تحلیل حقوقی – اقتصادی حق بیمه­های پیمانکاری‌ها

(نقدی بر رویه سازمان تأمین اجتماعی و دیوان عدالت اداری)

عباس طوسی[1]

جواد کاشانی[2]

(تاریخ دریافت:  6/10/1395- تاریخ پذیرش: 23/12/1395)

چکیده

سازمان تأمین اجتماعی به لحاظ نقش مؤثرش در حمایت از نیروی کار از مهم‌ترین نهادهای اجتماعی و اقتصادی کشور محسوب می‌شود. در دهه­های اخیر حفظ تعادل میان دو بخش درآمد و هزینه، اصلی­ترین دغدغه مسئولین سازمان را تشکیل داده است. از سال 1370 سازمان برای محاسبه و وصول حق بیمه از پیمانکاری‌های غیرعمرانی درصدهای مقطوعی را لحاظ کرد که به چالش حقوقی جدی میان سازمان و فعالان اقتصادی منجر شد. دیوان عدالت اداری وقت با صدور رأی سرنوشت­ساز مورخ 1378 نزاع مذکور را به نفع سازمان خاتمه داد. پیمانکاران که رأی دیوان را قانع­کننده نمی­دانستند با طرح پیامدهای منفی ناشی از عملکرد سازمان نزد مراجع قانون‌گذار توانستند از سال 1384 به بعد قوانینی را به منظور اصلاح عملکرد سازمان به تصویب برسانند. با اینحال سازمان با طرح برخی شبهات حقوقی همچنان بر موضع قبلی خود اصرار ورزیده است. این پژوهش کوشش می­کند رویه سازمان را در بخش پیمانکاری‌ها با تکیه بر مبانی حقوقی و اقتصادی آن رویه و تأیید قضایی آن توسط دیوان عدالت اداری در سایه قوانین اخیرالتصویب مورد مطالعه انتقادی قرار دهد.

واژگان کلیدی: سازمان تأمین اجتماعی، مواد 38 و 41، حق بیمه پیمانکاری، فعالان اقتصادی، دیوان عدالت اداری

1. مقدمه

            تأمین اجتماعی به لحاظ نقش موثرش در حفظ سرمایه انسانی در بستر حیات اجتماعی از یک سو و حمایت از آن در فعالیت‌های اقتصادی از سوی دیگر، بخش قابل توجهی از حقوق عمومی اقتصادی را به خود اختصاص داده است.[3] سازمان تأمین اجتماعی بعنوان بزرگترین حامی سرمایه انسانی در کشور، سازمانی بین نسلی است که در عین عظمت و اهمیت، با ظرافت­های بی­نظیری سامان­یافته و به مأموریت خود ادامه می­دهد. این سازمان اقتصادی- اجتماعی بر پایه سه رکن کارگر، کارفرما و دولت با زندگی ده میلیون ایرانی بطور مستقیم و چهل میلیون غیر مستقیم در ارتباط است. برای بقای توأم با موفقیت سازمان در ایفای مأموریت­های خود، احترام و عمل به همه هنجارهای حاکم و صیانت از تمامیت سازمانی و کارکردهای آن لازم است. سه مسئله اصلی که اهم مسائل سازمان را تشکیل می­دهد عبارتند از: 1 - منابع و مصادر درآمد سازمان بخصوص از محل دریافت حق بیمه 2 - به­کارگیری این درآمدها در فعالیت­های سود ده یرای حفظ ارزش پول 3- تنظیم هزینه­های ناشی از تعهدات سازمان در برابر بیمه­شدگان و خانواده آنان در محدوده­ای پایین­تر از دارایی­های خود.

1-1. دغدغه تعادل

اهمیت سه موضوع اساسی فوق - که در این مقاله تحت عنوان " دغدغه تعادل " بدان‌ها اشاره می‌شود – به قدری است که شاید بتوان مدعی شد بخش اعظم راهبردها و عملکرد سازمان در دهه­های گذشته  تحت ­تأثیر آن بوده است. به عبارت واضح­تر "دغدغه تعادل" بسیاری از کنش­ها و واکنش­های سازمان را - به عنوان متولی اصلی تأمین اجتماعی در کشور- در بخش دریافت­ها، پرداخت­ها، رسیدگی به شکایات مؤدیان حق بیمه و بیمه­شدگان، نحوه تعامل با مراجع قضایی و اداری، دیپلماسی فعال نزد نهادهای قانون‌گذاری و امثال آنها توجیه و تبیین می­نماید.

با نگاهی به قانون تأمین اجتماعی 1354 و بررسی تعهدات و امکانات سازمان می­توان درک کرد که قانون‌گذار به دنبال برقراری یک ساختار متعادل قانونی بوده است؛ زیرا از طرفی به منظور حمایت کامل از سرمایه انسانی، سازمان را به موجب ماده 4 قانون تأمین اجتماعی مکلف نموده است از کارگرانی که مشمول نظام استخدامی یا حمایتی خاصی نیستند، حمایت کند و در ماده 36 آن نیز به‌روشنی مقرر نموده است که عدم پرداخت حق بیمه از سوی کارفرمایان رافع این وظیفه قانونی نمی­باشد، با اینحال و در مقابل تحمیل چنین تکلیف سنگینی، اختیارات گسترده­ای را نیز در مواد 28 تا 50 برای سازمان به رسمیت شناخته است که در نوع خود کم­نظیر است. تشخیص افراد مشمول قانون، مطالبه حق بیمه از طریق واحد اجراییات سازمان با صلاحیت­های گسترده، ضمانت اجراهای قوی بخاطر عدم ارسال لیست کارکنان و عدم پرداخت حق بیمه در مهلت­های معین و ممنوعیت­های مقرر در مواد 37 و 38 جملگی برای توانمندسازی سازمان جهت امکان اجرای وظایف سنگین مقرر در قانون مذکور بوده است.

1-    2. منشاء اختلاف

هر چند حفظ تعادل میان منابع و مصارف سازمان به منظور ارایه مؤثر حمایت‌های قانونی، لازم و ضروری می‌باشد، به­نظر می­رسد دغدغه تعادل برخی از مسئولین سازمان تأمین اجتماعی را نسبت به تخطی از پاره­ای نصوص و ظواهر قانونی توجیه و تشویق کرده است که متأسفانه در عمل باعث بوجود آمدن برخی پیامدهای نامطلوب اقتصادی شده است. در واقع عملکرد سازمان از دهه هفتاد به بعد در بخش وصول درآمدها چالش‌برانگیز و همواره مورد اعتراض فعالان اقتصادی بوده است. یکی از جدی­ترین موارد اختلافی که میان فعالان اقتصادی و سازمان در جریان بوده است، اختلاف بر سر نحوه محاسبه حق بیمه فعالیت­های مقاطعه­کاری (پیمانکاری) می­باشد.

براساس ماده 28 ق.ت.ا و تبصره­های آن رایج­ترین روش تعیین و دریافت حق بیمه آن است که کارفرما 30 درصد از مزد یا حقوق مستمر کارگر (20 درصد بعلاوه 3 درصد بیمه بیکاری سهم کارفرما و 7 درصد سهم کارگر[4]) را بعنوان حق بیمه پرداخت کند. ولی، واقعیت این است که استفاده از این قاعده ساده همیشه برای محاسبه و وصول حق بیمه از تمام صتوف بسهولت امکان­پذیر نمی‌باشد، لذا قانون‌گذار بموجب ماده 41 ق.ت.ا مقرر کرده است در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان می­تواند نسبت مزد را به کل کار انجام شده تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت محاسبه، مطالبه و وصول کند.

مع­الوصف رفتار سازمان به نحوی است که گویی شایعترین و شاید مصداق منحصر این ماده مقاطعه­کاری‌ها بوده است که در آنها حق بیمه، کسری از کل مبلغ پیمان (ناخالص) تعیین و مطالبه می­شود. این روش محاسبه حق بیمه هر چه قدر که مورد توجه شدید و اصرار مسئولین سازمان می‌باشد، طی 3 دهه گذشته همواره محل اختلاف سازمان و پیمانکاران بوده به­گونه­ای که شکایات متعددی را در عمل نزد مراجع قانونی موجب شده است. تاکنون آرای زیادی در این خصوص از شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و حتی مرجع حل اختلاف میان دستگاه‌های دولتی (مستقر در معاونت حقوقی رییس جمهور) صادر شده است. انجمن­ها و اتحادیه­های پیمانکاران همواره در تلاش هستند نزد مراجع دولتی و قانون‌گذاری یکی از موانع اصلی تولید را عملکرد سازمان تأمین اجتماعی در محاسبه و وصول حق بیمه مربوط به فعالیت­های پیمانکاری جلوه دهند و در این مسیر هم تا حدی موفق شده‌اند. دولت با ارایه لایحه و مجلس با تصویب قوانینی همچون قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 1387، قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی مصوب 1391 و قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر مصوب اردیبهشت 1394 در صدد بوده­اند حق بیمه فعالیت­های پیمانکاری را مورد بازبینی قرار داده و کفه موازنه را به نفع پیمانکاران متعادل نمایند. این پژوهش تلاش دارد ضمن بیان پیشینه و تحولات نحوه­ محاسبه حق بیمه فعالیت‌های مقاطعه­کاری را که یکی از پیچیده­ترین مسایل تأمین اجتماعی است از حیث هنجاری و آثار اقتصادی  بررسی و تأثیر قوانین گفته­شده را در ایجاد تعادل میان سازمان و پیمانکاران واکاوی کند. بیان این نکته ضرورت دارد که نوشتار حاضر صرفاً محدود به پیمانکاری‌های غیرعمرانی می­باشد که چالش اصلی سازمان با پیمانکاران را تشکیل می­دهد.

