[1]. زمانی که بعد از جنگ جهانی اول و تأسیس جامعه‌ی ملل، دولت‌های عضو جامعه‌ی ملل تصمیم به ایجاد یک دیوان دائمی گرفتند، باید مشخص می‌شد، این دادگاه برای حل و فصل اختلافات به چه قواعدی باید استناد کند. در نتیجه کمیته‌ی مشورتی حقوق‌دانان بعد از بحث‌های مفصل ماده‌ی 38 اساسنامه را تنظیم کردند، که براساس آن سه منبع قرارداد، عرف و اصول کلی حقوقی منابع اصلی و مستقیم و تصمیمات قضایی و دکترین به منزله‌ی عوامل فرعی در احراز قواعد حقوقی معرفی شدند. در این ماده عبارت منبع بیان نشده است، و صرفاً این موارد بعنوان موازینی تلقی شده که دیوان آن را در قضایا اجرا خواهد کرد. ولی آن‌چه مسلم است، دیوان با استناد مستقیم به منابع اصلی حکم صادر می‌کند، بنابراین کاربرد لفظ منبع در مورد آن‌ها صحیح به نظر می‌رسد. از سوی دیگر در مورد تصمیمات قضایی با وجود آن‌که شیوه یا وسیله‌ی فرعی در احراز قواعد حقوقی تلقی شده است، ولی در این نوشتار هدف آن است که به بررسی اهمیت رویه‌ی قضایی و جایگاه آن بعنوان یک منبع حقوقی پرداخته شود (کک دین، نگوین ، و پاتریک دینه، و آلن پله. 1382:حقوق بین‌الملل عمومی، ترجمه‌ی حسن حبیبی، انتشارات اطلاعات، چاپ اول، 639).

[2].Ambatielos (Greece V. United Kingdom), Merits, ICJ Rep 1953, p.19.

[3]. Judicial Decisions

[4]. Cassese, A, 2001, International Law, Oxford University Press, 2; Brownlie, Ian, 1998, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 19.

[5]. سیستم حقوقی رومن-ژرمنی یک نظام حقوقی بسته است که هر اختلاف حقوقی بایستی با استناد به قاعده‌ی حقوقی موجود و حداکثر استفاده از مکانیسم تفسیر حل و فصل شود. در مقابل سیستم حقوقی کامن‌لو  یک سیستم حقوقی باز است که در آن همیشه قواعد ماهوی لازم‌الاجرا وجود ندارد، بلکه این اعتقاد وجود دارد که برای یک وضعیت جدید، قاعده‌ی جدید وجود دارد و باید وجود داشته باشد، و قاضی بایستی با توسل به تفسیر قواعد و استفاده از تکینیک "تمایز" در صورت خلأ حقوقی، بر پایه‌ی قواعد حقوقی قبلی قاعده‌ی جدید کشف و در حل و فصل قضایا آن را اعمال کند )داوید، رنه، 1364، نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسن صفایی و محمد آشوری و عزت‌الله عراقی، تهران: مرکز نشر دانشگاهی، چاپ اول، ص. 356(.

[6]. Judge Made Law.

[7]. Judicial Self-Restraint

[8]. Judicial Activism

[9].Judicial Legislation, Judicial Lawmaking, Judge Made Law, Development of Law By Judges, The Creative Role of Judges, Judicial Creativity, Judicial Activism.

[10]. Members of the Committee of Jurists: Adatci, Altamira, Bevilaqua, Descamps, Hagerup, Delapradelle, Loder, Lord Philimore, Ricci-Busatti, Elihu Root And Leon Bourgeois.

[11]. ماده‌ی 27 طرح دانمارک ونروژ و سوئد در این خصوص  مقرر می‌دارد: ( در صورتی‌که موضوع حقوقی بین طرفین در دیوان مطرح گردد، در صورت وجود توافق الزام‌آور، توافق مذکور مبنای رأی دیوان خواهد بود. اگر چنین مقرراتی وجود نداشت دیوان مطابق با با قواعد اثبات شده‌ی حقوقی رسیدگی می‌کند، و در غیراین‌صورت بر مبنای اصول کلی حقوقی تصمیم گرفته خواهد شد.

در قسمت دوم این ماده‌ی جایگزینی بیان شده که طبق آن اگر قواعدی از این نوع وجود نداشته باشد، دیوان مطابق با آن‌چه تصمیم خواهد گرفت که به نظر وی قواعد حقوقی بین‌المللی می‌باشد. ماده‌ی 15 طرح دانمارک و ماده‌ی 2 طرح 5 دولت بی‌طرف مشابه با این نظر را اعلام نمودند.

Permanent Court of International Justice, Advisory Committee of Jurists, Documents Presented to the Committee Relating to Existing Plans for the Establishment of a Permanent Court of International Justice, April 30, Hmso, London, 1920, Articles 15 Draft Schems Submitted on Behal of Denmark, Norwegian And 17 Of Swedish And 2 of Neutral Power"S Plan Bevilaqua"S Plan , 179,205 ,241, 247,267 ,301.

ولی اعضای کمیته‌ی تدوین اساسنامه با ایده‌ی مذکور موافق نبودند. چنان‌چه «روت» معتقد بود، در صورتی دیوان می‌تواند قاعده ایجاد کند که تضمین دهد به حقوق دولت‌های حاکم به‌عنوان قانون‌گذاران اصلی جامعه‌ی بین‌المللی تعرض نگردد. در غیر این‌صورت بسیاری از دولت‌ها از جمله آمریکا صلاحیت دیوان را نمی‌پذیرند. «فیلیمور و باساتی» نیز قانون‌گذاری در حقوق بین‌الملل را منوط به توافق جهانی دولت‌ها می‌دانستند و رویه‌ی قضایی را شایسته‌ی ایجاد قانون تلقی نمی‌کردند.^[1]

به‌رغم مخالفت‌هایی که با قانون‌گذاری قضایی وجود داشت، اعضا نمی‌توانستند اهمیت رویه‌ی قضایی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل را نادیده بگیرند، بنابراین «روت و فیلیمور» در تنظیم ماده‌ی 38 اساسنامه پیشنهاد دادند رویه‌ی قضایی شیوه‌ای برای اعمال و توسعه‌ی حقوق باشد، «بارون دشام»نیز هدف از تشکیل دیوان جدید را تضمین تداوم و پیشرفت رویه‌ی قضایی بین‌المللی بر مبنای آرای صادره می‌دانست و در تنظیم ماده‌ی 38 پیشنهاد داد، در فهرست منابع مورد استفاده دیوان در حل اختلافات "رویه‌ی قضایی بعنوان شیوه‌ای برای اعمال و توسعه‌ی حقوق بین‌الملل" آورده شود. وی معتقد بود با وجود آن‌که رویه‌ی قضایی در حقوق انگلیس و فرانسه تفاوت دارد اما در هر دو سیستم دادگاه بایستی تداوم و انسجام آرای قضایی را تضمین کند.^[2]«دشام»هم‌چنین دیوان را در تقویت افکار عدالت‌طلبانه و تکمیل قواعد موضوعه مؤثر می‌دانست؛[3] ولی با توجه به مخالفت‌های «ریچیباساتی و سایرین»، رویه‌ی قضایی را نه یک منبع واقعی حقوق بین‌الملل بلکه آرایی ناشی از ذهن قضات تلقی کرد و پیشنهاد داد که تصمیمات قضایی شیوه‌ی فرعی برای احراز قواعد حقوقی باشد، که این نظر مورد موافقت «فیلیمور» نیز قرار گرفت.[4]

اکنون مسئله‌ی دیگری توجه حقوق‌دانان کمیته‌ی مشورتی را به خود جلب می‌کرد و آن اثر رأی دیوان به حقوق سایرین بود. «بالفور» که با قانون‌گذاری دیوان مخالفتی نداشت. وی معتقد بود آرای دیوان دائمی اثر تدریجی بر شکل­گیری و تغییر حقوق بین‌الملل دارد و از این‌رو علی‌القاعده هریک از دولت‌ها باید بتوانددر هر قضیه‌ای برای حفظ حقوق خود نسبت به نتایج نهایی و بعدی آن اعتراض کند. بنابراین این قاعده‌ی اولیه را بیان کرد که آرای صرفاً بین طرفین اختلاف الزام‌آور است. ولی با توجه به این‌که این امکان وجود دارد که دیوان رأیی صادر کند که نسبت به سایر اعضای جامعه‌ی بین‌المللی اعمال شود، برای دولت‌های ثالث نیز حق ورود به دعوی پیش‌بینی شود. بر اساس این پیشنهاد دولت ثالث تنها در صورتی حق ورود به قضیه را دارد که منفعت حقوقی خاص در قضیه داشته باشد یا دعوی در ارتباط با تفسیر کنوانسیونی باشد که دولت مذکور عضو آن است. اما وی درمورد حق ورود ثالث نسبت به قضایایی که آرای آن در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مؤثر است، پیشنهادی نداشت. این «بورگیوس» بود که به اثر آرای دیوان بر حقوق سایر دولت‌ها از طریق توسعه‌ی حقوق بین‌الملل اشاره کرد ‌و با این حال معتقد بود اثر الزامی رأی باید محدود به طرف‌ها باشد.

نتیجه‌ی این مباحث به تدوین مقرراتی منتهی شد که در مواد 59، 62 و 63  اساسنامه‌ آمده و طی آن‌ها:

الف) اثر رأی محدود به طرف‌ها است؛

ب)چنان‌چه دیگر دولت‌ها مستقیماً از رأی متأثر ‌شوند می‌توانند به عنوان ثالث به دعوی وارد شوند.[5]

به نظر «بورگیوس» اظهارات «بالفور» به این معنی است که اصولی که دیوان در تصمیم‌گیری خود مقرر می‌کند، موجب می‌شود اصول حقوقی سنتی سایر کشورها تغییر کند، بنابراین اثرات جدی به وجود خواهد آورد که حق ورود ثالث و تأثیری که رأی در توسعه‌ی‌حقوق بین‌الملل دارد را مطرح می‌کند.^[6] وی در ابتدا به تأثیر رأی بر توسعه‌ی حقوق بین‌الملل و حق ورود دولت ثالث در این خصوص می­پردازد، ولی در قسمت دوم، ماده‌ی 59 و حق ورود ثالث وفق ماده‌های 62 و 63 را بیان می‌کند، در حالی‌که به سؤال اولی پاسخی نداده است. اما نکته­ای که اهمیت دارد آنست که اثر الزامی رأی را مجزا از تأثیر رأی در شکل‌گیری و اصلاح حقوق بین‌الملل می‌داند.

در صورتی‌که کمیته‌ی صلاحیت ایجاد قاعده به دیوان می­داد، با توجه به آن‌که اکثریت دولت‌ها با آن مخالف بودند، بطور حتم اقتدار قضایی دیوان متزلزل می­شد. لذا با تنظیم ماده‌ی 59 و ذکر آن در بند «1» «د» ماده‌ی 38 که به موجب آن رویه‌ی قضایی شیوه‌ی فرعی در احراز و شفاف‌سازی قواعد حقوقی موجود می‌باشد، کمیته‌ی حقوق‌دانان پذیرفت که دیوان قانون ایجاد نکند^[7](Boyle and Chinkin 2007, 267). این تصمیم در شرایطی اتخاذ شد که حتی در سیستم حقوقی نوشته، در برخی موارد قاضی قاعده ایجاد می‌کند. بنابراین به‌طور خلاصه می­توان گفت از همان ابتدای امر حقوق­دانان و نویسندگان متن اولیه‌ی اساسنامه به ضرورت اعطای اختیارات وسیع‌تر به دیوان و اجازه‌ی ایفای نقش مؤثر در توسعه‌ی حقوق بین­الملل توجه داشته­اند،^[8] ولی با توجه به مقتضیات زمان و نیاز به جلب رضایت حداکثری دولت‌ها در پیوستن به دیوان دائمی دادگستری بین­الملل راه حلی محتاطانه پیش‌گرفته­اند.

مبحث دوم: نگاه دکترین به ایجاد قاعده‌ی حقوقی بوسیله‌ی دیوان بین­المللی دادگستری

به‌طورکلی درباره‌ی نقش دیوان بین­المللی دادگستری در ایجاد قاعده، دو دیدگاه وجود دارد. براساس نظر اول دیوان یک مرجع قضایی در حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی محسوب می‌گردد و در زمان تنظیم اسناد تأسیس چنین صلاحیتی برای دیوان ترسیم نشده است.

