی جهت تصویب قوانین در نظر گرفته است، جزوی از چارچوب ایجاد شده توسط
قانون اساسی است و تغییر آن میتواند اصل برتری قانون اساسی را خدش هدار سازد و در ن تیج ه
مغایر اصل عدم تفویض قانون گذاری است.
از آنچه در ادامه اصل 85 نیز آمده است، میتوان برداشت شکلی فوق را ت أیی د کر د. طبق
در موارد ضرور ی م یتواند اختیار وضع بعض ی از قوانی ن را با » بخشی از اصل مزبور، مجلس
رعایت اصل هفتاد و دوم به کمیسیونهای داخلی خود تفویضکند، در این صورت ای ن قوانی ن در
مدتی که مجلس تعیین مینماید به صورت آزمایشی اجرا میشود و تصویب نهایی آنها با مجل س
قوانین آزمایشی در ایران طبق این قسمت از اصل 85 به تصوی بم یرسند و در .« خواهد بود
سنجش انطباق آنها با قانون اساسی و شرع، شورای نگهبان هیچ گاه برداشت مفهومی از قانون را
قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب نامهها و آییننامههای دولتی که » 1. طبق اصل 170 قانون اساسی
مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوة مجریه است خودداریکنند و هر کس
.« میتواند ابطال اینگونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند
96 فصلنامۀ پژوهش حقوق عمومی، سال چهاردهم، شماره 38 ، پاییز و زمستان 91
مورد توجه قرار نمیدهد. به عبارت دیگر، قانون اساسی به مجلس اجازه داده تا اختیار
قانون گذاری را به کمیسیونهای داخلی واگذار کند. در اینجا اصلاً اهمیتی ندارد که این اختیار،
برای تعیین ضوابط باشد یا برای تعیین جرائم و مجازات و یا برای هر امر دیگر. آنچه اهمیت دارد
این است که قانون مصوب کمیسیون داخلی مجلس، دارای ویژگیهای چهارگانهای است که در
2 به آنها اشاره شد. بدین معنا که اولاً قانون مصوب کمیسیونها یداخلی م یتواند - بالا بند 3
قوانین پیش از خود را نسخکند. دوم اینکه در نظام حقوقی ایران قانون مصو ب کمیسیون داخلی
مجلس نه در دیوان عدالت اداری و نه در هیچ نهاد دیگری قابل ابطال نیس ت. سوم اینکه قضات
نمیتوانند از اجرای قانون مصوب کمیسیون داخلی مجلس استنکاف کنند، هر چند آن را مغایر با
قانون اساسی بدانند و چهارم اینکه با استناد به قانون مصوب کمیسیون داخل ی م یتوان ابطال
مصوبات دولت را از دیوان عدالت اداری درخواستکرد.
نتیجه
اصل عدم تفویض اختیار قانون گذاری به عنوان یکی از اصول مرتبط با اصل برتری قانون
اساسی، مورد مباحثات و مناقشات مختلفی قرار گرفته است. قاعده عدم جواز توکیل وکیل،
اصل تفکیک قوا و اصل دموکراسی نمایندهسالار مواردی هستند که در نوشت ههای مختلف به
عنوان مبنای این اصل شناخته شدهاند. حال آن که همان طور که در این پژوهش به آن اشاره
شد، مبنای این اصل، اصل برتری قانون اساسی است و در هیچ کدام از کشورهایی که این اصل
به لحاظ نظری وجود ندارد مانند انگلستان و یا در عمل رعایت نمیشود مانند قانون اساس ی
جمهوری چهارم فرانسه اصل عدم تفویض قانون گذاری اعمال نمیشود.
با شناسایی اصل برتری قانون اساس ی به عنوان مبن ای اصل عدم تفویض قانو ن گذاری،
میتوان مفهوم آنرا به درستی تبیین کرد. بدین ترتیب، اصل عدم تف ویض قانو نگذاری ب دین
با تمام آثار و ویژگیهای یک قانون را ،« قانون » معنا است که قانون گذار نمیتواند اختیار وضع
به دولت یا سایر نهادهای دولتی و غیردولتی، تفویض کند. در این معنا، اصل عدم تفویض با
مسائلی از قبیل اعطای صلاحیتهای گسترده و یا صلاحیت تخییری به دولت، تفاوت دارد. زیرا
بدیهی است، اعطای صلاحی تهای تخییری به دولت، هر چند گسترده باشد، نم یتواند
چارچوب سیاسی کشور را که قانون اساسی ایجاد کرده است، خدش ه دار کن د. حال آ نکه با
به دولت یا نهادهای دیگر، در واقع قانو ن گذار عادی یک نها د « وضع قوانین » اعطای اختیار
قانون گذار دیگر را ایجاد کرده است.
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 97
با آنکه اصل عدم تفویض قانون گذاری در اصل 85 قانون اساسی مورد تأکید مقنن اساسی
قرارگرفته است، ولی ادبیات حقوق اساسی ایران در مورد این اصل بسیار ک محجم اس ت.
مطالب موجود نیز که غالباً ضمن کتابهای حقوق اساسی مطرح شدهاند، در اغلب موارد کلی
بوده و به مبانی و مفهوم اصل توجه نشده است و صرفاً به بازگویی اصل 85 قانون اساس ی
پرداخته شده است. بازتاب این وضعیت را میتوان در نظرات شور ای نگهبان مشاهده نمو د.
شورای نگهبان در برخی نظرات خود، مسائلی را که با اصول دیگری از قانون اساس ی مغ ایرت
داشتهاند، مغایر با اصل 85 اعلام کرده است و در برخی دیگر، با استناد به اصل عدم تفویض
اختیار قانون گذاری، اعطای برخی صلاحیتهای گسترده به دولت را مغایر با قانون اساس ی
قلمداد کرده است. حال آنکه همان گونه که اشاره شد، هیچ کدام از این صلاحیتها به معنای
صلاحیت وضع قانون نبودند.