2. چهارچوب تحلیلی و نظری

در این گفتار برخی مفاهیم و اصول حاکم بر حق بیمه­های تأمین اجتماعی با تکیه بر اصول حقوقی و اقتصادی توضیح داده می‌شود. مطالب این گفتار برای نقد عملکرد سازمان در دهه­های گذشته ضروری به نظر می­رسد.

1-2. نرخ حق بیمه و مأخذ آن

برای درک هر چه بهتر حق بیمه و نحوه محاسبه آن لازم است ابتدا دو اصطلاح " نرخ" و "مأخذ" توضیح داده شود. این دو متغیر را می­توان در تمام قوانین مربوط به کسورات دولتی و عمومی مشاهده کرد. به لحاظ کارکردی، دو عامل فوق نقش بسیار مهمی را در ایجاد شفافیت برای عاملان اقتصادی و همچنین مجریان قانون ایفاء می­کند. از همین رو، تلاش کلیه قانون‌گذاری‌ها این بوده است که نرخ و مأخذ کسورات را هر چه شفاف­تر بیان نمایند تا از این طریق راه را برای اختلاف­نظرهای احتمالی سد کنند. "نرخ" عبارت است از مبلغی که مشمولین باید پرداخت نمایند و به­طور معمول به صورت کسری از یک مجموعه مانند 15% یا 20% نشان داده می­شود. "مأخذ" عبارت است از محدوده یا مجموعه­ای که نرخ مورد نظر نسبت به آن اعمال می­شود. مثلاً اگر مالیات بر درآمد مشاغل را در نظر بگیریم مجموع درآمد مشمولین در یک دوره مالیاتی ناشی از مجموع فعالیت­های مختلف، مأخذ مالیات گفته می‌شود که نرخ (مثلا 10%) نسبت بدان اعمال می­شود. از همین جا می­توان فهمید که میزان مالیات تابع هر دو متغیر "نرخ" و "مأخذ" می­باشد. افزون بر این هر چه مأخذ مالیات وسیع­تر باشد میزان مالیات نیز بیشتر می‌باشد. بنابراین نه فقط اهمیت دارد که قانون نرخ را به­روشنی تعیین نماید بلکه تعیین دقیق مأخذ نیز از اهمیت فوق­العاده­ای برخوردار است. حال برگردیم به این سئوال که مطابق قانون "نرخ و مأخذ حق بیمه اجتماعی" چیست؟

خوشبختانه هر دو سئوال مطروحه در قانون تأمین اجتماعی پاسخ داده شده است. در ماده 28 قانون مزبور نرخ حق بیمه به صورت درصدهای مشخصی مورد تصریح قرار گرفته است.  به موجب بند 1 این ماده حق بیمه از اول مهر ماه تا پایان سال 1354 به میزان 28 درصد مزد یا حقوق است که 7 درصد آن به عهده کارگر، 3 درصد آن وسیله دولت و بقیه توسط کارفرما تأمین می‌شود. همچنین بر اساس تبصره 1 همین ماده از اول سال 1355 حق بیمه سهم کارفرما 20 درصد مزد یا حقوق بیمه شده می‌باشد و با احتساب سهم بیمه شده و کمک دولت، کل حق بیمه به 30 درصد مزد یا حقوق افزایش می­یابد. بدین ترتیب و با درنظر گرفتن مواد 28 و 2 (بند 5 ) قانون تأمین اجتماعی هم نرخ حق بیمه و هم مأخذ آن که عبارت از کل مزد یا حقوق بیمه شده می‌باشد، مشخص شده است. بعلاوه قانون‌گذار به منظور شفافیت هر چه بیشتر، مزد یا حقوق را شامل هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیر نقدی مستمر دانسته است که در مقابل کار به بیمه شده داده می­شود. از توضیحات یادشده  چند نکته اساسی به دست می­آید:

اول اینکه نرخ و مأخذ حق بیمه در قانون مشخص و تصریح شده است. بر این اساس سازمان در محدوه قانون مکلف به شناسایی، محاسبه و مطالبه حق بیمه می­باشد. به عبارت واضح­تر، در خصوص تضییق یا توسیع نرخ و مأخذ حق بیمه، سازمان مسلوب­الاختیار است. از این امر می­توان به اصل " قانونی بودن نرخ و مأخذ حق بیمه" تعبیر کرد.

دوم اینکه اگر در سایر مواد قانون یا دیگر قوانین مربوط به تأمین اجتماعی مواردی یافت شود که متضمن نوعی "حق تشخیص" برای سازمان تأمین اجتماعی بوده باشد منطق سلیم تفسیری ایجاب می­نماید که آن را در پرتو اصل فوق درک نماییم، یعنی از توسعه اختیار برای سازمان خودداری کنیم.

سوم و مهمتر اینکه متعلق حق بیمه­های تأمین اجتماعی عبارتست از مزد یا حقوق و نه موضوع دیگر.

2-2.            روش محاسبه حق بیمه

با بررسی قانون تأمین اجتماعی می­توان  به­طور کلی سه روش را برای تعیین میزان حق بیمه استخراج نمودکه در ذیل توضیح داده می‌شود:

روش اول براساس مزد یا حقوق واقعی بیمه­شده که از سوی کارفرما اعلام می­شود. تفصیل این روش در مواد عدیده­ای از قانون بویژه ماده 39 آن آمده است. این روش در محاسبه و وصول حق بیمه یک اصل محسوب می­شود.

روش دوم محاسبه میزان حق بیمه براساس دستمزد مقطوعی است که در برخی مشاغل میزان آن از سوی شورای عالی تأمین اجتماعی اعلام می­شود. روش اخیر برگرفته از ماده 35 ق.ت.ا است که در آن مشاغل دارای دستمزد مقطوع از سوی سازمان اعلام شده است. همچنین در برخی موارد به واسطه اینکه امکان تعیین مزد یا حقوق بیمه شده بطور مشخص وجود ندارد، شورای عالی تأمین اجتماعی نسبت مزد به کل کار انجام شده را تعیین و حق بیمه را بر همان اساس تعیین و وصول می­کند. در این روش آنچه که مبنای محاسبه قرار می­گیرد این است که میزان مزد یا حقوق متعلق به کارکنان چه کسری از کل مبلغ کار را شامل می­شود.

روش سوم که برگرفته از ماده 41 قانون تأمین اجتماعی می­باشد این است که در موارد خاص که برخی داده­ها نامعلوم می­باشند به هیأت مدیره سازمان اختیار داده شده است تا نسبت مزد را به کل کار تعیین نموده و حق بیمه متعلق را بر همان اساس محاسبه و مطالبه نماید. برای نمونه، سازمان ممکن است تشخیص دهد در قرارداد پیمانکاری ساختمانی (به مبلغ 100 میلیون تومان) که مصالح بر عهده کارفرما است، نسبت مزد و حقوق کارکنان به کل کار 60 درصد (60 میلیون تومان) است. در این صورت مبنای دریافت حق بیمه 27 درصد این مبلغ (16200000تومان) خواهد بود. در این صورت کارفرما فهرستی از کارگران شاغل در پیمان را بطور منظم به سازمان ارایه می‌دهد و این افراد در مدت اجرای پیمان از خدمات تأمین اجتماعی بهره­مند می­شوند. مدت اجرای پیمان هم جزو سنوات کارگران محسوب می­شود.