پذیرش چنین صلاحیتی برای دیوان آن را به یک نهاد قانون‌گذاری تبدیل می‌کند که صلاحیت ایجاد و تغییر قواعد و اصول حقوق بین­الملل را بدون رضایت دولت‌ها خواهد داشت. حال آن‌که دیوان نهادی است که براساس رضایت دولت‌ها صلاحیت می‌یابد. طبق نظر دوم، صلاحیت دیوان در ایجاد قاعده‌ی ضروری ولازمه‌ی مشارکت دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل است؛ دیوان تنها رکن قضایی حقوق بین­الملل است که صلاحیت علمی و انعطاف لازم را در درک مقتضیات جامعه‌ی بین­المللی دارد و دولت‌ها با پذیرش این واقعیت بصورت ضمنی به آن رضایت دارند. بنابراین این موضوع تبدیل به یکی از بحث‌های چالشی قابل توجهی شده که استدلالات هریک از دو گروه موافق و مخالف ذهن را قانع و به تسلیم وادار می‌کند، اما نظری اولویت دارد که سعادت جامعه‌ی بین‌المللی و در نهایت بشر در آن باشد. در ذیل در دو بند جداگانه به بررسی مختصر هر یک از این دیدگاه‌ها پرداخته می‌شود.

بند اول: خود محدودسازی‌ قضایی، نظری‌ی مخالفین نقش دیوان در ایجاد قاعده

به موجب ماده‌ی 38 اساسنامه‌ی دیوان در رسیدگی به اختلافات قواعد حقوقی موجود را اعمال می‌کند و در صورت خلأ قانونی باید از صدور رأی اجتناب کند، بنابراین کار قضات اعمال قانون و نه وضع آن می‌باشد؛ این رویکرد محافظه­کارانه "خود محدودسازی‌ قضایی" نامیده می‌شود که در سیستم‌های حقوقی نهادی شناخته شده است(Merills 1995, 230 ).^[1] دیوان در برخی قضایا از این دیدگاه تبعیت کرده است، چنان‌که در قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی اعلام نمود، در صورتی‌که در وضعیتی خاص قاعده‌ی حقوقی در جهت اثبات ادعای یکی از طرفین اختلاف وجود نداشته باشد، دیوان نمی­تواند به منظور جلوگیری از تبعات منفی، قاعده ایجاد کند، در غیراین‌صورت از حدود قانونی خود خارج می‌شود و این به معنی آنست که دیوان برای تحقق اهداف سیاسی قانون‌گذاری می‌کند. ممکن است نتایج این عمل به نظر مفید باشد، اما دیوان نمی­تواند و نباید خارج از صلاحیت قانونی خود قانون‌گذاری کند.^[2] در اظهاری مشابه دیوان در نظریه‌ی مشورتی مربوط به مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاح‌های هسته‌ای مجدداً تأکید می‌کند که نمی­تواند قانون‌گذاری کند و در این قضیه وظیفه­اش ارزیابی وجود اصول حقوقی و قواعد قابل اعمال بر تهدید یا توسل به سلاح‌های هسته­ای است، و تنها این اختیار را دارد که حقوق موجود را بیان و نه قانون‌گذاری کند( Rosenne 2005, III, 1607).

 طرف‌داران "خود محدودسازی‌ قضایی" با نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق مخالفتی ندارند، بلکه صرفاً توسعه را در مفهوم تغییر قواعد حقوقی نمی­دانند؛  به اعتقاد این عده، در برخی از قضایا که دیوان از تصمیم‌گیری در خصوص یک موضوع خودداری کرده نه تنها مانعی در جهت توسعه‌ی حقوق نبوده، بلکه حقوق را نیز توسعه داده است. دیوان در قضیه‌ی«ویمبلدون» از تصمیم‌گیری در خصوص موضوع بَردگی که در حقوق عرفی امری قانونی بوده، اجتناب کرده است، در نتیجه دیوان در این قضیه ضمن اعمال خودمحدودسازی قضایی با عدم تأیید تجارت بین‌المللی بَرده، در توسعه‌ی حقوق مشارکت می‌کند. بنابراین حسب این دیدگاه رویکرد خود محدودسازی‌ قضایی با نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق مغایرتی ندارد، و دیوان بدون آن‌که قاعده‌ای ایجاد کند، می‌تواند به وظیفه خود در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل عمل کند.^[3]

به نظر طرف‌داران این رویکرد، دیوان همانند دادگاه در کشورهایی است که نظام حقوقی نوشته دارند. ایشان بند(1)(د) ماده‌ی 38 اساسنامه را مضیق تفسیر می‌کنند، و طبق آن، دیوان را رکنی صالح در ایجاد قاعده نمی­دانند، صاحب‌نظرانی مثل «نیکلاس پولیتیس» و «سیسیولوجای» ایتالیایی معتقدند مؤسسین قصد نداشتند دیوان را تبدیل به یک کارخانه‌ی قاعده­سازی حقوق بین‌الملل کنند و رویه‌ی قضایی دیوان نمی­تواند ماشین تحول در حقوق ببن‌الملل باشد. به موجب ماده‌ی مذکور، تصمیمات قضایی، شیوه‌ی فرعی برای احراز قواعد حقوقی است و در صدر بند موصوف از ماده‌ی 38 عبارت "با رعایت ماده‌ی 59" آمده که دو نکته در آن حائز اهمیت است، اول آن‌که جایگاه تصمیمات قضایی در کنار منابع اصلی نیست بلکه شیوه‌ای فرعی است. ثانیاً این‌که این تصمیمات "روش احراز" هستند. احراز در این بند به معنای شناسایی و کشف است که دیوان با استناد به رویه‌ی قضایی قواعد حقوقی که اختلاف را حل‌و‌فصل می‌کند را شناسایی و رأیی مستدل و منصفانه صادر می‌کند(Shahabuddeen , 76-83). بنابراین تصمیمات قضایی منبعی برای ایجاد و تغییر قوانین نیستند.

 حقوق‌دانان پوزیتویست از خود محدودسازی‌ قضایی حمایت می‌کنند و معتقدند اهمیت اصلی رویه‌ی قضایی در ایجاد ثبات و انسجام در تصمیمات قضایی بین‌المللی است و نه ایجاد تغییر و تحول در نظام حقوقی بین‌المللی. این‌که در برهه‌هایی اکثریت قضات دیوان به این رویکرد تمایل داشتند، موجب گردید دیوان به هنگام خلأ حقوقی از صدور رأی اجتناب و اعلام کند که یک رکن قانون‌گذاری نیست، بلکه موظف به اعمال قواعد حقوقی می‌باشد.^[4] در مواردی که دیوان تفسیر جدیدی از قاعده می‌دهد و آن را بعنوان یک قاعده‌ی معتبر حقوقی بکار می­برد، به معنی تلقی دیوان بعنوان قانون‌گذار نیست. بلکه به معنی آنست که قواعد حقوقی به درستی از رویه‌ی دولت‌ها به هیئت قاعده در آمده است. حتی در صورتی که دولت‌های ثالث نسبت به رأی دیوان ملزم باشند، این الزام به این معنای ایجاد قاعده از سوی دیوان نیست. بلکه دولت‌ها ملزم به قاعده‌ای هستند که قبلاً وجود داشته و دیوان آن را احراز کرده است.  بنابراین دیوان رأساً و اتوماتیک­وار قاعده ایجاد نمی‌کند. بلکه در صورتی رأی و اظهارنظر حقوقی دیوان قاعده ایجاد می‌کند که با رضایت و تصویب بعدی دولت‌ها همراه باشد. بعبارت دیگر حتی در این موارد نیز قانون‌سازان واقعی دولت‌ها هستند و نه دیوان. چنان‌چه در قضیه‌ی«ماهیگیری» که یک نوآوری واقعی وجود داشت، دیدگاه دیوان صرفاً با تصویب و رضایت دولت‌ها بصورت یک قاعده‌ی در کنوانسیون‌های 1958 و 1982 حیات پیدا کرد. در نقطه‌ی مقابل دیدگاه دیوان در قضیه‌ی«لوتوس» مبنی بر بلامانع بودن اعمال صلاحیت کیفری کشور صاحب پرچم کشتی قربانی به هنگام  تصادف در دریای آزاد در کنفرانس اول حقوق دریاهای سازمان ملل مورد پذیرش قرار نگرفت.^[5] و نظر دیوان در خصوص لزوم به توجه به چگونگی شکل فلات قاره در زیر دریا برای تحدید حدود فلات قاره، که در دعوای فلات قاره دریای شمال بیان شده بود در کنوانسیون 1982 منعکس نشد. در نتیجه بین فرآیند قانون‌گذاری و وظیفه‌ی قضایی دیوان که صرفاً با استناد به رویه‌ی قضایی قواعد حقوقی را احراز می‌کند، تمایز وجود دارد؛ تفاوت در آن است که دومی قاعده‌ی جدید ایجاد نمی‌کند، بلکه قانون موجود را اعلام می‌کند،Danilenko 1993, 256- 261))بنابراین واضح است که آرا تأثیر مهمی در توسعه‌ی حقوق دارند ولی ایجاد قاعده صرفاً منوط به رضایت دولت‌ها است و این دولت‌ها هستند که حدود تأثیر دیوان را بر توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مشخص می‌کنند و در صورتی‌که تفسیر دیوان به حقوق حاکمیتی آنها تعرض کند، رأی یا نظر دیوان را به‌عنوان یک قاعده نمی‌پذیرند.

مخالفین ایجاد حق قانون‌گذاری برای مراجع قضایی بین‌المللی معتقدند حتی اگر بپذیریم تقنین قضایی باعث می‌شود دیوان رسالت خود را در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل، به درستی ایفا کند، نمی‌توان کتمان کرد که این حق می‌تواند به عامل بازدارنده‌ای در پذیرش صلاحیت دیوان تبدیل شود(Danilenko 1993, 261) و نتیجه‌ای جز این نخواهد داشت که بسیاری از دولت‌ها صلاحیت دیوان را بصورت اجباری یا اختیاری نپذیرند و به جایگاهی که امروزه دیوان بعد از نود سال کسب نموده است، صدمه وارد شود. دولت‌ها با توجه به آن‌که دیوان با استناد به اصول و قواعد حقوقی لازم‌الاجرا، آرایی منسجم صادر می‌کند، نسبت به دیوان این اطمینان را دارند که ضمن آن‌که اختلافات را بصورت مسالمت‌آمیز حل و فصل می‌کند، در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل نیز مشارکت دارد، بدون آن‌که قواعد و اصول حقوقی بین‌المللی را تغییر دهد. اما در صورتی‌که دیوان قاعده‌ای احراز کند که در حقوق بین‌الملل به عنوان یک قاعده‌ی حقوقی شناسایی نشده باشد، رأیی غیرقانونی که مبنای قانونی یا عرفی ندارد، صادر کرده است.

«مکوینی» معتقد است، دیوان در نظریات مشورتی می‌تواند در فعالیت تقنینی مشارکت داشته باشد و پیشنهاد می‌دهد تعداد ارکان سازمان ملل و آژانس‌های تخصصی که طبق بند 2 ماده‌ی 96 منشور می‌توانند از مجمع عمومی حق درخواست صدور نظریه‌ی مشورتی تحصیل کنند، افزایش یابد. به این دلیل که به هنگام صدور نظریات مشورتی، دیوان در مسند قضاوت قرار ندارد و با دولت‌ها بعنوان طرفین اصلی اختلاف مواجه نیست. بلکه در موقعیت یک مشاور به سؤال حقوقی پاسخ می‌دهد و بنابراین می‌تواند آزادانه در خصوص آن‌چه باید قاعده‌ی حقوقی باشد، اظهارنظر کند‌. ولی برخی از نویسندگان با این دیدگاه مخالفند و معتقدند دیوان در مورد آرا تفاوتی بین قضایای ترافعی و نظریات مشورتی از این حیث قائل نیست و در هر دو مورد دقیقاً به‌عنوان یک رکن قضایی عمل می‌کند و بعلاوه هم‌چنان نگران آن هستند که اگر دیوان دست به این ماجراجویی زده و در صدور نظریات مشورتی برای خود شأن تقنینی قائل شود در جامعه‌ی ناهمگن بین‌المللی امروز باعث ناراحتی و گریز عده‌ای از دولت‌ها خواهد شد (Hoof, 1983, 169-175). لذا در خودمحدودسازی‌ تفاوتی بین نظریات مشورتی و آرا ترافعی وجود ندارد، و دیوان چه در جایگاه قاضی یا مشاور قرار گیرد باید براساس قواعد حقوقی لازم‌الاجرا حکم صادر کند، و این نظر که دیوان، در کنار دولت‌ها، قانون‌گذار بین‌المللی تلقی شود برخلاف اساسنامه‌ی دیوان و بطور کلی رضایت دولت‌ها است.