این مقاله را تنها میتوان مقدمهای بسیار کوتاه و فشرده برای اصل عدم تفویض قانو ن گذاری
به شمار آورد. این اصل، نیازمند انجام مطالعات تطبیقی و تاریخی است و بدون انجام چنین
مطالعاتی، نمیتوان مطمئن بود که این اصل به درستی اعمال میشود. این اصل که برای صیانت از
اصل برتری قانون اساسی مطرح شده است، نباید به عنوان مانعی در برابر رشد طبیعی دولت اداری
مدرن قرار گیرد. منع قوة مقننه از اعطای برخی صلاحیتها به دولت، بدون آنکه منجر به وضع
قوانین توسط نهادی غیر از قوة مقننه شود، نه تنها در راستای صیانت از قانون اساس ی نخواهد بود،
بلکه دولت را به ناکارآمدی و ضعف در اداره امور دچار خواهد کرد
اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، ( 1368 )، راهنمای استفاده از صورت
مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، تهران: مجلس شورای اسلامی.
، اداره کل قوانین و مقررات ریاست جمهوری، ( 1369 )، مجموعه نظریات شور ای نگهبا ن، ج 1 و 2
تهران: ریاست جمهوری.
بن علی، زین الدین (شهید ثانی)، ( 1384 )، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، به تصحیح ابراهیم
محمدی و مصطفی نصراللهی، ج 2، نشر ارغوان دانش.
بخار ا، شمارة ،« قانون اختیارات مصدق و انحلال مجلس از نظر حقوقی » (، پزشک زاد، ایرج، ( 1381
. 25
مجله فقه و ،« ماهیت نمایندگی با تکیه بر مفاهیم اسلام ی- فقه ی » ( حبیب نژاد، سیداحمد ( 1385
. حقوق، شمارة 8
حیاتی، علی عباس، ( 1386 )، مقدمۀ علم حقوق، تهران: نشر میزان.
راسخ، محمد، ( 1384 )، مبانی نظری اصلاح نظام قانو ن گذار ی، تهرا ن: مرکز پژوه شهای مجلس
شورای اسلامی.
قاضی شریعت پناهی، ابوالفض ل،( 1372 )، حقوق اساسی و نهادهای سیاس ی، چاپ چهارم، تهرا ن:
دانشگاه تهران.
کاتوزیان، ناصر، ( 1377 )، فلسفه حقوق؛ منابع حقوق، ج 2، تهران: شرکت سهامی انتشار.
1379 )، کلیات حقوق؛ نظریۀ عمومی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار. )، _________
1388 )، مقدمۀ علم حقوق و مطالعۀ نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادم، تهران: شرکت ) ،_________
سهامی انتشار.
لاک، جان،( 1387 )، رسالهای دربارة حکومت، ترجمۀ حمید عضدانلو، تهران: نشر نی.
مجیدی، محمدرضا، ( 1389 )، آشنایی با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قم: دفتر نشر معارف.
9 و 10 ، تهران: ، 1385 )، مجموعه نظریات شورای نگهبان، ج 7 - مرکز تحقیقات شورای نگهبان، ( 1384
نشر دادگستر.
مسلمی زاده، طاهره، ( 1387 )، رسالۀ ده مرجع، نشر هاتف.
هاشمی، سیدمحمد، ( 1380 )، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 2، تهران: دادگستر.
تبیین مفهوم اصل عدم تفویض قانون گذاری 99
ب) لاتین
Aranson, Peter H., Gellhorn, Ernest and Robinson, Glen O. (1983), “A
Theory of Legislative Delegation”, Cornell Law Review, Vol. 68, pp. 1-67.
Barber, Sotirios A. (1975), the Constitution and the Delegation of
Congressional Power, Chicago: University of Chicago Press.
Cushman, Robert E. (1941), the Independent Regulatory Commissions, New
York: Oxford University Press.
Duff, Patrick W. and Witheside, Horace E. (1929), “Delegata Potestas Non
Potest Delegari: A Maxim of American Constitutional Law”, Cornell Law
Quarterly, Vol. 14, pp.168-191.
Farina, Cynthia R. (2010), “Deconstructing Nondelegation”, Harvard
Journal of Law and Public Policy, Vol.33, pp. 87-102.
Hamon, Francis; Troper, Michel; Burdeau, Georges, (2001), Droit
Constitutionnel, 27e Edition, Paris: L.G.D.J.
Kommers, Donald P., John E. Finn, Gary J. Jacobsohn, (2004), American
Constitutional Law, Oxford: Rowman and Littlefield Publishers.
Kurland, Philip B. (2005), “Delegation of Powers”, in Oxford Companion to
the Supreme Court of the United States, Edited by Hall, Kermit L., Ely Jr., James
W., Grossman, Joel B., and Oxford: Oxford University Press.
Lindseth, Peter L. (2004), “The Paradox of Parliamentary Supremacy:
Delegation, Democracy, and Dictatorship in Germany and France, 1920s-
1950s”, Yale Law Journal, Vol. 113, pp. 1341-1415.
Posner, Eric A. and Vermeule, Adrian, (2002), “Interring the Nondelegation
Doctrine”, University of Chicago Law Review, Vol. 69, pp. 1721-1762.
Sternberg, William, (1936), “Delegation of Legislative Authority”, Notre
Dame Lawyer, Vol. 11, pp. 109-120.
Wade, William; Forsyth, Christopher, (2000), Administrative Law, Oxford:
Oxford University Press.
)