1. واقع گرایی در قانون تأمین اجتماعی

منظور از واقع­گرایی این است که گرایش کلی قانون تأمین اجتماعی بدین سمت بوده است که حق بیمه­ها حتی‌الامکان بر مبنای اعداد و ارقام واقعی محاسبه و دریافت شود. بسیاری از مقررات این قانون کارفرمایان کارگاه‌ها و مسئولان و عوامل اجرایی سازمان را بدین سمت هدایت می­کند که محاسبه و مطالبه حق بیمه­ها باید بر اساس واقعیات موجود کارگاه‌ها و روابط استخدامی واقعی میان کارفرمایان و کارگران صورت گیرد. الزام کارفرمایان به ارسال صورت مزد یا حقوق کارگران به سازمان و حق تخدیش صورت مزدهای ارسالی از سوی سازمان ظرف 6 ماه و اخذ مابه­التفاوت میان مزد اعلامی و مزد واقعی مکشوف توسط سازمان (ماده 39 قانون) همچنین حق بازرسی سازمان تأمین اجتماعی از کارگاه‌های مشمول موضوع مواد 47 و 102 قانون همچنین حق شکایات کارفرمایان در رابطه با اضافه­طلبی­های سازمان به روشنی گویای این واقعیت­اند که حق بیمه­های اعلامی یا مورد مطالبه سازمان باید براساس واقعیات کارگاه‌ها و رابطه واقعی میان کارفرمایان و کارگران استوار باشد. مواردی که سازمان حق دارد رأساً نسبت به تعیین حق بیمه اقدام و آن را ملاک مطالبه خود قرار دهد جنبه استثنایی دارد. لذا، تا جایی که امکان­پذیر است قانون تأمین اجتماعی مسئولین سازمان را به سمت احراز دستمزد یا حقوق واقعی کارگران به عنوان مأخذ واقعی محاسبه حق بیمه رهنمون شده است.

1. ماهیت و اهمیت اقتصادی پیمانکاری‌ها

به لحاظ طبقه­بندی فعالیت­های اقتصادی، پیمانکاری‌ها به خودی خود فعالیت مستقل محسوب نمی‌شوند. پیمانکاری زمانی قابل درک می­باشد که در مقابل خوداجرایی[5]  قرار گیرد. روش خوداجرایی راهکاری است که در آن کارفرما با استفاده از کلیه امکانات نیروی انسانی و ماشین­آلات خود مدیریت و اجرای خدمات مورد نظر را راساً انجام می­دهد، بدیهی است در این روش کلیه هزینه­ها و مخاطرات متوجه خود کارفرمایان است. این روش را می‌توان به روش "درون سازمانی" انجام فعالیت­ها تعبیر نمود (یگانه، موسوی جهرمی و تقی، ترابی، 1383: 93).

پیمانکاری‌ها در حقیقت روش انجام کار از طریق واگذاری کار به اشخاص دیگر می­باشد که می­توان از آن به برون سازمانی یا برون‌سپاری[6] تعبیر نمود. در این روش کارفرما بطورمعمول با پرداخت حق­الزحمه مشخص اجرای تمام یا قسمتی از کارهای مورد نیاز خود را به یک شخص متخصص و حرفه­ای واگذار نموده و از این راه نه فقط بخشی از هزینه­های خود را کاهش می­دهد بلکه برخی از ریسک­های اجرایی و مالی را به پیمانکار منتقل می­نماید.  

در باب اهمیت اقتصادی پیمانکاری‌ها شاید بتوان به این اکتفا نمود که از آنجایی که پیمانکاران در حیطه تخصصی خود فعالیت می‌نمایند کارفرمایان با انعقاد قراردادهای پیمانکاری و واگذاری کار به پیمانکاران متخصص موجبات توزیعِ تخصصی­تر فعالیت­های اقتصادی و افزایش بهره­وری را فراهم می­آورند (یگانه، موسوی جهرمی و تقی، ترابی، 1383: 94). از این رو پیمانکاری‌ها نه فقط از منظر اقتصاد خرد و بنگاهی حائز اهمیت می­باشند از منظر اقتصاد کلان نیز از موجبات تحقق اهداف اقتصاد کلان در جامعه می­باشند. نکته­ای که در اینجا قابل استفاده است این که تا جایی که ممکن است باید قوانین و مقررات به­گونه­ای طراحی، تنظیم و عنداللزوم تفسیر شوند که مسیر پیمانکاری هموار گردد.

5. پیمانکاری‌ها و رویه سازمان

این گفتار رویکرد سازمان را در رابطه با محاسبه حق بیمه پیمانکاری‌های غیرعمرانی (عادی) صرف­نظر از درستی یا نادرستی آن مورد بحث قرار می­دهد. به این منظور باید ابتدا حق بیمه و روش­های محاسبه آن بطور کلی و حق بیمه پیمانکاری‌ها به طور اخص در دهه­های گذشته مورد بررسی قرار گرفته تا بتوان زمینه را برای داوری در مورد عملکرد سازمان فراهم کرد. در زیر عملکرد سازمان در دو مرحله تاریخی بررسی می­شود: دوره قبل از 1370 و دوره بعد از 1370.

1-5.          رویه سازمان قبل از 1370

قبل از سال 1370 روش سازمان در باب پیمانکاری‌ها همان روشی است که در بالا بیان شد. این روش همان­گونه که گذشت مبتنی بر اجرای ماده 28 بوده است. عمل به این روش محاسبه از زمان تصویب قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 تا سال 1362 برقرار بوده است. علی­رغم اینکه از سال 1362 به بعد رویه سازمان در رابطه با پیمانکاری‌های مشمول طرح‌های عمرانی دچار تحول گردید و به‌موجب مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی وصول درصدهای مقطوعی بابت حق بیمه در قراردادهای مذکور تجویز شد ولی در مورد قراردادهای پیمانکاری غیرعمرانی رویه بر اساس روال قبلی (احتساب نسبت حقوق و دستمزد به کل مبلغ پیمان و سپس اعمال ماده 28 نسبت به عدد حاصله) ادامه پیدا کرد. تا جایی که سوابق مربوط نشان می­دهد گزارشی حاکی از تنش یا اختلاف جدی میان فعالان عرصه پیمانکاری‌ها و سازمان در خصوص این روند ملاحظه نشده است.

2-5.          رویه سازمان بعد از 1370

روند فوق ادامه داشت تا اینکه در سال 1370 شورای ­عالی تأمین اجتماعی به استناد ماده 41 ق.ت.ا و تجربیات حاصل از نحوه محاسبه حق بیمه قراردادهای پیمانکاری عمرانی، قراردادهای غیرعمرانی را هم مشمول محاسبه درصد مقطوعی از کل مبلغ پیمان کرد. سازمان در اجرای مصوبه مذکور مبادرت به صدور بخشنامه 149 درآمد کرده که از آن زمان به بعد بخشنامه مذکور - که بعدا بخشنامه 14 و 1/14 تا 5/14 جایگزین آن شد- ملاک محاسبه و مطالبه حق بیمه انواع پیمانکاری‌های غیرعمرانی شد. در بخشنامه مذکور پبمانکاری­ها براساس مبانی متفاوتی از جمله اینکه کدامیک از پیمانکار یا کارفرما عهده­دار تهیه مصالح می­باشد یا مکانیکی و غیرمکانیکی بودن اجرای پیمان مورد تقسیم بندی قرار گرفته­اند. به برخی از این تقسیم­بندیها در زیر اشاره می‌شود:

1-2-5. قراردادهای پیمانکاری بدون مصالح و ابزار مکانیکی

در این نوع قراردادها، حق بیمه براساس 15 درصد کل مبلغ پیمان محاسبه و از پیمانکار دریافت می­شود. برای نمونه اگر قرارداد طراحی و تهیه یک نرم افزار بین دو شرکت خصوصی تنظیم شود و مبلغ کل پیمان 5 میلیون باشد حق بیمه آن 750 هزار تومان است.

2-2- 5. قراردادهای پیمانکاری با مصالح و ابزار کار

این دسته از قراردادها خود بر دو نوعند:

اول: قراردادهای پیمانکاری با تأمین مصالح و ابرار کار توسط کارفرما

در این نوع قراردادها چون پیمانکار بیشتر نیروی انسانی خود را درگیر اجرای پیمان می­کند و تأمین مواد اولیه و مصالح بعهده کارفرماست و هزینه آن خارج از پیمان است در نتیجه حق بیمه به مأخذ 15 درصد کل مبلغ پیمان می‌باشد. برای نمونه کارفرما مواد اولیه و ابزار کار را در اختیار پیمانکار می­گذارد و برای طبخ و ارایه غذا و اداره رستوران خود برای سه وعده در روز و 22 روز در ماه بمدت یکسال قراردادی به مبلغ یک میلیارد تومان با پیمانکار منعقد می­کند. حق بیمه این قرارداد برای یکسال 150 میلیون تومان می‌باشد.