بند دوم: کنشگری قضایی: نقش ثانوی دیوان در ایجاد قاعده

در مقابل رویکرد محافظه‌کار خود محدود سازی‌، تفکر "کنشگری قضایی" قرار دارد که براساس آن، فعالیت دیوان محدود به اجرای قواعد موجود نمی‌شود، بلکه فعالیت قضایی دیوان منجر به توسعه‌ی قواعد موجود و در صورت نیاز اصلاح آن نیز می‌گردد. زیرا حقوق، چیزی بیش از مجموعه قواعد حقوقی است که زمانی وضع شده‌اند و قاضی در فرآیند تصمیم‌گیری خود نمی‌تواند تنها به اجرای ماشین‌وار قواعد اکتفا کند. طرف‌داران این دیدگاه معتقدند که دیوان یک رکن قانون‌گذاری نیست که در آن وضع قانون و یا تغییرات بنیادین آن طی فرآیند مطالعاتی و ارائه طرح و لایحه و شور و مباحثات حقوقی انجام گیرد، بلکه مرجع قضایی در فعالیت‌های جاری خود تا حدودی اختیار ایجاد قاعده بر مبنا و در چارچوب سیستم حقوقی سازمانی و هنجارهای موجود در حقوق بین‌الملل را به‌طور ضمنی دارد.^[6]

تئوری مدرن نقش قاضی در ایجاد قاعده از «بنتام» شروع شده، در حقیقت اینان قاضی را در مقام و جایگاه قانون‌گذاری می‌بینند، که از طریق تفسیر، مبنای واقعی قانون را بیش از عبارت خشک و منجمد آن آشکار می‌کند(Bedi 14, 32-33).در اساسنامه‌ی دیوان آمده، رویه‌ی قضایی شیوه‌ی فرعی برای احراز قاعده‌ی حقوقی است، ولی در ابتدا باید معنی عبارت احراز مشخص شود. لفظ "احراز"^[7] در ماده‌ی 38 اساسنامه بصورت مصدری بکار برده شده است، که در متون حقوقی معانی مختلفی از کشف تا احراز قاعده حقوقی جدید[8]را در بردارد، اما بصورت اسم در معنی احراز تاکنون بکار برده نشده است. با توجه به سوابق تنظیم پیش‌نویس اساسنامه در کمیته‌ی مشورتی حقوق‌دانان، طرف‌داران این نظریه معتقدند از اسناد تدوین اساسنامه نمی‌توان استنباط کرد که دیوان حق ایجاد یا تغییر مقررات را ندارد زیرا در آن زمان نیز از جمله آن‌چنان که «بالفور» مسئله را مطرح کرده پذیرفته شده بود که آرای دیوان در شکل‌گیری و اصلاح حقوق بین‌الملل مؤثر است[9](Shahabuddeen, 77 ).

براساس دیدگاه این صاحب‌نظران، در بسیاری موارد رأی فراتر از طرفین اختلاف مؤثر می‌باشد و حتی در صورتی‌که دیوان به تبعیت از رویه‌ی سابق خود ملزم نباشد، باید به آن توجه کند. آرای دیوان توسط قضاتی صادر می‌گردد که نماینده‌ی بزرگترین تمدن‌ها و مهم‌ترین نظام‌های قضایی است که با وجود اعلام قواعد حقوقی لازم‌الاجرا در آن نوآوری وجود دارد و با تفسیر مترقیانه حقوق را توسعه می‌دهد، برای مثال در قضیه‌ی«ماهیگیری»، طرفین اختلاف و سایر تابعان حقوقی ملزم به تبعیت از اصل کلی خط مبدأ مستقیم هستند، بدین ترتیب رویه‌ی قضایی منبع شبه رسمی یا ماهوی محسوب می‌گردد( Fitzmaurice, 1958, 172-173).

در صورتی‌که تصمیمات قضایی را شیوه‌ی فرعی برای کشف قواعد حقوقی تفسیر کنیم تناقضی بوجود می‌آید و تنها راه حلی که به نظر می‌رسد آنست که ماده‌ی 38 اساسنامه بصورت کلی نگریسته شود، دیوان در همه‌ی موارد مکلف است اختلاف مطروحه را مطابق با قواعد حقوق بین‌الملل از جمله قواعد حقوقی احراز شده بر مبنای رویه‌ی قضایی پیشین حل و فصل نماید. ولی این بدان معنی نیست که قاعده‌ی "وحدت رویه‌ی قضایی" در دیوان اعمال می‌شود، اصولاً این قاعده از بحث رویه‌ی قضایی مندرج در بند «1»«د» ماده‌ی 38 اساسنامه متفاوت است. دیوان به منظور حفظ انسجام و صدور آرای قضایی عادلانه از رویه‌ی قضایی پیشین تبعیت می‌کند، ولی در صورتی‌که دلیلی برای عدول از رویه‌ی پیشین وجود داشته باشد، از آن اجتناب می‌کند. دیوان حتی در اعمال این بند از ماده‌ی 38 به آرا و تصمیمات سایر دادگاه‌ها و مراجع قضایی بین‌المللی نیز توجه دارد و تنها تصمیمات دادگاه‌های ملی را خارج از موضوع بند 1(د) ماده‌ی 38 می‌داند(Shahabuddeen, 76-83).

در صورتی‌که این تفسیر مورد قبول قرار گیرد ایجاد قاعده طبق ماده‌ی 38 مبنای قانونی پیدا می‌کند، بنابراین دیوان بین‌المللی طبق اساسنامه قاعده ایجاد می‌کند. این نویسندگان حکمی کلی در مورد مراجع قضایی بین‌المللی صادر نمی‌کنند و معتقدند در مورد سایر مراجع قضایی بین‌المللی باید به اسناد تأسیس‌شان توجه کرد نتیجه گرفت که آیا حقی در ایجاد و توسعه‌ی قواعد حقوقی برای آنان پیش‌بینی شده است یا خیر  (Ross, 1974, 87).در صورتی‌که سایر دادگاه‌های بین‌المللی به موجب اساسنامه‌ی صلاحیت قانون‌گذاری داشته باشند، این امکان وجود دارد که قواعد ایجاد شده با یکدیگر تعارض پیدا کنند، در نتیجه در اقتدار قضایی دیوان اخلال بوجود می‌آید، و با توجه به آن‌که مرجعی جهت حل و فصل اختلافات و مؤثر در اهداف سازمان ملل نخواهد بود، تبدیل به عاملی در اختلافات و مناقشات بین‌المللی خواهد بود. راهکاری که معقولانه به نظر می‌رسد آنست که دیوان بین­المللی دادگستری تنها مرجع قضایی دائمی بین‌المللی دارای اختیار ضمنی ایجاد قاعده تلقی گردد.

سیستم انتخابی قضات و عضویت کلیه‌ی کشورها دیوان را به یک مرجع جهانی تبدیل کرده است و حتی دولت‌هایی که عضو سازمان ملل نیستند حق دارند طرف دعوی واقع شوند، کلیه دولت‌های عضو و غیرعضو سازمان ملل طبق بند 6 ماده‌ی 2 منشور ملزم هستند تا آن‌جایی که برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی ضروری است بر طبق این اصول عمل نمایند و حق اقدامی مغایر با رأی صادره وفق ماده‌ی 59 را ندارند. این امر موجب شده است که دیوان یک سازمان جهانی قضایی راهنما و^[10]دادگاه جهانی و عالی جامعه‌ی بین‌المللی که توسل به آرایی بالاتر از آرای آن قابل تصور نیست، محسوب می‌گردد(Verzijil, 1972, 576).دیوان موظف به حفظ اتحاد و یکپارچگی بین‌المللی است و در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل بیش از سایر دادگاه‌ها یا مراجع داوری مؤثر بوده است، از سوی دیگر تنها سازمان قضایی جهانی است که وفق بند 2 ماده‌ی 36 اساسنامه‌، صلاحیت رسیدگی به کلیه‌ی موضوعات حقوق بین‌المللی را دارد و قواعد حقوق بین‌الملل را به عنوان یک مجموعه منسجم از هنجارهای قابل اعمال بر روابط حقوقی بین دولت‌های جامعه‌ی بین‌المللی اعمال می‌کند (Mosler, 1979, 546- 550).

 قاضی همیشه حق انتخاب دارد که کدام قاعده را مناسب بر قضیه دانسته و آن را اعمال می‌کند و اگر قاعده‌ی مناسبی وجود نداشته باشد دیوان نمی‌تواند به‌علت خلأ قانونی از صدور حکم خودداری کند، و از طرف دیگر با توجه به آن‌که دیوان صرفاً می‌تواند بر اساس قانون تصمیم‌گیری کند اگر در چنین وضعی تصمیم‌گیری کند، رأی صادره غیرقانونی خواهد بود. بنابراین یکی از وظایف قضایی دادگاه‌ها در هر سیستم حقوقی حتی بصورت محدود در نظر گرفتن رویه‌ی قضایی به‌عنوان منبعی در ایجاد قاعده‌ی حقوقی است، که تبدیل به یک الزام اساسی در حیات حقوقی شده است که قضات نمی‌توانند از آن اجتناب کنند، (Lachs 1988: 147) دیوان نیز همانند همتایان داخلی خود صلاحیت ایجاد قواعد الزامی دارد البته نه به همان وسعت بلکه به همان شیوه تا آنجایی‌که با توجه به شرایط قضیه ایجاد قاعده ضرورت دارد.^[11] حقیقت آنست که دیوان اولین اعلام کننده یا واضع قانون نیست، ولی در تفسیر هر قاعده نوشته یا نانوشته اختیار مطلق دارد و با در نظر گرفتن نیات و اهداف قانون‌گذار قاعده‌ای ایجاد می‌کند که جزیی از حقوق است. این نظر اگرچه اغراق‌آمیز به نظر می‌رسد ولی دور از واقعیت نیز نیست. با توجه به تأثیر رویه‌ی قضایی در آرای بعدی دیوان و استناد مکرر دیوان، این نظر که تصمیمات قضایی به موجب ماده‌ی 38 صرفاً شیوه‌ی فرعی احراز قواعد حقوقی و نه یک منبع واقعی حقوقی است اشتباه محض می‌باشد  Shahabbudeen, 88)).

 النهایه باید به این نکته اشاره کرد که حسب ماده‌ی 38 اساسنامه فهرستی از منابع که دیوان براساس آن‌ها تصمیم می‌گیرد ارائه شده، و اگر منابع جدیدی باشد که در این فهرست نیامده علی‌القاعده باید با توسل به مکانیسم فصل پنجم اساسنامه دست به اصلاح ماده‌ی 38 زد و آن منابع را به فهرست افزود ولی دیوان برای آن‌که به سایر منابع حقوق بین‌الملل استناد کند منتظر طی این راه طولانی و پرپیچ و خم نشده و فهرست ماده‌ی 38 را حصری ندانسته و آن را به عنوان راهنما مدنظر قرار می‌دهد. از دید دیوان آن‌چه مهم است این است که دیوان می‌بایست حسب حقوق بین‌الملل حکم کند و باکی از استناد به سایر منابع ندارد. پس به طریق اولی دیوان می‌تواند درک خود را از منابع فهرست شده در ماده‌ی 38 داشته باشد و همچنان‌که در خصوص عرف خود را به عبارات مندرج در ماده‌ی 38 محدود نکرده در خصوص رویه‌ی قضایی نیز خود را محدود به دیدگاه مضیق طرف‌داران مکتب خودمحدودسازی قضایی نمی‌داند( Hoof,  166-169).

مبحث سوم: مشابهت عملکرد دیوان بین‌المللی دادگستری با رویکرد سیستم حقوقی کامن‌لو ^[12]

تفاوت‌های اساسی جامعه‌ی بین‌المللی و داخلی موجب شده است که تطبیق کامل عملکرد دیوان با یکی از سیستم‌های حقوقی ملی مانند سیستم حقوقی کامن­لو یا حقوق نوشته امکان‌پذیر نباشد، بلکه دیوان شیوه‌ای را که تناسب بیشتری با جامعه بین‌المللی دارد و در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل بصورت مؤثر عمل می‌کند را اتخاذ می‌نماید و در این مسیر با اعمال شیوه‌ی آزمون و خطا طرق متناسب‌تر با مقتضیات جامعه‌ی بین‌المللی می‌یابد زیرا شیوه‌ای که در یک جامعه‌ی ملی مناسب است لزوماً با متقضیات جامعه‌ی بین­المللی تناسب ندارد و دیوان مجبور به کنار گذاردن یا تعدیل این شیوه‌هاست.

در سیستم حقوقی قاره‌ای روش متداول قضات استدلال استقرایی و قیاسی است که طبق آن اصول کلی یا قواعد حقوقی از قوانین برای حل اختلاف استخراج می‌شود، ولی در سیستم حقوقی کامن‌لو از استدلال استنتاجی- قیاسی استفاده می‌شود که طبق آن اصول و قواعد کلی حقوقی از رویه‌ی قضایی یا آرای خاص استخراج می‌گردد. تجزیه و تحلیل و استدلال در کامن‌لو برخلاف حقوق رومی-ژرمنی که از اصول و قواعد حقوقی منسجم و منطقی در حل و فصل قضایا استفاده می‌کنند، تجربی است.  قضات باید به منظور یافتن راه حل هر قضیه به آرای بیشمار دادگاه‌ها که در مدتی طولانی صادر شده مراجعه کنند و جهت حفظ انسجام منطقی نظام حقوقی باید در موضوعات مشابه شیوه‌ی یکسانی اتخاذ کنند.