دوم: قراردادهای پیمانکاری با تأمین مصالح توسط پیمانکار

در این نوع قراردادهای پیمانکاری که در اجرای آنها تهیه مصالح و ابزار کار با پیمانکار و به هزینه وی می­باشد و قراردادهایی که موضوع آنها ارایه خدمات بوده و نوع کار اقتضا دارد که تماماً بصورت مکانیکی یعنی با وسایل و ماشین­آلات متعلق به پیمانکار انجام شود میزان حق بیمه 7 درصد ناخالص کل مبلغ قرارداد است. برای نمونه اگر در قراردادی با موضوع ساخت 1000 قطعه یدکی خودرو به ارزش هریک ده هزارتومان، پیمانکار با تهیه مواد اولیه و مصالح و استفاده از وسایل و ابزار خود اقدام به ساخت و تحویل کند حق بیمه مربوط معادل 700 هزار تومان می‌باشد.[7]

3-5. قراردادهای پیمانکاری مختلط

ممکن است در برخی قراردادهای پیمانکاری بخشی از کار با ابزار و مصالح تأمین شده توسط کارفرما و بخشی با ابزار و مصالح تأمین شده توسط پیمانکار انجام شود. در این نوع قراردادها آن مقدار از کار که با مصالح و ابزار کارفرما انجام می­شود از کل کار محاسبه و براساس نرخ 7 درصد حق بیمه وصول می­شود و آنچه از کار که با مصالح و ابزار پیمانکار انجام گرفته از کل کار محاسبه و براساس نرخ 15 درصد حق بیمه وصول می­شود.[8]

6. نحوه وصول حق بیمه و تسویه حساب قراردادهای پیمانکاری

مرحله بعد از محاسبه، فرایند وصول و ضمانت ­اجراهای آن است که در ماده 38 قانون تأمین اجتماعی[9] به تفصیل آمده است. این ماده به تکالیف پیمانکار و کارفرما و سازمان در پرداخت و دریافت حق بیمه و صدور مفاصاحساب برای قراردادهای پیمانکاری پرداخته است. این ماده و تبصره الحاقی به آن مصوب سال 1372، زنجیره ضمانت اجراهای وصول حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری را تکمیل کرده است. اما در خصوص چگونگی اجرای آن بحث و کشمکش کماکان وجود دارد. بخصوص این که اساس محاسبات دریافت حق بیمه مربوط به پیمانکاری‌ها به علت تنوع و ترکیب آنها مجادله­ برانگیز است و به تبع آن صدور مفاصاحساب توسط سازمان با کندی صورت می­گیرد و بعضا کارفرمایان نیز در تأخیر پرداخت به پیمانکاران ذینفع هستند. لذا، حبس قسط آخر پیمان بعلاوه 5 درصد از هر پرداخت که کارفرما بعنوان تضمین پرداخت حق بیمه نزد خود نگه­ می­دارد، عملاً باعث کاهش نقدینگی شرکت‌های پیمانکاری و تنزل بهره­وری آنها می­شود.

تبصره ماده 38 به کارفرمایان تکلیف می­کند حداکثر یکسال پس از پایان پیمان یا تعلیق آن یا خلع ید از پیمانکار وجوه امانی حق بیمه نزد خود را به تأمین اجتماعی تودیع کنند. این تبصره در عمل کارفرمایان را از نگهداشتن 5% از هر پرداخت به پیمانکاران بیش از یکسال نزد خود ممنوع کرده است هرچند این تکلیف درعمل بکرات از سوی کارفرمایان نقض ­شده است.

7.  نقد رویه سازمان

همانطور که پیشتر اشاره شد سازمان تأمین اجتماعی از مجوز موجود در ماده 41 به گسترده­ترین صورت ممکن بهره­برداری کرده و توانسته است دیوان عدالت اداری را در باب صحت عمل خود متقاعد کند. مدتی پس از اجرایی شدن بخشنامه 149 و روشن شدن مواضع سازمان برای فعالان اقتصادی رفته‌رفته باب اعتراضات گشوده شد که نهایتاً در سال 1378 با صدور رأی دیوان عدالت اداری مبنی بر خلاف قانون نبودن بخشنامه مذکور عرصه بر پیمانکاران تنگ شد. از همین رو بود که مسیر اعتراضات به سمت مراجع قانون‌گذاری تغییر جهت داد. در زیر به مهم‌ترین ایرادت نظری و عملی در این خصوص پرداخته می­شود:

1-7.          مصداق­سازی ناروا

مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی و بخشنامه 149 را که پیمانکاری‌های موضوع ماده 38 را مصداق ماده 41 قانون دانسته است می­توان بحق "مصداق­سازی ناروا" نامید؛ زیرا:

اول- ماده 38 متضمن هیچ نکته ابهامی نمی­باشد که توسل به ماده 41 را ایجاب نماید. وانگهی ذکر ماده 28 در ماده 38 که نحوه وصول حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری را بیان می­کند، خود قرینه­ای است محکم بر اینکه نظام حاکم بر پیمانکاری‌ها نیز از روند عمومی دریافت حق بیمه از فعالان اقتصادی تبعیت می­کند. ماده 38 تصریح می‌کند که پیمانکاران مکلفند افراد شاغل در پیمان را نزد سازمان بیمه کرده و حق بیمه آنان را مطابق ماده 28 پرداخت نمایند. طبیعتاً این ماده برای حفظ حقوق افراد شاغل در پیمان‌ها وضع شده بود؛ زیرا احتمال داشت کارفرمایانِ اینگونه کارگران به دلیل اینکه فقط در اجرای همان پیمان از نیروی کار آنان استفاده می­کردند و از کنترل بازرسان سازمان ممکن است به‌دور باشند از بیمه نمودن آنان خودداری نمایند. لذا کارفرمایان مکلف شده‌اند با این قبیل شاغلین همان برخورد را نمایند که با کارگران ثابت کارگاهی می­نمایند. تکلیف به کسر 5% پرداختی‌ها و حبس قسط آخر از دلایل روشن این برداشت می­باشد.

دوم- عملکرد متناقض سازمان دلیل دیگری بر برداشت فوق می­باشد. زیرا رویه سازمان این گونه است که اگر لیست کارگران شاغل در پیمان و مدت فعالیت آنان با حق بیمه­ای که براساس محاسبات قراردادهای پیمانکاری (درصدهای مقطوع) وصول می­شود از حق بیمه به مأخذ حقوق و دستمزد همان کارگران برابر ماده 28 پایین­تر باشد، پیمانکار باید مابه­التفاوت را بپردازد. پرسش این است که اگر میزان دستمزدِ تعیین و پرداخت شده به کارگر در پیمانِ یادشده قابل محاسبه و قبول طبق ماده 28 می­باشد چه حاجتی به این است که در مورد نسبت بین کل مبلغ قرارداد و مبلغ حقوق و دستمزد آن اقدام شود؟

سوم- ماده 41 به­صراحت دلالت دارد بر اینکه این ماده وقتی قابل تمسک است که طبیعت و نوع کار به گونه­ای است که نمی­توان از راه عادی و طی ماده 28 حق بیمه را محاسبه نمود. این در حالی است که – همانگونه که گذشت – محاسبه حق بیمه افراد شاغل در پیمان همانند تمام دیگر شاغلین در کارگاه­های ثابت قابل محاسبه می‌باشد و از اتفاق در ماده 38 نیز به­صراحت بر طی مسیر مندرج در ماده 28 تأکید شده است.

چهارم- حقیقت این است که قانون تأمین اجتماعی برای حفظ حقوق شاغلین در پیمانکاری‌ها، یک نوع شخصیت و اصالت برای پیمان‌ها قائل گردیده است و آن را در حکم کارگاه دانسته است. از این رو می­توان پیمان‌ها را "کارگاه حکمی" نامید. نتیجه­ای که از این تحلیل بدست می­آید این است که تفکیک سازمان میان حق بیمه شاغلین در کارگاه‌های دارای کد کارگاهی و حق بیمه شاغلین در کارگاه‌های حکمی (پیمان‌ها) تفکیک بی­اساسی بوده است. جالب این است که خود سازمان با تخصیص کد پیمان به نوعی بر کارگاه فرض شدن پیمان‌ها اذعان عملی دارد، اما، متأسفانه علی رغم چنین اذعانی بر تفکیک بلادلیل خود اصرار ورزیده است.

پنجم- از نظر پیشینه نیز درظاهر قراردادهای مقاطعه­کاری اختصاص به فعالیت­های عمرانی زیربنایی در حوزه­های ساخت راهها، راه‌آهن، بنادر، خطوط انتقال برق، گاز، نفت، آب، خطوط تلگراف و تلفن بین شهری، فرودگاه، پالایشگاه و احداث بناهای بزرگ و عمومی مشابه موارد گفته­ شده، داشته است. فعالیت­هایی که کارفرمای آن نوعاً دولت بوده و است و در اجرای آنها پیمانکار ناگریز است برای انجام طرح در مناطق مختلف گارگاه موقت ایجاد کند که با گارگاه دایمی او متفاوت بود. در این قبیل پیمان‌ها عمده کارگران شاغل بکار، فاقد مهارت­های ویژه­اند و از نیروی کار محلی استفاده می­شود بنحوی که علی­الدوام بخش قابل ملاحظه­ای از کارکنان پیمان عوض می­شوند، لذا برای اینکه حقوق کارگران شاغل در این نوع پیمان‌ها ضایع نشود (کاویانی، 1386: 206) و در برابر حوادث کار از پوشش تأمین اجتماعی برخودار شوند، توجیهی برای پذیرش روش متفاوت در خصوص محاسبه و دریافت حق بیمه قراردادهای پیمانکاری ایجاد شد. ضمن اینکه هر طرح عمرانی دارای اعتبارات مشخص و از نظر حسابداری و امور مالی از طرح دیگر مستقل است و این روش می­تواند از حیث نگهداری حساب­ها و پیش­بینی هزینه­ها حرفه‌ای‌تر باشد، اما سازمان تأمین اجتماعی از این ظرفیت و صلاحیت قانونی به شکل افراطی و خارج از اهداف اجتماعی آن بهره­برداری نمود و به نحو گسترده­ای مفاد آنرا به فعالیت‌های گوناگون تولیدی و خدماتی توسعه داد.

ششم- نگاهی به تاریخچه ماده 38 مصداق­سازی بی­اساس فوق را به اثبات می­رساند. زیرا مفاد ماده 38 در قوانین بیمه­های اجتماعی سال‌های 1331، 1334 و 1339 به ترتیب طی مواد 26 ، 28 و 29 آمده بود و در تمام آنها به روش مرسوم تأمین اجتماعی مبنی بر دریافت حق بیمه بر اساس لیست تأکید گردیده است. وانگهی ماده 41 قانون که اصلی­ترین مستمسک قانونی سازمان می­باشد در قوانین سال‌های یادشده اساساً ملاحظه نمی­گردد. لذا به‌روشنی می‌توان برداشت نمود که مفاد ماده 38 بدون وجود ماده 41 همواره به حیات قانونی خود ادامه می­داده است و همین کافی است برای اثبات اینکه ماده 38 مصداقی از ماده 41 نبوده است.

8. انحراف از متن ماده 41

در این خصوص دو نکته قابل توجه می­باشد:

اولین نکته این است که رویه سازمان در استناد به ماده 41 و بخشنامه­هایی که در این خصوص صادر نموده است تا حدی از اختیار اعطایی به شورا­ی عالی تأمین اجتماعی فراتر است. چرا که تا سال 1370 ممیزان ادارات درآمدِ سازمان تأمین اجتماعی در محاسبه حق بیمه قراردادهای پیمانکاری، هر قرارداد پیمانکاری را بطور مستقل و براساس روش "مورد به مورد" بررسی می­کردند و با تشخیص میزان یا درصد حقوق یا دستمزد کارگران نسبت به کل مبلغ قرارداد، معادلِ ریالیِ آن درصد را مبنای کسر حق بیمه براساس ماده 28 قرار می­دادند. براین اساس ممکن بود این نسبت با توجه به قرارداد و میزان فعالیت کارگران در انجام آن و هر عامل مؤثر دیگر در تعیین مبلغ کل قرارداد متفاوت باشد، مثلاً چه بسا در یک قرارداد این نسبت 20 درصد و در قراردادی دیگر 80 درصد تعیین می­شد. برای نمونه ممکن است که در قراردادی با موضوع تهیه یک نرم­افزار به مبلغ 100 میلیون تومان، نسبت حقوق و دستمزد به کل قرارداد 50 درصد بوده و توسط ممیزان تأمین اجتماعی تعیین شده باشد. در اینصورت براساس ماده 28 قانون تأمین اجتماعی حق بیمه آن معادل 000/500/13 تومان خواهد بود و در قرارداد خدمات تهیه و ارایه غذا به مبلغ 100 میلیون تومان برای یکسال، به لحاظ اینکه مواد اولیه، مصالح و محل طبخ و توزیع و هزینه­های برق و آب و... به عهده کارفرما است، 70 درصد مبلغ قرارداد صرف حقوق و دستمزد شود، در ان صورت حق بیمه آن معادل 000/900/18 تومان خواهد شد.

اگر نسبت حق بیمه وصولی در دو قرارداد فوق را که مبلغ آنها مساوی است به کل مبلغ قرداد محاسبه کنیم، مشاهد می­شود که حق بیمه وصولی در قرارداد دوم، 50 درصد بیشتر از حق بیمه وصولی در قرارداد اول است. این درحالی است که سازمان از سال 1370 به موجب بخشنامه­های متعدد درصد مقطوعی از کل قرارداد را (به شرح مذکور در گفتار دوم این مقاله) بعنوان حق بیمه معین و بر همان اساس حق بیمه را مطالبه می­کند.

البته این پایان ماجرا نیست، چه اینکه در قرارداد اول تعداد کارگران به مراتب کمتر از تعداد کارگران در قرارداد دوم است. در قرارداد اول دستمزد پرداختی به کارگران بدلیل متخصص بودن چندین برابر دستمزد کارگران قرارداد دوم است، اگر قرار می­بود حق بیمه این کارگران خارج از پیمان وصول شود حتماً با سقف حداکثر حقوق مشمول کسر حق بیمه برخورد می­کرد و در نتیجه وصولی سازمان کاهش می­یافت. در بسیاری از قراردادهای مقاطعه­کاری که موضوع پیمان در کارگاه مشخص انجام می­شود و کارگران این کارگاه کمتر از 5 نفر هستند، از پرداخت حق بیمه معافند، ولی با تشخیص قراردادشان بعنوان مقاطعه‌کاری از این معافیت محروم می­شوند.

دومین نکته نیز این است که ماده 41 بر "کار انجام­یافته" تأکید دارد. کار انجام­یافته بخودی خود دلالت کافی دارد بر اینکه تعیین درصد مقطوع جایز نمی­باشد. زیرا عبارت "انجام یافته" بدین معناست که تعیین حق بیمه بعد از اجرای کار باید صورت گیرد نه قبل از عمل و پیشاپیش. این برداشت حداکثری است. اما برداشت حداقلی این است که درصدهای تعیین شده از سوی سازمان تنها در نقش اماره قابلِ خدشه عمل می­نماید یعنی اگر هم سازمان پیشاپیش مبادرت به تعیین حق بیمه نماید، با انجام یافتن کار و اتمام پیمان و معلوم گردیدن داده­ها (اعداد و ارقام) حق بیمه باید براساس داده­های واقعی احراز شده، اصلاح شود. متأسفانه – همانطوری­که گفته شد- رویه سازمان اینجا نیز بر منطق ثابت استوار نیست؛ بدین نحو که اگر حق بیمه­های دریافتی کمتر از میزان درصد تعیین شده باشد بر اساس داده­های واقعی عمل کرده و اقدام به مطالبه حق بیمه تا سقف درصد تعیین شده می­نماید ولی اگر وضعیت برعکس شده و حق بیمه­های پرداختی بیش از درصد تعیین شده باشد از استرداد مبالغ اضافه بر درصد تعیین‌شده خودداری می­نماید.

9. غیرواقعی شدن حق بیمه­ها

عملکرد سازمان به تصنعی شدن حق بیمه­ها می­انجامد این در حالی است که گرایش قانون تأمین اجتماعی به سمت واقع­گرایی حق بیمه­هاست، بنابراین جز در صور مشکل و لاینحل نباید به سمت فرضی نمودن و مقطوع نمودن حق بیمه­ها حرکت کرد. مصداق بارز تصنعی نمودن دریاقت حق بیمه وصول حق بیمه از پیمانکارانی بوده است که بدون کارگر و به­تنهایی مبادرت به اجرای مفاد پیمان می‌کردند.

سازمان به استناد کلمه مقاطعه­کاری کلیه قراردادهایی را که افراد منفرداً با شرکت‌ها برای ارایه برخی خدمات منعقد می­کردند، مشمول مقررات حق بیمه پیمانکاری می­کرد، برای نمونه قراردادهای مشاوره حقوقی وکلا، نگهداری از آسانسور، حسابرسی انفرادی و مانند اینها از این دسته­اند. این درحالی است که اولاً وکلا و مشاوران حقوقی خود صندوق حمایتی مستقل دارند، ثانیاً برای انجام پیمان از هیچ کارگری استفاده نمی­کردند، بنابرین لازم نبود که لیست کارگران خود را به سازمان بدهند و اصولا حسابی با تأمین اجتماعی نداشتند که ملزم باشند، برای دریافت مفاصا حساب طبق ماده 38 به تأمین اجتماعی مراجعه کنند.

هر چند این رویه با دادنامه­های صادره از هیأت عمومی دیوان متوقف گردید[10]  اما این نکته آموزنده را در پی دارد که مسئولین سازمان یا درک درست و واقع­بینانه­ای از حق بیمه پیمان‌ها نداشته­اند یا اینکه دغدغه تعادل آنان را به سمت درآمدزاترین تفاسیر و برداشتها هدایت می­نماید.