این اصل در انسجام و قابل پیش‌بینی بودن سیستم کامن‌لو بسیار اساسی است. بعبارت دیگر زمانی‌که دادگاه در مورد یک اختلاف تصمیم‌گیری و شیوه‌ای خاص اتخاذ می‌نماید، تصمیم دادگاه به‌عنوان رویه‌ی قضایی برای رسیدگی در آن قضیه و هر قضیه‌ای که دارای شباهت زیادی است، الزام‌آور می‌شود(Mehran and Murray 2007, 37-45).

در سیستم حقوقی کامن‌لو دادگاه ملزم به تبعیت از رویه‌ی قضایی پیشین است، ولی رویه‌ی قضایی یک منبع قواعد حقوقی غیرقابل انعطاف نیست، به این دلیل که دادگاه می‌داند تصمیمی که امروز اتخاذ می‌کند، راهنمایی برای دعاوی آینده محسوب می‌شود، بنابراین در تصمیمات خود اخلاق و ارزش‌های جامعه را نیز مورد توجه قرار می‌دهد. با وجود آن‌که در این سیستم دادگاه باید قواعد حقوقی موجود در قانون و رویه‌ی قضایی را اعمال کند

ولی با توجه به تغییرات اجتماعی قواعد حقوقی را بصورت تدریجی تغییر می‌دهد. دادگاه قواعد و اصل حقوقی موجود را بر شرایط جدید اعمال می‌کند، اما از تغییرات عمده و گسترده اجتناب و بین ثبات و تداوم و انعطاف و تغییر در رویه‌ی قضایی تعادل ایجاد می‌کند. لازم به ذکر است که ایجاد تغییرات اساسی در قوانین با قوه مقننه است، و قضات در صورت ضرورت بصورت جزیی قواعد حقوقی را تغییر می‌دهند و در تغییرات عمده و پیچیده احتیاط می‌کنند(Hutchinson, 2005: 1-11).

بعضی معتقدند اعمال وحدت رویه‌ی قضایی در سیستم حقوقی کامن‌لو موجب شده که قاضی دادگاه براساس آن بتواند قاعده ایجاد کند، بنابراین وجود نظام "وحدت رویه‌ی قضایی" پیش‌شرط ایجاد قاعده بوسیله دادگاه است. و از آن‌جایی که چنین پیش‌شرطی در نظام بین‌المللی وجود ندارد تکرار تجربه کامن­لو در سطح بین­المللی را غیرممکن می­دانند. این نظر صحیح نیست زیرا دکترین وحدت رویه عمری کوتاه در انگلستان داشته و طی قرون 19 و 20 اعمال می‌شده است و بنابرآن هنگامی که مجلس لردها رویه‌ای ایجاد می‌کرد همه حتی خود مجلس لردها موظف به اطاعت از آن رویه بود و تنها راه کنار گذاردن این رویه تصویب قانونی جدید بود. این نظام خشک وحدت رویه در سال 1966 کنار گذاشته شد[1] و مجلس لردها طی تصمیمی اعلام کرد هرچند رویه‌ی قضایی می‌تواند سطحی از اطمینان را نزد افراد ایجاد کند که قاعده‌ی حقوقی چیست و چگونه اعمال می‌شود، اما توسل خشک و غیرقابل انعطاف به آن می‌تواند مایه‌ی بی‌عدالتی شود و لذا تصمیم گرفت هرگاه لازم باشد از رویه‌ی سابق خود عدول می­کند. بنابراین صلاحیت دادگاه در ایجاد قاعده حتی در فقدان قاعده‌ی وحدت رویه‌ی قضایی وجود دارد(Goldstein, 1987: 35-37).دادگاه‌های آمریکا همانند دادگاه‌های بریتانیا در صورت تغییر مقتضیات اجتماعی از قاعده‌ی قبلی عدول می‌کنند، قاضی در صورتی‌که رویه‌ی قضایی قبلی را اشتباه بداند یا آن را با شرایط اجتماعی منطبق نداند، اعلام می‌کند که در قضیه‌ی مطروحه بصورت متفاوت با گذشته تصمیم‌گیری خواهد کرد. چنان‌چه قانون‌گذار از دکترین شکل گرفته در تصمیمات دادگاه ناراضی باشد می‌تواند قاعده ایجاد شده را با هر درجه‌ای از عمومیت نسخ و قانون جدیدی را وضع کند، ولی در صورتی که قانون‌گذار سکوت کند به معنی آنست که با تداوم آن قاعده موافق است.

 قاعده‌ای که توسط قاضی دادگاه ایجاد می‌شود در مرکز سیستم حقوقی کامن‌لو قرار دارد، طبق نظر رئالیست‌های حقوقی آمریکا قضات کامن‌لو حقوق ذاتی را کشف نمی‌کنند، بلکه بیشتر با احساس فردی خود متأثر از دیدگاه‌های سیاسی و اقتصادی و اجتماعی تصمیم‌گیری می‌کنند و به این ترتیب قاعده ایجاد می­شود. و قانون‌گذار در صورت ضرورت، از طریق تقنین صحت  تصمیم قضایی را تضمین می‌کند تا قضات در دعاوی بعدی از این هنجارها و ارزش‌ها منحرف نگردند. در حقوق کامن‌لوی آمریکا قواعد نه حکمی مقدس بلکه محصول قضاوت‌های فانی و انعکاسی از اولویت‌های انسانی است و وحدت رویه  به منظور حفظ انسجام نظام حقوقی و پیش­بینی پذیری آن مورد احترام است، بنابراین قواعد کامن‌لو بیشتر متأثر از ریشه‌های اقتصادی و اجتماعی است تا این‌که ماهیتی ذاتی داشته باشد و توسعه‌ی اقتصادی و اجتماعی در اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم منتهی به اهمیت سازمان‌های قضایی و اداری در آمریکا شده است. دیوان بین­المللی دادگستری نیز از این مکتب تأثیر پذیرفته است و در تصمیم‌گیری شرایط اقتصادی و مقتضیات جامعه‌ی بین‌المللی را مدنظر قرار می‌دهد، ( Mehran and Murray, 37-45) چنان‌چه در قضیه‌ی«شیلات» بین نروژ و انگلستان دیوان با توجه به جمیع شرایط اقتصادی و اجتماعی و جغرافیایی ترسیم خط مبدأ مستقیم توسط نروژ را که به موجب مصوبه‌ی قانونی تحدید حدود دولت نروژ در تاریخ 12 ژوییه‌ی 1935صورت گرفته بود ، منطبق با حقوق بین‌الملل دانست و در ادامه شرایطی را که برای ترسیم این‌گونه خطوط لازم است را مشخص کرد. در بیان این شرایط مجدداً شرایط اقتصادی را همانند سنت تاریخی و ویژگی‌های جغرافیایی در ترسیم این خط مدنظر قرار می‌دهد. دیوان در رأی صادره قاعده‌ای ایجاد می‌کند که در بند 4 ماده‌ی 4 کنوانسیون 1958 وبند 5 ماده‌ی 7 کنوانسیون 1982 از آن تبعیت گردید. به موجب مواد مذکور در ترسیم خط مبدأ مستقیم باید به منافع اقتصادی که در اثر مرور زمان به اثبات رسیده است توجه کرد[2](چرچیل و لو، 1377، 51-53).

با وجود آن‌که قاعده‌ی وحدت رویه‌ی قضایی در حقوق بین‌الملل وجود ندارد ولی تبعیت از رویه‌ی قضایی برای حفظ ثبات و انسجام آرا دیوان اهمیت بیشتری پیدا می‌کند. دیوان همانند سیستم حقوقی کامن‌لو ملزم به تبعیت از رویه‌ی پیشین خود نیست، و می‌تواند از رویه‌ی قضایی تبعیت نکند اما دیوان خود را ملزم می­داند دلایلی را برای عدول از انسجام و اصول اثبات شده بیان کند. بنابراین عملاً دیوان از رویه‌ی قضایی پیشین تبعیت می‌کند، و این امر ارتباطی به وجود یا فقدان قاعده‌ی وحدت رویه‌ی قضایی در حقوق بین‌الملل ندارد، دلیل تعهد دیوان آنست که آرای پیشین منبع ارزشمندی از تجربیات حقوقی محسوب می‌گردند که با بررسی‌های به‌عمل آمده در گذشته قاعده‌ی حقوقی معتبر را بر دعوی اعمال نموده است، از سوی دیگر احترام به آرای گذشته این اطمینان را نسبت به دیوان بوجود می‌آورد که در خصوص قضایای مشابه آرایی یکسان و با ثبات صادر کند و این امر اساس یک دادگستری با ثبات و عادلانه است، از سوی دیگر تبعیت از آرای گذشته پرستیژ و حیثیت قضات دیوان را حفظ می‌کند که آرایی متقن و صحیح صادر نموده‌اند.

یکی از شباهت‌هایی که برخی نویسندگان بین سیستم حقوقی کامن‌لو و دیوان بین‌المللی یافته‌اند، تکنیک "تمایز" می‌باشد، که به معنی استخراج تفاوت بین موضوعات مربوط به قضیه‌ی پیشین و قضیه‌ی مطروحه است که التزام به رویه‌ی قضایی را کم‌رنگ می‌کند. اگرچه دو قضیه هیچ‌گاه یکسان نمی‌باشد اما در "تمایز" این سؤال مطرح می‌گردد که آیا تمایز موضوعی بین قضیه‌ی پیشین و مطروحه آن‌چنان اهمیت دارد که استنادات قضیه‌ی پیشین از قضیه‌ی مطروحه حمایت نکند. دادگاه زمانی تکنیک تمایز را بکار می برد که تفاوت دو قضیه اندک و شباهت آن زیاد باشد. در چنین وضعیتی دیوان از همان مسیر سابق حرکت می­کند ولی به دلیل تمایزاتی که بین دو قضیه است عیناً همان پاسخ را به مسئله نمی­دهد.[3] تمایز یک تکنیک مهم در انعطاف و رشد کامن‌لو محسوب می‌شود((Mehran and Murray, 37-45، که دیوان نیز در مواردی که دعاوی ظاهراً یکسان است، اما براساس اصول متفاوتی قراردارد، این تکنیک را اعمال می‌کند. برای مثال در نظریه‌ی مشورتی کارولیای شرقی شورای جامعه‌ی ملل از دیوان دائمی سؤال کرد، آیا مواد 10 و 11 معاهده‌ی صلح بین فنلاند و روسیه در 14 اکتبر 1920 و اعلامیه‌ی ضمیمه آن در ارتباط با استقلال داخلی کارولیای شرقی موجب شده روسیه نسبت به فنلاند در ارتباط با اجرای معاهده متعهد گردد؟ در آن زمان روسیه در جامعه‌ی ملل عضویت نداشت، دیوان نیز در پاسخ اعلام کرد، روسیه یک طرف اختلافی است که صلاحیت دیوان در صدور نظریه مشورتی را نپذیرفته است، بنابراین با توجه به آن‌که روسیه عضو جامعه‌ی ملل نیست، تعهدات یک دولت عضو جامعه‌ی ملل را ندارد. لذا دیوان نمی­تواند در چنین وضعیتی نظر مشورتی صادر کند. اما  در قضیه‌ی تفسیر معاهدات صلح، کشورهای بلغارستان، رومانی و مجارستان به صلاحیت دیوان در صدور نظریه مشورتی اعتراض و استدلال کردند که سؤال حقوقی که از دیوان شده در ارتباط با اختلافی است که بین دولت‌ها در جریان است و صدور نظریه در حکم صدور رأی در قضیه‌ای است که طرف‌ها به آن رضایت نداده‌اند. دیوان به وظیفه‌ی خود در پاسخ به صدور نظریه‌ی مشورتی اشاره کرد و این‌که وفق ماده‌های 92 منشور و 1 اساسنامه رکن اصلی قضایی سازمان ملل محسوب می‌شود، بنابراین صلاحیت صدور نظریه‌ی مشورتی را دارد. دیوان در ادامه از تکنیک تمایز استفاده می‌کند و این قضیه را کاملاً متفاوت از قضیه‌ی کارولیای شرقی می‌داند، دیوان دائمی در قضیه‌ی کارولیای شرقی به این دلیل از صدور نظریه‌ی مشورتی اجتناب کرد که سؤال حقوقی مستقیماً در ارتباط با موضوع اصلی اختلافی بوده که واقعاً بین فنلاند و روسیه در جریان بوده است. چنان‌چه دیوان به این سؤال پاسخ می‌داد، دقیقاً مانند آن بود که در مورد اختلاف بین طرفین تصمیم‌گیری کند که البته در آن زمان پاسخ به سؤال بدون حضور طرفین نمی‌توانست روشن شود. در صورتی‌که در قضیه‌ی فعلی دیوان معتقد است درخواست مذکور در مورد قابلیت اعمال شیوه‌ی حل و فصل اختلافات طبق معاهدات صلح است و ارتباطی به ماهیت اختلاف ندارد.^[4]

الگوبرداری مطلق دیوان از نظام حقوقی کامن‌لو و اعمال دکترین وحدت رویه‌ی قضایی در حقوق بین‌الملل با توجه به شرایط جامعه‌ی بین‌المللی و تفاوت تابعان امری محال به نظر می‌رسد، از سوی دیگر استناد صرف به رویه‌ی قضایی مشابه یا متمایز در احراز قواعد حقوقی و اعمال آن بر دعوی، انسجام و اعتماد جامعه جهانی را افزایش می‌دهد، ولی قطعاً توسعه‌ی حقوق محقق نخواهد گردید. توسعه هنگامی معنا می‌یابد که قواعد حقوقی از طریق ایجاد، تغییر یا اصلاح و یا رفع خلأ حقوقی تغییر کند و صرف اعلام قواعد موجود منتهی به توسعه‌ی حقوق بین­الملل نخواهد شد. مزیت کامن‌لو نسبت به حقوق نوشته در انطباق سریع‌تر آن با مقتضیات اجتماعی است، زیرا دادگاه اختیار بیشتری در تصمیم‌گیری براساس مقتضیات زمان دارد. دیوان بین‌المللی دادگستری نیز هم‌چون دادگاه‌های کامن‌لو سعی می‌کند تنها بازگو کننده و اعلام کننده‌ی قاعده‌ی حقوق نبوده بلکه با استناد به رویه‌ای که خود ایجاد کرده رفته‌رفته قاعده ایجاد کند. بنابراین شاید بتوان گفت عملکرد دیوان به سیستم حقوقی دادگاه‌های کامن‌لو نزدیک‌تر است.