10.  دریافت حق بیمه مضاعف

رویه سازمان منجر به اخذ حق بیمه مضاعف می­شود؛ زیرا سازمان هر پیمانی را ولو اینکه موضوع پیمان از اول تا انتها توسط کارکنان ثابت و نوعاً متخصص و مستقر در کارگاه دایمی پیمانکار انجام شود و حق بیمه کارکنان آن کارگاه نیز همه ماهه بموجب لیست تنظیمی و براساس حقوق پرداختی به آنان براساس ماده 28 پرداخت شود، بازهم مشمول مقررات خاص پرداخت حق بیمه پیمانکاران می­نماید. اهمیت مالی این روش هنگامی بیشتر به چشم می­آید که در نظر آوریم که در یک گارگاه در مدت معین چند پیمان اجرا می‌شود و سازمان هر پیمان را جداگانه و بر اساس درصدهای مقطوعی که پیشتر ذکر شد، محاسبه و حق بیمه آن ­را مطالبه و وصول می­کند. نکته شایان ذکر دیگر این است که در محاسبه و دریافت حق بیمه براساس ماده 28 بموجب مصوبات شورای عالی سازمان حداکثر حقوق مبنای کسر حق بیمه رعایت می­شود اما در روش مطالبه حق بیمه مقطوع از قراردادهای پیمانکاری این حداکثر لحاظ نمی­شود، اما، در عین حال، تعهدات تأمین اجتماعی نمی­تواند بیشتر از حداکثر حقوق و دستمزد مبنای کسر حق بیمه باشد. این نتیجه حاصل از نحوه دوگانه محاسبه حق بیمه، بی­گمان نوعی داراشدن به زیان دیگری است.

1. استحاله ماهیت حق بیمه به مالیات پروژه­ها

واقعیت این است که نگرش سازمان به حق بیمه پیمانکاری‌ها موجب لوث شدن ماهیت حق بیمه شده است. این در حالی است که موضوع و محور تأمین اجتماعی نیروی انسانی است نه پروژه­ها. اهمیت طرح‌ها برای تأمین اجتماعی باید از نیروی انسانی بکار رفته در آن سرچشمه بگیرد. رویه سازمان در سه دهه اخیر نشان می­دهد که سازمان تمایلی ندارد به چنین نگاهی تمکین نماید و خود را در سود پروژه­ها سهیم می­داند. برای اینکه نگرش افراطی سازمان نشان داده شود کافی است فرض کنید که یک قرارداد پیمانکاری میان دو شرکت منعقد می­شود، ولی برخلاف تصور رایج، شرکت پیمانکار بلحاظ تکنولوژی بالا، قرار است 99 درصد کارها را با بکارگیری "رباط­ها" انجام دهد و تنها یک نفر کارگر به عنوان کنترل­کننده و هدایتگر رباط­ها برای پیمان بکارگرفته می­شود. وضعیت حق بیمه چنین پیمانی چگونه خواهد بود؟ پاسخ از منظر قوانین تأمین اجتماعی روشن است: حق بیمه جز برای یک نفر نیروی انسانی مذکور منتفی است. اما آیا کارگزاران سازمان به چنین پاسخ روشنی تمکین خواهند نمود؟ نگاه و عملکرد کارگزاران سازمان چیز دیگری را نشان داده است. مثال­های کم و بیش نزدیک به وضعیت فرضی فوق در عالم واقعیت زیاد مشاهده شده است اما سازمان به هیچ عنوان حاضر به پذیرش عدم تناسب میان حق بیمه اعلامی و تعداد نیروی انسانی بکارگرفته شده در پیمان نبوده است. این امر چیزی جز ادعای مشارکت در سود پروژه­ها نمی­باشد. بدین ترتیب باید اذعان نمود حق بیمه در ذهن مسئولین سازمان دهه­هاست استحاله و به مالیات پیمان بدل شده است که تبعات منفی جبران­ناپذیری بر اقتصاد پیمانکاری‌ها وارد شده است و ما به برخی از آنها اشاره کرده و می‌کنیم.

12. بر هم زدن تعادل در حوزه رقابت در مناقصات

از اصول اولیه حاکم بر مناقصات این است که شخصی که کمترین قیمت را ارائه نموده باشد، برنده مناقصه است. همچنین از اصول اولیه حاکم بر اقتصاد تولید این است که هیچ عامل اقتصادی حاضر و قادر نخواهد بود کالا و خدمات تولیدی خود را به کمتر از هزینه‌های تمام شده ارایه نماید. لذا، بدیهی است در بازار رقابت هر چه قدر هزینه­های تمام شده یک بنگاه اقتصادی پایین­تر باشد کالا و خدمات آن به قیمت پایین­تری قابل عرضه خواهد بود. به عبارت دیگر، هزینه­های تمام شده، تعیین­کننده قدرت رقابتی بنگاه‌هاست. بدین ترتیب مسلم است ایجاد هزینه‌های نابرابر میان بنگاه‌ها به نابرابری رقابت می­انجامد و باعث خارج شدن بازار از فضای رقابتی سالم می‌باشد.

اما سؤالی که در اینجا مطرح می­گردد این است که تحلیل فوق چه ارتباطی با رویه سازمان در رابطه با حق بیمه­های پیمانکاری دارد؟ رویه مزبور چه تأثیری بر سرنوشت مناقصات و حقوق شرکت­کنندگان در مناقصه می­تواند داشته باشد؟

پاسخ روشن است. یکی از عناصر تعیین­کننده قیمت کالا و خدمات کسورات قانونی مانند مالیات و حق بیمه­های تأمین اجتماعی است. بدیهی است اگر تمام رقبای اقتصادی یکسان مشمول حق بیمه­های تأمین اجتماعی می­بودند- صرف نظر از درستی یا نادرستی رویه سازمان- می­توانستیم ادعا کنیم رویه سازمان تأثیری بر رقابت ندارد. اما همانطور که می­دانیم رقبای شرکت­کننده در مناقصات به نحو یکسان مشمول حق بیمه پیمانکاری‌ها نیستند. رقبای دولتی (به مفهوم اعم خود) به دلیل اینکه دارای قوانین بیمه و صندوق جداگانه می‌باشند و در اساس مشمول بیمه تأمین اجتماعی نمی­باشند در نتیجه سازمان متعرض چنین پیمانکارانی نمی­شود. نتیجه منطقی این وضعیت این است که پیمانکاران بخش خصوصی در اعلام قیمت مناقصه باید هزینه­های گزاف تأمین اجتماعی را نیز لحاظ نموده و لاجرم ارقام بالاتری را نسبت به رقبای دولتی خود ارائه نماید. این است راز شکست پیمانکاران خصوصی در رقابت با پیمانکاران دولتی. بدیهی است چنین وضعیتی نه فقط از منظر پیامدهای منفی اقتصادی قابل انتقاد می­باشد بلکه از نظر اینکه باعث تبعیض آشکار میان دو دسته پیمانکار گردیده است به شدت محل تأمل بوده است[11].

13. شکل­گیری رویه­های تصنعی

از پیامدهای منفی عمل­کرد سازمان شکل­گیری رویه­های غیرواقعی به منظور فرار از مطالبات مورد ادعای سازمان از سوی فعالان اقتصادی بوده است. با تأیید قضایی اقدامات سازمان از سوی دیوان عدالت اداری پیمانکاران احساس کردند برای حفظ موقعیت رقابتی خود و کاهش هزینه­های تولید کالا یا خدمات موضوع پیمان چاره­ای جز توسل به راه­های فرار و استفاده از ظرفیت­ها و خلاء­های موجود ندارند. نمونه بارز چنین رویه­هایی که فقط به منظور مقابله عملی با اقدامات سازمان می­باشد، تفکیک قراردادهای نصب و ساخت از خرید بوده است. واقعیت این بوده است که در اکثر قراردادها، موضوع مناقصه از سه قسمت مختلف تشکیل می­گردد و کارفرمایان برای هر سه موضوع یکجا به برگزاری مناقصه مبادرت می­نمایند. اما از آنجایی که حق بیمه پیمان، مطابق بخشنامه­های سازمان باید نسبت به کل اعمال شود این رویه شکل گرفته است که سه قسمت قرارداد بالاخص قسمت خرید - که معمولاً عمده رقم قیمت قرارداد را تشکیل می­دهد- از قسمت‌های دیگر تفکیک شود. زیرا بدین ترتیب نرخ حق بیمه پیمان فقط ناظر به قسمت ساخت خواهد بود که مسلماً مشمول تأمین اجتماعی است. بلاتردید این روش نیز در عمل مشکلاتی را برای هر دو گروه کارفرمایان و پیمانکاران داشته و دارد اما یکی از موجبات کاهش هزینه­های پیمان و کاهش هزینه­های تمام شده برای فعالان اقتصادی است.

بر اساس آموزه­های نظریه بازی[12] باید اذعان کرد که عاملان اقتصادی بازیگران هوشمندی هستند که می­کوشند در فضای موجود بهترین استراتژی­های مقابله با حرکت حریف را شناسایی و بکار گیرند.

1. دیوان عدالت اداری و اقدامات سازمان

اگر بخواهیم عملکرد سازمان را با نگاه مثبت­اندیشانه مورد توجه قرار دهیم، باید قائل شویم که نگرانی تعادل میان منابع و مصارف، کارگزاران سازمان را وادار کرده است که به اتخاذ نگرش­های فراقانونی یا تأسیس اینگونه رویه‌های خلاف قانون روی بیاورند. اما نکته­ای که نباید از نظر دور داشت نقشی بوده است که دیوان عدالت اداری - به عنوان اصلی­ترین نهاد حاکمیتی که اعمال دستگاه­های اداری و اجرایی را مورد کنترل قضایی قرار می­دهد- در تثبیت چنین نگرش­ها یا رویه­هایی ایفاء کرده است.