نماینده‌ی بریتانیا در سال 1929 اعلام نمود که در مقایسه با تدوین قواعد حقوقی استناد به رویه‌ی قضایی مشابه آن‌چه که در سیستم کامن‌لو انگلیس وجود دارد، روش سودمندی برای توسعه‌ی حقوق بین‌الملل است(lissitzyn, 2006: 12). در سانفرانسیسکو رئیس هیئت آمریکایی شرکت‌کننده در کنفرانس در گزارشی که به رئیس جمهوری آمریکا ارائه نمود اعلام کرد که با وجود ابقاء ماده 59 اساسنامه دیوان دائمی در اساسنامه‌ی جدید، که به دلیل ابهامات و نقصانی که دارد مورد انتقاد قرار گرفته، دیوان بر اساس منشور تأسیس شده است که نقش مهمی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل دارد، همان‌گونه که دادگاه‌ها در بریتانیا و آمریکا در نظام حقوقی کامن‌لو مؤثر بوده‌اند.^[5]

اهمیت رویه‌ی قضایی از ابتدای فعالیت دیوان دائمی^[6] دلالت بر آن دارد که اگرچه قاعده‌ی وحدت رویه‌ی قضایی در معنی دقیق آن در اساسنامه پیش‌بینی نشده است، لیکن با توجه به عملکرد دیوان بین‌المللی و معقول و منطقی بودن آرای دیوان و تشابه عملکرد قضات دیوان با رویکرد کامن‌لو در تبعیت از رویه‌ی قضایی، موضع دیوان به سیستم حقوقی کامن‌لو شبیه‌تر و نزدیک‌تر و متفاوت از مدل ثابت رویه‌ی قضایی کشورهای حقوق نوشته است. امکان اجتناب از آرای پیشین در پرتو حفظ انسجام، نزدیکی دیوان را به سیستم حقوقی کامن‌لو افزایش می‌دهد، ضمن آنکه سیستم حقوقی کامن‌لو مدل مناسب­تری در توسعه‌ی حقوق از طریق دستگاه قضایی است.

یکی از دلایل تبعیت دادگاه‌ها از رویه‌ی پیشین، نقصان حقوق موضوعه است و به نظر می‌رسد مؤسسین دیوان دائمی به این مطلب توجه ننموده‌اند که ویژگی برجسته‌ی حقوق بین‌الملل در آنست که از نظم حقوقی غیرنوشته تشکیل شده و تنها در حوزه­های محدود تدوین شده است. Muller 1977, 370)). ولی دیوان در جریان فعالیت خود به این نکته‌ی مهم توجه نموده و با توجه به راه حل‌هایی که دادگاه‌ها در نظام‌های حقوقی عرفی یافته­اند سعی می­کند به بهترین وجه در جهت توسعه و تعالی حقوق بین‌الملل قدم بردارد.

مبحث چهارم: توسعه‌ی قواعد حقوق بین‌الملل بوسیله‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری

دیوان، رکن اصلی و قضایی سازمان ملل، مسئولیت دوگانه‌ای دارد، اول آن‌که در نقش یک مرجع قضایی بی‌طرف مکلف است اختلافات بین‌المللی را بصورت مسالمت‌آمیز حل‌و‌فصل کند و دوم آن‌که طبق اسناد تأسیس و دکترین حقوقی هدفی عالی‌تر و مهم‌تری دارد که نه در ارتباط بین طرفین اختلاف، بلکه در رابطه با حقوق بین‌الملل است، و آن مشارکت در توسعه حقوق بین‌الملل در سیستم غیرمتمرکز جامعه‌ی بین‌المللی است. در این‌جا این سؤال مطرح می‌شود که توسعه به چه مفهومی است و دیوان از چه طریقی در آن مشارکت می‌کند؟ آیا دیوان با صرف اعلام قواعد حقوقی موجود می‌تواند در این وظیفه‌ی دشوار سهیم باشد؟ یا اختیاری فراتر از آن لازم دارد که به موجب آن اصول و قواعد حقوقی جدید ایجاد کند یا در صورت ضرورت قواعد موجود را تغییر دهد؟

رویکرد پوزیتویستی دیوان را از حک و اصلاح قواعد، حتی در مواردی که قواعد حقوقی با مقتضیات جامعه‌ی بین‌المللی منطبق نباشد، منع می­کند. بنابراین دیوان نقشی در وضع قانون ندارد، بلکه صرفاًمی‌تواند خلأهای حقوقی و نیازهای قانون‌گذاری جدید را روشن می‌کند، و یافته‌های دیوان یا پیشنهادات آن در صورت رضایت دولت‌ها، می‌تواند بصورت یک قاعده‌ی حقوقی در شکل عرف یا معاهده حیات پیدا کند.

در مقابل در صورتی‌که توسعه‌ی حقوق بین‌الملل و مسائل انسانی برای دیوان در اولویت باشد، دیوان در صورت ضرورت می‌تواند با ایجاد قاعده‌ی رویکرد فراپوزیتویستی اتخاذ کند که این امر منوط به صلاحدید دیوان و تحولات جامعه‌ی بین‌المللی است، البته اعطای چنین اختیاری به دیوان به معنای آن نیست که حقوق موجود نادیده گرفته می‌شود، بلکه این امری طبیعی است که دیوان اساساً حقوق موجود را اعمال و بصورت استثنایی و محدود قاعده ایجاد ‌کند. با بررسی رویه‌ی قضایی به این تردیدها پاسخ داده می‌شود، که دیوان در صورت مواجه با چنین مسائلی چه رویکردی را اتخاذ نموده و واکنش دولت‌ها نسبت به آن چه بوده است، که در دو بند ذیل به آن پرداخته می‌شود.

بند اول: رویکرد فراپوزیتویستی دیوان در عمل

در دوران حیات جامعه‌ی ملل و دیوان دائمی، اروپا محوری[7] در حقوق بین‌الملل سلطه‌ی بلامنازع داشته است، بالتبع دیوان در حل و فصل اختلافات حقوق اروپایی را اعمال می‌کرده است. سلطه‌ی حقوق اروپایی به جانشین آن یعنی دیوان فعلی انتقال یافت و با وجود آن‌که تعدادی از قضات غیر اروپایی بودند اما در کشورهای غربی تعلیم یافته بودند، بدین ترتیب با بررسی آرای دیوان تا اوایل دهه‌ی 1950 می‌توان گفت، دیوان بین‌المللی دادگستری در عمل یک دادگاه اروپایی است که بر مبنای رویکرد پوزیتویستی محافظه­کارانه، آگاهانه از هرآن‌چه تقنین قضایی به‌حساب آید اجتناب می‌کرده است. استعمارزدایی و ضرورت انطباق حقوق بین‌الملل عرفی با تحولات پس از جنگ جهانی دوم و تأثیر حقوق‌دانان شوروی و دوران جنگ سرد بر دوران گذار حقوق بین‌الملل کلاسیک به دوران نظم نوین جهانی نقش قابل توجهی داشته است، از سوی دیگر جنبش‌های جهان سوم و کشورهای در حال توسعه مثل گروه 77 و نظم جدید اقتصاد بین‌المللی در سیستم حقوق بین‌الملل تغییراتی بوجود آورد. تغییرات جامعه‌ی بین‌المللی در اثر پیشرفت‌های علمی و فنی و فعالیت‌های بشری در حوزه‌های تسلیحات، انرژی، حمل‌و‌نقل، ارتباطات و فعالیت‌های تجاری و اقتصادی منتهی به گسترش روابط بین­المللی در سطح افقی و وابستگی متقابل هرچه بیشتر دولت‌ها و مردم  و تأثیر آن بر حاکمیت دولت‌ها در سطح عمودی گردید و این امر بر حقوق بین‌الملل عام و در نهایت بر موضع‌گیری دیوان تأثیر عمده‌ای داشته است.^[8] قبل از جنگ مهم‌ترین تأسیس حقوق بین‌الملل حاکمیت سرزمینی دولت – کشورها وتنظیم روابط بین آن‌ها بوده که دلالت بر سلطه اکثریت اندیشمندان حقوقی اروپای غربی دارد، ولی عوامل و متغیرهای مذکور موجب شد دیوان نیز با صدور آرای خود در محکومیت اصول بجا مانده از سلطه‌ی اروپامحوری تأثیر به‌سزایی در توسعه و تحول حقوق بین‌الملل داشته باشد، برای مثال

در قضیه‌ی صحرای غربی دیوان قاعده‌ی بجامانده از حقوق روم یعنی حق تملک سرزمین‌های بلاصاحب که اروپاییان در اکتشافات جدید خود سرزمین‌های جدید و حتی در دریا اعمال می‌نمودند را رد کرد. البته این به معنای اضمحلال یا محدودیت دیدگاه‌های حقوقی غربی بعد از سال 1945 نیست. بلکه نتیجه‌ی این تحولات روشن شدن تضادهای بین حقوق اروپایی و ارزش‌های حقوقی غیر اروپایی و ضرورت بازبینی و انطباق قواعد حقوقی با توجه به اقتضائات روز جامعه‌ی بین‌المللی بود( Mcwinney, 1987: 3-7, 20-23, 66-67).

در نظام حقوق بین‌الملل ایجاد رکن قانون‌گذاری مقدور نیست، بلکه قاعده‌ی حقوقی بصورت ضمنی یا صریح بر اساس رضایت دولت‌ها ایجاد می‌گردد،[1]ولی همان‌طور که طرف‌داران واقع‌گرایی حقوقی معتقدند، قاعده‌ی حقوقی ریشه در عوامل غیرحقوقی دارد و حقوق بین‌الملل نیز از آن مستثنی نیست. بنابراین با توجه به آن‌که عوامل و ریشه‌های ایجاد قاعده‌ی فراحقوقی و خارج از رضایت دولت‌ها است، ایجاد قاعده‌ همواره منوط به اعلام رضایت دولت‌ها نمی‌باشد. از سوی دیگر اعمال مضیق حقوق موضوعه موجب اخلال در عملکرد نظام حقوق بین‌الملل می‌گردد. زیرا تبعیت از قواعد حقوقی در بسیاری موارد واقعیات موجود را نادیده می‌گیرد و ضربه­ای سهمگین به عدالت و در نهایت حقوق مردم وارد می‌کند. ماده‌ی 38 اساسنامه که معرف موازینی است که دیوان بایستی بر اساس آن تصمیم بگیرد، محصول پوزیتویسم تحلیلی قرن نوزدهم با تأکید بر شکل‌گرایی حقوقی است که به موجب آن قواعد حقوقی در صورتی به رسمیت شناخته می‌شود که جز دسته‌بندی‌های مندرج در ماده مذکور باشد، (Mcwhinney, 1979: 2) اما ملاحظه کرده­ایم کهاگر دیوان شرایط و مقتضیات موجود را نادیده گرفته و صرفاً بر این اساس رأیی صادر کند سوای آن‌که مانعی بر سر راه توسعه‌ی حقوق بین‌الملل است، موجب انتقاد و واکنش شدید جامعه‌ی بین‌المللی نیز می‌شود. در دو قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی و نظریه مشورتی نامیبیا دیوان با صدور آرای متفاوت در عمل از رویکرد پوزیتویستی خود عدول نمود، دیوان در زمان تصیم­گیری در قضیه‌ی آفریقای جنوب‌غربی در یک فضای ناهم‌اندیش قرار داشت که در ماهیت حقوق بین‌الملل و نقش دیوان در تغییرات جامعه‌ی بین‌المللی اختلاف‌نظر عمیقی وجود داشت، در این قضیه که انتقادات فراوانی به آن وارد شد.

این قضیه حاصل رویارویی دو مکتب عمده یعنی طرف‌داران مکتب تحققی-اثباتی[2] و مکتب‌های جامعه‌شناختی- فرجام‌شناختی^[3] است که با صدور رأیی بر مبنای رویکرد خود محدودسازی‌ قضایی از کنشگری قضایی دیوان جلوگیری کردند. با وجود احراز صلاحیت دیوان در مرحله مقدماتی^[4] کنار رفتن قضاتی که از کشورهای جهان سوم بودند^[5] موجب شد در مرحله ماهیتی رأیی صادر شود که برای همیشه نقطه_­ای تاریک در پرونده‌ی کاری دیوان محسوب می‌گردد و هم‌چنین نقصان و ناکارآمدی مواضع پوزیتویستی را که مانعی در تحقق عدالت محسوب می‌گردد را نشان می‌دهد. در این قضیه، آفریقای جنوبی در رد صلاحیت دیوان اعلام می‌کند[6] که با توجه به انحلال جامعه‌ی ملل، ماده‌ی 7 سند قیمومیت که صلاحیت اجباری دیوان را در مورد تفسیر یا اعمال مقررات قیمومیت مقرر کرده است، به موجب ماده‌ی 37 اساسنامه یک معاهده‌ی لازم‌الاجرا نیست و دیوان فعلی صلاحیت رسیدگی ندارد و معتقد است حقوق و تکالیف ناشی از مقررات قیمومیت در رابطه با اداره سرزمین آفریقای جنوب غربی ویژگی عینی دارد که هنوز هم ادامه دارد، اما حقوق و تکالیف مربوط به نظارت اداری جامعه‌ی ملل و مراجعه به دیوان دائمی ویژگی قراردادی داشته و با انحلال جامعه‌ی ملل خاتمه یافته است. بنابراین ماده 7 سند قیمومیت قابلیت اعمال ندارد. دیوان در پاسخ به این ایرادات اعلام می‌کند،  اجرای مؤثر رسالت مقدس انسانی توسط دولت سرپرست اقتضاء می‌کند که اداره سرزمین‌های تحت سرپرستی باید تابع نظام بین‌المللی باشد و نمی‌توان این ایراد را پذیرفت که تعهد دولت سرپرست به قبول نظارت به این دلیل که نهاد نظارت کننده منحل شده، از بین رفته است. اگرچه جامعه‌ی ملل و دیوان دائمی حیات‌شان خاتمه یافته است، اما پیش از انحلال جامعه‌ی ملل، تعهد دولت خوانده به قبول صلاحیت اجباری دیوان سابق، به دیوان فعلی منتقل شده است.

دیوان در این قضیه با رد ایرادات آفریقای جنوبی و احراز صلاحیت خود، با کنار گذاردن رویکرد خودمحدودسازی قضایی به درستی اعلام کرد که دولت خوانده با تصویب منشور، در زمانی که جامعه‌ی ملل و دیوان دائمی در قید حیات بودند و ماده‌ی 7 سند قیمومیت لازم‌الاجرا بوده، صلاحیت اجباری دیوان را پذیرفته است. این رأی نشان‌گر آن بود که دیوان بصورت ضمنی برای دعاوی که هدف از آن مسائل حقوق بشری است، اهمیت بیشتری قائل بوده و نمی‌تواند با استناد به شکل‌گرایی حقوقی از احراز صلاحیت خودداری کند. در نتیجه دیوان در این مرحله حقوق طبیعی را بر حقوق موضوعه اولویت داده، ولی در مرحله‌ی دوم رأیی مغایر صادر کرد^[7] که به موجب آن دولت سرپرست یعنی آفریقای جنوبی در ارتباط با مقررات تصدی تنها در برابر جامعه‌ی ملل به‌ویژه شورای جامعه و نه دولت‌ها مسئول است، بنابراین امکان طرح موضوع تنها از طریق درخواست نظریه‌ی مشورتی توسط رکن صلاحیت‌دار وجود ندارد و رسیدگی ترافعی به آن ممکن نیست. از سوی دیگر تحقق سعادت و ترقی ساکنان سرزمین‌های تحت سرپرستی به‌عنوان رسالت مقدس تمدن انسانی وفق ماد‌ه‌ی 22 میثاق به عنوان یک منفعت حقوقی برای همگان تنها زمانی توسط دولت‌ها قابل استناد است که تبدیل به یک حق شود و صرف استناد به اصول اخلاقی و انسانی مبنای رسیدگی ماهوی قرار نمی­گیرد، بنابراین رویکرد پوزیتویستی دیوان غلبه یافت و نهایتاً با استناد به این‌که خواهان‌ها منفعت حقوقی در قضیه ندارند دیوان از رسیدگی به دعوی امتناع نمود.^[8]

 در قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی اگرچه دیوان با خودداری از صدور رأی، رویکردی محافظه­کارانه اتخاذ نمود، اما با توجه به انتقادات شدیدی که از جانب اعضای جامعه‌ی بین‌المللی علی­الخصوص جهان سوم و حقوق‌دانان در این زمینه روی داد، دیوان با عدول از مواضع پوزیتویستی مسیر آتی خود را به سمت توسعه‌ی حقوق بین‌الملل با اتکا به شیوه­هایی که منتهی به ایجاد قاعده می­گردد، انتخاب نمود.  پدیده‌ی استعمارزدایی و حضور بیشتر کشورهای جهان سوم در انتخاب قضات در مجمع عمومی و شورای امنیت و انتظاراتی که آنان از دیوان مبنی بر فاصله گرفتن از دیدگاه‌های محافظه­کارانه گذشته و توسعه‌ی حقوق بین­الملل جدید داشتند موجب شد، دیوان نگرش سنتی خود را تغییر دهد و از دیدگاه‌های قبلی عدول کند. حتی موضع بلوک شرق در مورد پوزیتویسم کلاسیک تعدیل قابل ملاحظه‌ای یافت.^[9]

مجمع عمومی سازمان ملل به هنگام انتخاب قضات در سال 1966 ، واکنشی جدی به رأی دادگاه درقضیه‌ی آفریقای جنوبی غربی نشان داد و قضاتی را انتخاب کرد که با تحولات جامعه‌ی جهانی و به‌ویژه سازمان ملل سازگارتر باشند. لذا دیوان با ورود قضات و اندیشه‌های نو^[10] از تفکرات محافظه‌کارانه قبلی فاصله گرفت، و با صدور رأی در قضیه‌ی نامیبیا^[11] در مسیری که از آن انتظار می‌رفت به حرکت خود ادامه داد. دیوان با صدور رأیی که تا آن زمان غیرمعمول بود بر تردیدهای خود غلبه کرده و نقش جدیدی در تصمیم‌سازی بین‌المللی در آینده برای خود قائل شد. در این قضیه تحول مفهوم اتحاد مقدس و اصل حق تعیین سرنوشت و استقلال ملت‌ها وفق ماده‌ی 22 منشور و جسارت دیوان در ایجاد مفهوم حقوق وابسته به زمان^[12] اهمیت دارد، از سوی دیگر دیوان در تفسیری پیشرفت‌های 50 سال گذشته و تغییرات

جامعه‌ی بین‌المللی را در نظر می‌گیرد. دیوان در این قضیه هماهنگ با مجمع عمومی و شورای امنیت ضمن پرکردن خلأ حقوقی، اوضاع بحرانی جامعه‌ی بین‌المللی را نیز آرام نمود^[1](Mcwhinney, 1987: 13).

این فرآیند را هم‌چنان در قضیه‌ی تعهد به محاکمه یا استرداد «کن» بین دولت‌های بلژیک و سنگال ملاحظه می­کنیم، دیوان در این قضیه نیز از رویکرد فراپوزیتویستی خود بعد از صدور رأی آفریقای جنوب غربی تبعیت کرد. این قضیه در ارتباط با محاکمه یا استرداد «حسن هابره» به اتهام نقض‌های گسترده حقوق بشر است.^[2] دیوان بعد از احراز صلاحیت خود در خصوص قابلیت پذیرش دعوا به بحث فراگیر بودن تعهدات ناشی از کنوانسیون منع شکنجه برای اطراف آن می‌پردازد و اعلام می‌کند، دولت بلژیک از این طریق ادعای نقض حقوق خود را درباره قصور دولت سنگال در انجام مقررات مذکور، مطرح کرده است. بنابراین، دیوان ضرورتی نمی‌بیند تا به بحث وجود منفعت خاص دولت بلژیک در اجرای تعهدات سنگال پیرامون مقررات کنوانسیون بپردازد.^[3] در نهایت دیوان به این نتیجه می‌رسد که دولت سنگال حتی اگر قصد استرداد هابره را ندارد باید بدون هیچ‌گونه تأخیر بعدی پرونده‌ی وی را به مقامات صلاحیت‌دار قضایی خود ارجاع کند.^[4]

دیوان در این قضیه برخلاف قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی، معتقد است، لازم نیست منفعت خاص دولت بلژیک در قبال تعهدات نقض شده از جانب سنگال بررسی شود. در قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی، «قاضی وینیارسکی» صرفاً منفعت مستقیم و شخصی را عاملی برای واکنش به نقض وضعیت‌های حقوقی می‌دانست. ولی در مقابل «قاضی جسوپ» معتقد بود، حقوق بین‌الملل منافع حقوقی را برای دولت‌ها شناسایی کرده است که بصورت مستقیم از لحاظ اقتصادی یا سایر مسائل حقوقی دولت‌ها را متأثر نمی‌کند، بلکه دولت‌ها در اجرای عام قواعد حقوق بین‌الملل منفعت دارند(Tams, 2005: 51). در این قضیه نیز دیوان صلاحیت خود را در مورد رسیدگی به دعوی بلژیک احراز می‌کند. حتی اگر دولت بلژیک منفعت مستقیم و شخصی در قبال نقض‌های گسترده‌ی حقوق بشر در کشور چاد نداشته باشد، ولی قطعاً در خصوص این موضوع نفع عمومی دارد.

بند دوم: دیوان نهادی شبه قانون‌گذار

از همان آغاز کار دیوان دائمی؛ این ایده بیان شده بود که وظیفه‌ی دیوان صرفاً حل و فصل اختلاف بین دولت‌ها نیست ، بلکه همان‌طور که کمیته‌ی سوم فرعی مجمع جامعه‌ی ملل گفته است وظیفه‌ی مهم دیوان مشارکت در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل از طریق رویه‌ی قضایی می‌باشد.^[5] توسعه مفهومی مبهم است که با عبارت تدوین بکار می رود و «اپنهایم» از لحاظ تئوریک تمایز بین آن دو را محدود و به لحاظ عملی آن را غیر مهم می­داند، ولی آن‌چه که مسلم است توسعه عنصر تغییر را در خود دارد، «شاختر»^[6] توسعه‌ی حقوق بین‌الملل را به معنای تغییرات حقوق بین‌الملل توسط حکومت‌ها و سایر عوامل تعریف کرده است. امروزه دیوان نیز نقش مهمی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل دارد ولی واضح است که توسعه چیزی بیش از اعلام قواعد حقوقی لازم‌الاجرا است، «لوترپاخت» در یک معنای عام توسعه و شفاف‌سازی را بکار برده و در معنای مضیق آن را صرفاً تقنین قضایی دانسته است، اما در نظر گرفتن معنای عام با نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل انطباق بیشتری دارد، که به موجب آن، توسعه حقوق تحول کیفی و کمی حقوق از طریق شفاف‌سازی و تعدیل و اصلاح و ایجاد قاعده است( Shigeta, 2010: 19).

دیوان رکن اصلی قضایی جامعه‌ی بین‌المللی محسوب می‌گردد و در صورتی می­تواند در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مشارکت کند که اختیار اصلاح و ایجاد قواعد حقوقی بین­المللی را داشته باشد. مؤسسین از ابتدا بر نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل تأکید کردند و اعلام نمودند، در صورتی‌که صلاحیت دیوان در ایجاد قواعد حقوقی بین‌المللی پذیرفته نشود، دیوان قادر به مشارکت در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل نخواهد بود (.(Jennings, 1992: 241چنان‌چه «قاضی آلوارز» در نظریه‌ی مخالف خود در قضیه‌ی شرکت نفت ایران-انگلیس معتقد است، دیوان بین‌المللی با توجه به تحول جامعه‌ی بین‌المللی وظیفه‌ی دوگانه‌ای دارد که عبارت از اعلام حقوق و توسعه‌ی آن است. وظیفه اول در جهت حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی است، اما در وظیفه‌ی دوم زمانی دیوان می‌تواند در توسعه‌ی حقوق مشارکت کند که قواعد موجود را اصلاح و حتی در صورت ضرورت مفاهیم جدیدی را اعلام کند، بنابراین دیوان باید در صورت خلأ حقوقی در حقوق عام یا خاص^[7] قاعده ایجاد کند.[8] در صورتی‌که دیوان از این امر اجتناب کند، و همانند مرحله‌ی دوم قضیه‌ی آفریقای جنوب غربی رأیی انحصاراً بر پایه‌ی قواعد موجود صادر کند، حتی اگر خودداری دیوان از رسیدگی ماهوی کاملاً اشتباه نبوده است، اما چون ملاحظات انسانی را نادیده گرفته و به وظیفه‌ی خود در توسعه‌ی حقوق عمل نکرده، مورد انتقاد است( Bedjaoui, 1991: 432 ). مشکلی که در اثبات حق ایجاد قاعده وجود دارد، یافتن مبنای قانونی است.  بعضی برای اثبات نقش دیوان در ایجاد قاعده به ماده‌ی 24 اساسنامه کمیسیون حقوق بین‌الملل استناد می‌کنند، که طبق آن، آرای دیوان همراه با رویه‌ی دولت‌ها منبع ایجاد قاعده‌ی عرفی معرفی شده است و آن را  با رویه‌ی بین المللی منطبق می‌دانند،(Rosenne, 2005: 1551-1552) اما این نظر با ماده‌ی 38 اساسنامه مغایر است. تصمیمات قضایی طبق بند(1)(د) این ماده روش فرعی کشف قاعده و مجزا از سایر منابع در حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی است، در صورتی‌که به موجب ماده‌ی مذکور رویه‌ی قضایی عنصر مادی و داده‌هایی در فرآیند ایجاد قاعده‌ی عرفی محسوب می‌گردد، از سوی دیگر عرف، قاعده‌ی حقوقی نیست بلکه یک متدولوژی و شیوه‌ی ایجاد قاعده محسوب می‌گردد (Cassese andWeiler,1998:10) و از دو عنصر مادی و روانی تشکیل شده است که حاصل تکرار یک رفتار مشترک میان کشورها در یک مدت زمان طولانی است که با اعتقاد به الزام‌آور بودن همراه می‌باشد. بنابراین عنصر مادی چند جز دارد، اول آن‌که نتیجه‌ی یک رویه می‌باشد؛ دوم آن‌که این رویه از رفتار یکسان اعضای اصلی حقوق بین‌الملل یعنی کشورها و سازمان بین‌المللی تشکیل شده باشد؛ و سوم آن‌که یک شرط زمانی دارد که باید حداقل در مدت زمانی کوتاه به صورت یکسان و متواتر اعمال گردد. بنابراین با یک مقایسه تطبیقی ملاحظه می‌گردد که رویه‌ی قضایی دیوان فاقد اجزای مذکور می‌باشد، دیوان در هنگام رسیدگی به قضایای مطروحه عرف را اعلام نمی‌کند بلکه مطابق با حقوق بین‌الملل به اختلافات رسیدگی می‌کند، ثانیاً رویه‌ی قضایی فاقد عنصر تکرار در تشکیل عرف می‌باشد و استناد به ماده‌ی 24 کمیسیون قسمت C بند یک ماده‌ی 38 اساسنامه را تغییرنمی‌دهد(Shahabuddeen, 1996: 69 - 72). در نتیجه استناد به ماده‌ی 24 اساسنامه‌ی کمیسیون حقوق بین‌الملل نقش دیوان در ایجاد قاعده را اثبات نمی‌کند.[9]

 این شبهه وجود دارد که آیا ذکر ماده‌ی 59 در ماده‌ی 38 اساسنامه مانعی در برابر خلاقیت قضایی دیوان می‌باشد؟ به موجب مفهوم مخالف ماده‌ی 59 بخش حکمی رأی تنها نسبت به طرفین اصلی اختلاف اثر الزامی دارد، و ارتباطی به اهمیت رویه‌ی قضایی و نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل ندارد. هدف مؤسسین این نبوده است که از مشارکت دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل جلوگیری کنند، ولی به این دلیل نقش دیوان در ایجاد قاعده را نپذیرفتند که قدرت سنتی دولت‌های مطرح در صحنه‌ی جهانی که شامل 5 یا 6 کشور در صحنه جهانی بودند حفظ گردد، در غیراین‌صورت سلطه حقوقی آن‌ها از بین می‌رفت و عرف‌هایی که از طریق آن‌ها ایجاد شده بود تغییر می‌یافت. در حفظ این موضع سنتی رئیس کمیته اعلام نمود که منظور از نماینده‌؛ اقسام بزرگ تمدن‌ها و مهم‌ترین نظام‌های قضایی جهان در انتخاب قضات وفق ماده‌ی 9 اساسنامه‌ی قدرت‌های بزرگ می‌باشد(Shahabuddeen , 57-58).

 دیوان به‌رغم این مقررات در قضیه‌ی جبران خسارات وارده به کارکنان سازمان ملل متحورانه قاعده‌ای ایجاد کرده که خلأ قانونی در مورد آن وجود داشته است، در این قضیه دیوان اعلام نمود که سازمان‌های بین‌المللی شخصیت حقوقی دارند، در گذشته سازمان‌های بین‌المللی اهمیتی و جایگاه ویژه­ای همانند امروز نداشته‌اند، بنابراین قواعد حقوقی سازمان‌های بین‌المللی جامع و کامل نبوده است. اصلاح معاهدات بین‌المللی منوط به رضایت و اراده دولت‌ها است که با توجه به مقتضیات جامعه‌ی بین‌المللی به طول می­انجامد، ولی دیوان با صدور این رأی تأثیر شگرفی بر ساختار حقوق بین‌المللی و حقوق سازمان‌ها گذارده است.به نظر بسیاری از حقوق‌دانان در این قضیه با اعلام این‌که حقوق و تکالیف سازمان‌های بین‌المللی بستگی به هدف و وظایف مقرر در اسناد تأسیس و رویه‌ی بعدی دارد، مهم‌ترین رأی دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل می‌باشد که با اعطای شخصیت حقوقی بین‌المللی به سازمان ملل این نظر را که دولت‌ها صرفاً حق طرح دعوی طبق حقوق بین‌المللی را دارند، رد نمود( Lachs, 1983, 239: 252-253).

 دیوان با ایجاد ارتباط بین اهداف و وظایف سازمان و نیاز به وجود شخصیت بین‌المللی و امکان طرح دعوی بین‌المللی به منظور پیشبرد این اهداف نتیجه می‌گیرد که سازمان ملل حق اقامه‌ی دعوی مستقل را دارد. اهمیت رأی در دو نکته است، اول آن‌که سازمان ملل شخصیت بین‌المللی دارد و این نظر که دولت‌ها تنها تابعان حقوق بین‌الملل هستند را رد می‌کند و دوم آن‌که سازمان ملل حق طرح دعوی بین المللی را در ارتباط با خسارات وارده به کارکنان خود را دارد. به نظر دیوان وفق ماده‌ی صد منشور بین سازمان ملل و دبیرکل و کارکنانش مفهوم تابعیت همانند دولت و اتباعش وجود ندارد، ولی وضعیت جدیدی است که می‌تواند با استناد به مقررات منشور درپرتو اصول حقوق بین‌الملل حل و فصل گردد.[10]

دیوان در این قضیه در تفسیر[11] منشور قصد مؤسسین را مدنظر قرار نمی‌دهد، بلکه تحول حقوق بین‌الملل را در گذر زمان را مورد توجه قرار می‌دهد. این قضیه یکی از موارد مهم مشارکت دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل محسوب می‌گردد که به نظر «لوترپاخت» ویژگی شبه قانون‌گذاری در مورد تابعان حقوق بین‌الملل دارد،[12]«قاضی لاکس» نیز معتقد است، در این قضیه دیوان در ارتباط با تابعان حقوق بین‌الملل به‌صورت واضح و آشکار بدون توجه به دکترین حقوق بین‌الملل که برای مدت زمان طولانی حاکم و بدیهی بوده، قانون‌گذاری نموده، که نشانه‌ای از توسعه‌ی حقوق بین‌الملل است( Lachs, ibid, 239). به نظر «فریدمن» نظریه‌ی مشورتی مذکور با اکثریت قوی به سازمان ملل شخصیت حقوقی بین‌المللی اعطا کرده، دیوان برخلاف ماده‌ی 104 منشور که محتاطانه از شناسایی شخصیت حقوقی سازمان‌های بین‌المللی خودداری کرده، و از سوی دیگر با توجه به آن‌که در حقوق بین‌الملل دولت‌ها تنها تابعان حقوق بین‌الملل شناخته می‌شوند، اقدام به حرکت مهمی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل نموده و برای سازمان‌های بین‌المللی که در حیطه‌ی وظایف و اختیارات خود فعالیت می‌کنند، شخصیت حقوقی قائل شده است (Friedmann, 1959: 57).

یکی دیگر از قضایایی که دیوان با صدور رأی خود توانسته در توسعه‌ی حقوق معاهدات بصورت مؤثر عمل کند، نظریه‌ی مشورتی حق شرط بر عهدنامه‌ی پیشگیری و مجازات جنایت نسل‌کشی است. قبل از صدور این نظریه، اگر هر یک از دولت‌های طرف معاهده حق شرطی قائل می‌شد که توسط سایر طرف‌های معاهده پذیرفته نمی‌شد، در واقع به معنی رد معاهده بود، و یک پیشنهاد جدید در مورد معاهده تلقی می‌شد. دولت ارائه دهنده‌ی حق شرط به‌لحاظ مخالفت سایر طرف‌ها عضو معاهده تلقی نمی‌شد، مگر آن‌که سایر طرف‌های معاهده با پیشنهاد مذکور موافقت می‌کردند. بعبارت دیگر رضایت اجماعی سایر طرف‌های معاهده برای پذیرش حق شرط ضروری بوده است(Lauterpacht, 187). این حق برای هر طرف متعاهد وجود داشت که تصمیم بگیرد، آیا چنین شرطی از عضویت دولت شرط دهنده در کنوانسیون ممانعت بعمل می‌آورد؟ دیوان به صراحت اعلام کرد، اگر یک طرف عهدنامه به حق شرطی که آن را مغایر هدف و موضوع عهدنامه می‌داند، اعتراض کند، در واقع می‌تواند کشور شرط‌گذار را طرف عهدنامه تلقی نکند. از سوی دیگر اگر یکی از طرف‌های عهدنامه حق شرط را با هدف و موضوع کنوانسیون سازگار بداند و آن را بپذیرد، در واقع می‌تواند کشور شرط‌گذار را طرف عهدنامه تلقی کند. چنین قضاوتی صلاحدیدی و اختیاری نیست، بلکه طرفین معاهده باید در مورد سازگاری یا عدم سازگاری حق شرط با موضوع و هدف معاهده قضاوت کنند. ولی آیا این تکلیف باید از طریق یک توافق خاص یا مکانیسم حل‌و‌‌ فصل اختلافات اجباری صورت گیرد؟ دیوان به این سؤال پاسخ نمی‌دهد و اعلام می‌کند، دولت‌های عضو معاهده تمایل دارند هدف اساسی کنوانسیون حفظ شود، در غیراین‌صورت به اصول و اهداف کنوانسیون آسیب وارد می‌شود.^[13] در نتیجه با توجه به آن‌که قاعده‌ی الزام‌آوری در حقوق بین‌الملل عرفی در این مورد وجود نداشته، رأی دیوان حقوق معاهدات را توسعه داده است.

به مرور زمان به دلیل افزایش معاهدات چندجانبه‌ی بین‌المللی، از مقبولیت اصل رضایت جمعی کاسته شد. این مسئولیت برای دیوان ایجاد شد تا از اعمال اصلی که قسمتی از حقوق بین‌الملل را تشکیل می‌داد خودداری کند. دیوان در این قضیه اعلام کرد، امروزه پذیرش چنین قاعده‌ای غیرممکن است. هم‌چنین نظر شورای جامعه‌ی ملل در حمایت از اصل رضایت جمعی چیزی بیش از یک توصیه اداری نبوده است. از سوی دیگر رویه‌ی دولت‌های آمریکایی در اثبات فقدان مقبولیت عمومی این قاعده کفایت می‌کند.^[14]

نهایتاً دیوان به این نتیجه رسید که قاعده‌ی الزام‌آوری در مورد این موضوع وجود ندارد، و راه حل مشکل در رد اصل رضایت جمعی است. دیوان اعلام می‌کند، کشوری که حق شرطی اعمال کرده و بر آن باقی مانده است، ولی یک یا چند طرف عهدنامه و نه سایر طرف‌ها به آن اعتراض کرده‌اند، می‌تواند طرف عهدنامه محسوب شود، مشروط برآن‌که حق شرط با هدف و موضوع عهدنامه سازگار باشد؛ در غیر این‌صورت آن کشور را نمی‌توان طرف عهدنامه تلقی کرد.^[15]از تصمیم دیوان استنباط می‌شود، رضایت همه طرفین متعاهد نسبت به حق شرط به منظور آن‌که دولت شرط‌ دهنده عضو کنوانسیون شود، ضروری نیست.

فقدان دستگاه قانون‌گذاری در سطح جهانی موجب شد که دیوان یکی از مؤثرترین و مناسب‌ترین ابزارهای تطبیق قواعد حقوق بین‌الملل عام با شرایط متغیر روابط بین‌المللی به نظر آید. بنابراین با توجه به نقصان قواعد حقوقی بین‌المللی به نظر می‌رسد باید نقش دیوان در ایجاد قاعده‌ی بیشتر از نقش دادگاه در حقوق داخلی مورد توجه قرار گیرد، ولی اصل رضایی بودن صلاحیت دیوان موجب شده است که دیوان به امید پذیرش صلاحیتش توسط تعداد بیشتری از دولت‌ها، همواره موضعی محتاطانه اتخاذ کند و هیچ‌گاه به صراحت ایجاد قاعده‌ی جدید را اعلام نکند. زیرا در صورتی‌که دیوان رأیی صادر کند که مغایر با منافع و رضایت دولتی باشد، تخطی به اصل حاکمیت آن دولت محسوب می‌گردد. عامل دیگر که در محدودیت دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل نقش دارد ترکیب قضات است که منجر به خودمحدودسازی قضایی دیوان در برخی موارد شده است، البته اتخاذ موضع محتاطانه به این معنی نیست که دیوان قاعده ایجاد نمی‌کند، بلکه ارتباط و پیوستگی دیوان با جامعه‌ی‌ بین‌المللی موجب شده که تعداد چنین قضایایی اندک اما بسیار مهم باشد ولی اکثریت حقوق‌دانان بر اهمیت آن تأکید می‌کنند(Friedmann, 1959, 56-57).

نباید فراموش کرد که قضات دیوان، قانون‌گذاران بین‌المللی و دیوان رکنی قانون‌گذاری محسوب نمی‌گردد، در غیراین‌صورت هر اظهار نظر حقوقی دیوان اگرچه اشتباه باشد قاعده تلقی می‌گردد، به‌عبارت دیگر پذیرش نقش دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل از طریق ایجاد قاعده به «به این معنی نیست که دیوان یک مرجع قانون‌گذاری در حقوق بین‌الملل است». در این مطلب تردیدی وجود ندارد که دیوان مرجعی جهت حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی است و از سوی دیگر دادگاه‌ها اعلام کننده‌ی قانون موجود لازم­الاجرا و نه واضع آن هستند، ولی مخالفت با نقش دیوان در ایجاد قاعده به معنای فلج کردن مشارکت دیوان در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل است، «شهاب الدین» به درستی گفته است که «اعلام این مطلب که دیوان قانون‌گذار است همانند اعتقاد به این‌که دیوان نمی­تواند قاعده وضع کند مبالغه‌آمیز است.» بنابراین به این دلیل که دیوان در نظم حقوقی غیرمتمرکز بین‌المللی وجدان حقوقی جامعه‌ی بین‌المللی است، و سازمانی است که در توسعه‌ی تعهدات عام‌الشمول نقش مهمی دارد، دکترین حقوق بین‌الملل از این ادعا حمایت می‌کند که آرای دیوان شیوه‌ی خاصی از ایجاد قاعده در جامعه بین‌المللی است(Nawaz, 1979: 526-538). از سوی دیگر توسعه‌ی حقوق بین‌الملل رسالت خطیری است که برعهده‌ی دیوان قرار دارد، بنابراین اصل بر وظیفه قضایی دیوان و ایجاد قاعده‌ی استثنایی بر آن می‌باشد. اگرچه صلاحیت دیوان بر مبنای رضایت دولت‌ها قرار دارد که تمایلی به ایجاد قاعده توسط دیوان خارج از رضایت و اراده آن‌ها ندارند، ولی دیوان زیرکانه بر چنین محدودیتی فائق آمده است خصوصاً در حیطه‌های خاص حقوق بین‌الملل برای مثال حقوق محیط زیست و حقوق دریاها^[16] که فنی و تخصصی است، اقدام به استاندارد سازی نموده است(Shigeta,  15).

نتیجه‌

وظیفه‌ی دیوان به حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی محدود نمی‌شود، بلکه در توسعه‌ی حقوق بین‌‌الملل نیز مشارکت دارد. با توجه به آن‌که در حقوق بین‌الملل رکن قانون‌گذاری مستقلی وجود ندارد که به اصلاح و تغییر مقررات حقوق بین‌الملل بپردازد، دیوان ناچار است بعنوان مهم‌ترین نهاد قضایی جامعه‌ی بین‌المللی از طریق رویه‌ی قضایی در توسعه‌ی حقوق مشارکت کند، در این راه دیوان ضمن اعمال قواعد حقوقی موجود شرایط اجتماعی و تغییرات آن را مدنظر قرار می‌دهد. گرچه وحدت رویه‌ی قضایی در حقوق بین‌الملل هم‌چون برخی نظام‌های داخلی مورد قبول قرار نگرفته، ولی دیوان در عمل به آن مقید است و در صورت ضرورت از این طریق قاعده ایجاد می‌کند، دیوان در عمل برای رفع خلأ حقوقی مجبور است از چارچوب حقوق موضوعه فراتر رود و در شرایط فعلی صالح‌ترین سازمانی است که صلاحیت و انعطاف لازم جهت ایجاد قاعده را دارد.

دو دیدگاه در مورد مفهوم قانون وجود دارد، بیرونی و درونی. منظور از رویکرد درونی، استنباط قضات و حقوق‌دانان در تعیین مفهوم واقعی قانون است. این رویکرد به منابع حقوقی استناد می‌کند و مفهوم شکلی حقوق را مدنظر قرار می‌دهد که همان پوزیتویسم حقوقی است. در مقابل در رویکرد بیرونی، حقوق را بعنوان یک پدیده‌ی اجتماعی توصیف و روابط موقتی را تجزیه و تحلیل و در توسعه‌ی حقوق مشارکت می‌کند. در سیستم غیرمتمرکز جامعه‌ی بین‌المللی که وجود دیوان برای شناسایی اصول حقوقی بین‌المللی ضروری است، رویکرد بیرونی مناسب‌تر به نظر می‌رسد. پویایی تصمیمات دیوان و نقصان قواعد حقوق بین‌الملل دلالت بر آن دارد که دولت‌ها و جامعه‌ی‌ بین‌المللی و سایر دادگاه‌های بین‌المللی به چنین منبعی نیاز واقعی دارند. دیوان نیز برای حفظ موقعیت خود به‌عنوان یک دادگاه جهانی باید از اعمال مضیق قواعد حقوقی عدول کند و آن را با مقتضیات و نیازهای جامعه‌ی بین‌المللی انطباق دهد. بنابراین وظیفه‌ی دیوان به اعمال قواعد موضوعه حسب ماده‌ی 38  اساسنامه با کنشگری قضایی در تعارض نیست.

دیوان درقضیه‌ی آفریقای جنوب غربی نشان داد در صورتی جایگاه خود را بعنوان رکن اصلی حقوق بین‌الملل حفظ می‌کند و ارتقا می‌دهد که صرفاً اعلام‌کننده‌ی قواعد حقوقی نباشد بلکه برروح و غنای حقوق بین‌الملل با کنشگری قضایی خود بیفزاید. در این قضیه دیوان اثبات کرد، موضوعاتی که برای دولت‌ها منافع مادی یا فیزیکی محسوسی ندارد، در صورتی‌که مربوط به موضوعات حقوق بشری و بشردوستانه باشد می‌تواند برای دولت‌ها منفعت حقوقی داشته باشد، بنابراین حقوق یک پدیده‌ی زنده است، و مجموعه‌ای از قواعد غیرقابل تغییر و ایستا نیست. حقوق با توجه به واقعیات و اهداف اجتماعی که در حرکت است تغییر می‌کند و تکامل می‌یابد که در هر دوره‌ی تاریخی ضمن آن‌که منعکس‌کننده‌ی نیازهای جمعی است، هدف از آن نیز نیل به یک هدف اجتماعی می‌باشد و روشن است که روند توسعه‌ی اجتماعی یکی از منابع مهم برای تغییر حقوق است. حقوق یک مفهوم انتزاعی نیست بلکه ریشه در شرایط اجتماعی دارد، چنان‌چه در این قضیه ارتقا و سعادت پیشرفت ساکنان تحت سرپرستی به‌عنوان رسالت مقدس تمدن انسانی یک توصیه‌ی اخلاقی یا انسان‌دوستانه نیست، بلکه ناشی از تحولات جامعه‌ی بین‌المللی است که عوامل جامعه‌شناسی در شروع نظام  سرپرستی در آغاز 1919 باید در تفسیر این نظام در صدر اهمیت قرار گیرد.[17] در نتیجه در این قضیه تفکر خود محدودسازی‌ قضایی محکوم به شکست شده است، به این دلیل که با حمایت از اصل حاکمیت دولت‌ها در مخالفت با دکترین ایجاد قاعده در مقابل تمامیت بشری می‌ایستند.

جامعه‌ی بین‌المللی نیز می‌داند که دیوان باید نقش مرکزی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل داشته باشد و با وجود آن‌که وظیفه اصلی دیوان حل و فصل اختلاف است، به‌لحاظ ویژگی خاص جامعه‌ی بین‌المللی، می‌پذیرد که دیوان از طریق قاعده‌سازی در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مشارکت کند. چنان‌چه در رویه‌ی دولت‌ها، نه بریتانیا و نه هیچ کشور دیگری نتوانست به وجود حق ترسیم خط مبدأ مستقیم آن‌چنان‌که دیوان در قضیه‌ی شیلات به آن حکم کرده بود، اعتراض کند. دیوان از یک طرف ملزم به حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی است، و از طرف دیگر در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مشارکت داشته دارد، درنتیجه سیاست دیوان، حل و فصل اختلاف و توسعه‌ی حقوق بین‌الملل به‌صورت توأمان است. لذا  در حل اختلافات، قواعد حقوقی را بصورت مکانیکی اعمال نمی‌کند، بلکه با اعمال واقعی حقوق در جامعه، در شکل‌گیری تدریجی قاعده‌ی محض حقوقی مؤثر است. در جامعه‌ی بین‌المللی مشکلات قانون‌سازی و تدوین حقوق بین‌الملل بیشتر است، بنابراین مشارکت دیوان در شکل‌گیری قواعد حقوق بین­الملل دلالت بر آن داد که دیوان راهنمای حقوقی برای جامعه‌ی بین‌المللی در چارچوب سازمان ملل و خارج از آن می‌باشد.

در دوران جامعه‌ی ملل و حاکمیت حقوق اروپایی دولت‌ها از دیوان توقع داشتند که تنها به‌عنوان یک مرجع قضایی حل و فصل اختلافات عمل کند، بنابراین دیوان دائمی در طول فعالیت خود و دیوان فعلی در دو دهه‌ی اول همانند یک دادگاه کلاسیک اروپایی عمل کرده است. ولی با تغییر در ساختار سازمان ملل و دیوان فعلی، در خصوص رویکرد پوزیتویستی دیوان تردید بوجود آمد. امروز می‌توان گفت ماده‌ی 38 اساسنامه‌ی

دیوان مانعی در جهت کنشگری قضایی دیوان نیست و دیوان خود را ملزم به به اطاعت محض از دولت‌های حاکم نمی‌داند. بنابراین با وجود آن‌که نگرانی دولت‌ها موجب شده است که دیوان در ایجاد قاعده احتیاط کند، اما در عمل خود را محصور در حقوق موضوعه ندانسته و به‌ویژه در جایی که قواعد صریح وجود ندارد با تصمیمی که در خصوص یک قضیه می‌گیرد و استفاده از آن تصمیم در رویه‌ی بعدی بعنوان یک نهاد شبه قانون‌گذار عمل می‌کند. دیوان در مواقعی قاعده‌ی حقوقی را تفسیر و بر مصداق جدیدی اعمال می‌کند یا در قضیه‌ی پسین قاعده‌ی حقوقی اشتباه پیشین را اصلاح و قاعده‌ی مناسبی را ایجاد می‌کند و در حقیقت ابعاد وسیع‌تر اعمال آن قاعده را نمایان می‌کند و در برخی مواقع خلأ حقوقی را رفع می‌کند. چنان‌چه «قاضی آزودو» به درستی در نظریه‌ی مخالف خود در قضیه‌ی پناهندگی بیان کرد، با توجه به آن‌که رأی دیوان در حقوق بین‌الملل انعکاس عمیقی دارد، ارزش شبه قانون‌گذاری پیدا کرده است.[1]

نهایت آن‌که همه آرای دیوان در این فرآیند مشارکت نمی‌کند، بلکه بعضی از آرای دیوان بر توسعه‌ی حقوق بین‌الملل اثر پایدار دارد. بعبارت دیگر دیوان برای حفظ صلح و توسعه‌ی حقوق بین‌الملل، حقوق موجود را اعمال و در حیطه‌ی محدود اقدام به تولید قاعده می‌کند. در نتیجه دیوان در رأیی که صادر می‌کند هدفی فراتر از حل و فصل اختلاف دارد، به‌طوری‌که امروزه شاهد آن هستیم که در بسیاری از شاخه‌های جدید حقوق بین‌الملل استاندارد‌سازی نموده و در توسعه‌ی حقوق بین‌الملل مشارکت کرده است.