1-14.         تأیید قضایی اقدامات سازمان و علل آن

به‌دنبال صدور بخشنامه 149 درامد سازمان و روشن شدن جنبه­های اجرایی آن، اعتراضات فعالان اقتصادی نزد سازمان آغاز شد. نظر به بی­توجهی مسئولین سازمان، موضوع نزد دیوان به عنوان ناظر قضایی اقدامات خلاف قانون دستگاه‌های اجرایی کشور مطرح شد. عاقبت هیأت عمومی دیوان با صدور رأی سرنوشت‌ساز شماره 221-222-223  مورخ 2/5/1378[13] ضمن تأیید بخشنامه 149 در واقع به اقدامات سازمان جنبه قانونی بخشید. شاید بتوان علت تأیید بخشنامه فوق از سوی دیوان را در دو امر زیر خلاصه کرد:

1-1-14.    به نظر می­رسد در دهه 1370 دیوان درک عمیقی از موضوع پیمانکاری‌ها و ابعاد اقتصادی آن نداشته است. رویکرد دیوان در رسیدگی­های خود یک رویکرد لفظی بوده است. بدین معنا که رسیدگی دیوان بطور عمده محدود به مطابقت و بررسی مفاد بخشنامه با ظواهر لفظی قانون شده است.

2-1-14.    دادرسی دیوان نیز به نحوی بوده است که اجازه حضور فعالان بخش خصوصی را نزد دیوان به منظور تبیین موضوع پیمانکاری‌ها و اهمیت حیاتی آن در تداوم­بخشی به فعالیت­های اقتصادی نمی­داد. مسلماً اگر قضات وقت دیوان فرصت پیدا می­نمودند تا با برگزاری جلسات کارشناسی با فعالان و پیمانکاران بخش خصوصی اطلاعات دقیق­تری از موضوع به­دست بیاوردند و پیامدهای منفی ناشی از تأیید بخشنامه 149 سازمان را مورد تصور قرار بدهند، سرنوشت حق بیمه پیمانکاری‌ها به نحو دیگری رقم می­خورد.

2-14.         ارزیابی رأی دیوان

رأی 78/221-222-223  هیأت عمومی دیوان که طی آن بخشنامه 149 مورد تأیید قرار گرفت از جهات عدیده از جمله موارد زیر قابل انتقاد به­نظر می­رسد:

1-2-14. رویکرد دیوان در تشخیص عدم مغایرت قابل نقد است؛ زیرا تشخیص خلاف قانون یا خلاف قانون نبودن یک بخشنامه، آیین­نامه یا دستورالعمل بعضاً مستلزم توجه به جمیع جهات تفسیری بالاخص زمینه­های شکل­گیری قوانین از جمله اهداف تشکیل­دهنده قانون بوده و نیز مستلزم تحقیق پیرامون پیامدهای اقتصادی و اجتماعی یک تصمیم قضایی می­باشد. در همین رابطه باید گفت رسیدگی دیوان حول محور بررسی دو ماده 38 و 41 دور می­زده است. در حالی که اگر قضات محترم وقت دیوان با انجام مطالعات لازم پیرامون "مقوله تأمین اجتماعی و عنصر سازنده آن" وارد بررسی مطابقت یا عدم مطابقت بخشنامه با قانون تأمین اجتماعی می­شدند به احتمال زیاد بازنده این دعوا سازمان می­بود. این واقعیت مسلم است که جوهره سازنده تأمین اجتماعی که "نیروی کار" می­باشد، از اساس مورد غفلت واقع شده است. در نتیجه این غفلت، ادعای سازمان در خصوص "تعلق حق بیمه به کل مبلغ پیمان" حتی مبالغ و ارقامی که مربوط به ماشین­آلات و سایر کسور دولتی پیمان مانند مالیات و عوارض بوده و هیچ­گونه ارتباطی با "سهم نیروی انسانی پیمان" نداشته است، به­سادگی نزد دیوان به اثبات می­رسیده است. اثبات چنین مدعایی جز به مدد رویکرد لفظی حاکم بر قضات زحمت­کش دیوان عدالت اداری وقت امکان­پذیر نبوده است. وانگهی در بررسی مواد 38 و 41 نیز – همان­گونه که گذشت - دقت کافی از سوی قضات محترم وقت دیوان به عمل نیامده است.

2-2-14. از طرف دیگر روال رسیدگی در دیوان اینگونه بوده است که توجه آن عمدتاً معطوف به شکایت مطروحه و توجیهات به عمل آمده در آن می­باشد؛ در حالی که برخی از شکایات ناظر به ابطال بخشنامه­ها توسط افراد (بویژه در دهه هفتاد) در نهایت ضعف مطرح گردیده و تمام دلایل توجیهی در آن به حد کافی طرح و بحث نگردیده است.  بنابرین بعضاً نه شکات قادر بودند قضات دیوان را مجاب نمایند و نه دیوان خود را ملزم می­دانست تا پیرامون مبانی و دلایل شکایت - حتی آنچه در دادخواست نیز نیامده است - تحقیق و تفحص نماید تا از این طریق تصمیم محققانه­ای را از خود به نمایش بگذارد.

3-2-14. سومین انتقاد از عملکرد دیوان مبتنی بر نگرش اقتصادی است که ممکن است در ابتدا کمی غریب به نظر برسد. اما واقعیت این است که تأیید بخشنامه یادشده از سوی دیوان تا حدودی ریشه در فقدان نگرش اقتصادی در میان قضات دیوان داشته است.[14] مسئله مهم "توجه به پیامدهای اقتصادی و اجتماعی ناشی از تصمیمات قضایی" را گرچه باید به عنوان یک هنجار کلی در نظر گرفت اما در رابطه با قضات محترم دیوان این مسئله با شدت بیشتری باید مورد توجه باشد؛ زیرا پیامدهای اقتصادی و اجتماعی اعمال دیوان (بویژه تصمیمات هیأت عمومی) شامل طیف وسیعی از افراد جامعه و فعالان اقتصادی است و محدود به اصحاب دعوا نمی­شود. این واقعیت از  جایگاه "کنترل و نظارت" دیوان سرچشمه می­گیرد. از همین جاست که به نظر می­رسد دیوان در صدور برخی از آراء سرنوشت­ساز اقتصادی و اجتماعی به شدت نیازمند بهره­گیری از نظرات کارشناسان و متخصصین بوده است. چه، استفاده از نظرات کارشناسان فن می­تواند در تنقیح و تقریر محل نزاع و ارتقای سطح رسیدگی­های دیوان مؤثر باشد (کاشانی، 1386: 93). شاید بتوان برخی از اصلاحات انجام شده در سالهای 1385 و 1392 در قوانین دیوان عدالت اداری و شناسایی برخی نهادها مانند نهاد مشاور – کارشناس در ساختار رسیدگی­های دیوان را از باب احساس نیاز به رسیدگی­های تخصصی و رفع خلاءهای موجود در قوانین وقت دیوان تلقی نمود(کاشانی، 1386: 94-93)

1. قانون‌گذاری­های جدید و رویه سازمان

به رغم انتقاداتی که به تفسیر و عملکرد سازمان از مواد 38 و41 قانون به­طور جدی وارد بود ولی سازمان کماکان به رویه وصول حق بیمه و به عبارت بهتر شراکت در وصول سود پروژه­ها ادامه می­داد. دیپلماسی فعال سازمان علاوه بر اینکه توانسته قضات دیوان عدالت را به قانونی بودن عملکرد خود متقاعد نماید مجلسی­ها را نیز برای مدت‌ها نسبت به تداوم عملکرد خود مجاب نموده بود. با اینحال مجالس مختلف قانون‌گذاری در پی پافشاری­های پیمانکاران و گزارش­های واصله و مشاهده تأثیرات منفی عملکرد سازمان در ایجاد زمینه رقابت میان پیمانکاران بخش عمومی و خصوصی همچنین در جهت تقویت بنیه مالی پیمانکاران در دوره­های مختلف، در لابه­لای قوانین مرتبط با رفع موانع تولید و تحریک رشد اقتصادی مبادرت به وضع مواد قانونی نمودند که در صدد ملتزم ساختن سازمان به وصول حق بیمه به روش مندرج در ماده 28 قانون برآمده است. در زیر قوانینی که به دنبال اصلاح رفتار سازمان در رابطه با دریافت حق بیمه پیمانکاری‌ها بوده­اند، توضیح داده شده و ارزیابی می­گردد:

1-15.      قانون‌گذاری­های جدید و دلالت لفظی آنها

مجلس شورای اسلامی طی 4 مرحله به شرح زیر سعی نموده است که سازمان را به اصلاح رویه خود مبنی بر اعمال ضریب پیمان وادار نماید:

الف) بند ه ماده 31 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1383

قانون برنامه چهارم که از اول 1384 اجرایی شد در ماده فوق­الذکر چنین مقرر می­نماید:

"دولت موظف است به منظور افزایش کارامدی و اثر بخشی طرح­ها و پروژه­های سرمایه­گذاری با رویکرد نتیجه­گرا و دست­یابی به سیستم کنترل کیفی، متناسب با شرایط اقتصادی و اجتماعی و اقلیمی تا پایان سال اول برنامه چهارم نسبت به تدوین نظام فنی و اجرایی کشور و اجرای آن در تمامی دستگاه‌های موضوع ماده 160 این قانون به شرح زیر اقدام نماید:

بند ه: حذف تقاضای مفاصا­حساب حقوق دولتی در خاتمه کار از پیمانکاران و مشاوران"

استناد به این ماده می­تواند بر این اساس مورد ایراد سازمان قرار بگیرد که مفاصاحساب سازمان تأمین اجتماعی مشمول عنوان "حقوق دولتی" مندرج در بند ه فوق نمی­باشد؛ زیرا سازمان تأمین اجتماعی یک سازمان دولتی نبوده بلکه جزء نهادهای عمومی غیردولتی می‌باشد (نعیمی و پرتو، 1393: 112). این استدلال قابل رد به­نظر می­رسد؛  زیرا به­ظن قوی واژه "دولتی" نه در معنای قانون محاسباتی بلکه در معنای اصطلاحی خود که شامل کلیه مطالبات دستگاه‌های اجرایی و حاکم می­شود، به­کار رفته است. واقعیت این است که یکی از مصادیق حقیقی "حقوق دولتی" که در حوزه پیمانکاری‌ها قابل تصور و تصدیق می­باشد "مفاصا­حساب تأمین اجتماعی" است؛ زیرا، هدف، سرعت بخشیدن به تسویه مالی پروژه­ها و تقویت بنیه مالی پیمانکاران بخش دولتی بوده است و تحقق کامل این هدف جز با عمومیت و شمولیت عبارت "حقوق دولتی" میسر نبوده است. لذا بر اساس این بند باید پذیرفت که قانون‌گذار طی دوره برنامه، دستگاه‌های دولتی موضوع ماده 160 قانون برنامه چهارم (در مقام کارفرما) را از تکلیف به عاملیت وصول حق بیمه تأمین اجتماعی، مالیات یا عوارض به نفع سازمان­های مربوط از جمله سازمان تأمین اجتماعی معاف دانسته است. مسلماً منظور این بند حذف حقوق دولتی متعلقه به پیمان از جمله مالیات یا حق بیمه تأمین اجتماعی نبوده است؛ بلکه صرفاً حذف تقاضای مفاصا مدنظر بوده است که نتیجه آن معافیت موقت دستگاه‌های اجرایی از "عاملیت وصول حقوق دولتی" بوده است. بدیهی است سازمان­های مالیاتی و تأمین اجتماعی کمافی­السابق می­توانند بر اساس قوانین و مقررات مربوط مطالبات خود را از پیمانکاران شخصاً پیگیری نمایند.

به هر حال این بند نشان می­دهد که برای اولین بار موضوع حذف تقاضای مفاصا حساب‌های مربوط به پیمانکاری‌ها که متبادراَ شامل حق بیمه­های تأمین اجتماعی نیز می­گردد و ازجمله علل ناکارامدی روند اجرایی و مالی پروژه­ها محسوب می­گردد، مورد توجه مقنن قرار گرفته است.

ب‌)   بند ج ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه­گذاری صنعتی مصوب 1387

در این اقدام قانون‌گذار در بند ج ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه­گذاری صنعتی مصوب 1387 مقرر نمود:

وزارت رفاه و تأمین اجتماعی موظف است حق بیمه تأمین اجتماعی پیمانکاران طرح‌های عمرانی و غیر عمرانی یا بدون مصالح و با مصالح را صرفاً بر مبنای لیست ارائه­شده توسط پیمانکار دریافت نماید.

بر اساس متن صریح ماده فوق روش جاری سازمان در رابطه با حق بیمه پیمانکاری‌ها (روش اعمال ضریب) باید کنار گذاشته شود و بر اساس روال عادی - که همانا عبارت است از دریافت حق بیمه بر اساس لیست ارایه شده از سوی کارفرمایان – عمل گردد. سازمان در اجرای قانون فوق اقدام به صدور بخشنامه 7/14 درآمد می­نماید(نعیمی و پرتو، 1393: 154). با اینحال صدور بخشنامه فوق پیمانکاران و فعالان اقتصادی را مجاب ننمود. لذا در پی شکایات به عمل آمده از سوی پیمانکاران بابت عدم اجرای بند ج مذکور نزد دیوان عدالت اداری بار دیگر هیأت عمومی محترم دیوان با صدور رأی شماره 784-783 مورخ 25/10/1391 موضوع را به نفع سازمان خاتمه داد. به موجب این رأی:

نظر به اینکه با حاکمیت قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه­گذاری صنعتی مصوب 1387 و بند ج ماده 11 قانون مذکور مبنی بر الزام وزارت رفاه و تأمین اجتماعی به دریافت حق بیمه تأمین اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی یا بدون مصالح و با مصالح صرفا" بر مبنای لیست ارائه شده توسط پیمانکارموضوع بخشنامه­های 5/14 و 14 جدید درآمد سازمانتأمین اجتماعی که مقدم بر این قانون بوده­اند منتفی شده است، بنابرین به لحاظ انتفاء موضوع و با توجه به بند ج ماده 11 قانون پیش­گفته و صدور بخشنامه شماره 7/14 جدید درآمد سازمان تأمین اجتماعی، موجبی برای رسیدگی به درخواست ابطال بخشنامه­های مذکور در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد و به استناد ماده 39 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 قرار رد دادخواست صادر و اعلام می­گردد. قرار صادره قطعی است. بدیهی است پیمانکارانی که با عمل به بند ج ماده 11 قانون یادشده لیست حق بیمه را ارائه کرده­اند و سازمان تأمین اجتماعی مطابق بخشنامه­های مورد اعتراض اقدامی مغایر با قانون در عدم پذیرش لیست­های ارسالی معمول کرده باشند، حق دادخواهی در شعب دیوان عدالت اداری را دارا می­باشند.

پ) ارزیابی رأی 784-783 مورخ 25/10/1391 دیوان

رأ ی دیوان از جهاتی قابل توجه بوده ولی از جهتی دیگر قابل نقد می­باشد:

رأی دیوان قابل توجه است؛ زیرا در واقع متضمن این نکته مهم می­باشد که بخشنامه­های 5/14 و 14 جدید درآمد سازمان با توجه به بند ج ماده 11 قانون رفع موانع 1387 تا حدودی که مغایر با بند یادشده باشد، موضوعاً منتفی گردیده است. بدیهی است بخشنامه­ای که منتفی شده است قابلیت اجرایی و استنادی خود را از دست داده است. نتیجه مستقیم رأّی دیوان این است که سازمان از زمان لازم­الاجرا شدن قانون رفع موانع به شرح فوق مبنای حق بیمه پیمانکاری‌ها را باید صرفاً لیست کارگران شاغل در پیمان ارسالی از سوی پیمانکاران قرار دهد و لاغیر. در حقیقت،  این امر چیزی جز بازگشت دادن سازمان به اتخاذ روش عام تأمین اجتماعی در پیمانکاری‌ها نبوده است.

اما از جهاتی رأی دیوان قابل انتقاد می­باشد؛ زیرا:

اول – یکی از جهات رد شکایت را صدور بخشنامه  7/14 جدید درآمد از سوی سازمان اعلام نموده است. به زعم دیوان بخشنامه اخیرالذکر، شعب سازمان را به اجرای قانون رفع موانع دلالت نموده است لذا نتیجه‌گیری نموده است که دیگر موجبی برای طرح شکایت کلی وجود ندارد. این در حالی است که در خود بخشنامه 7/14 به بخشنامه 14 ارجاع گردیده است. بخشنامه 14 مرجوع­الیه به­کرات شعب سازمان را به اعمال روش قبلی سازمان (اعمال ضریب پیمان) دلالت نموده است. لذا قضات محترم دیوان چطور به این اطمینان خاطر رسیده­اند که دیگر بخشنامه 7/14 مشکل مربوط به اعمال ضرایب حق بیمه پیمان (به شرح مکرر موجود در بخشنامه‌های 14 و 5/14) را مرتفع نموده است؟

دوم- در بخشنامه 7/14 جدید درآمد "قیدی" بر اعمال بند ج ماده 11 فوق اضافه شده است که متاسفانه برای قضات محترم دیوان مغفول مانده است؛ این قید عبارت است از قید محل اجرای پیمان. توضیح اینکه در حالی که بند ج فوق از حیث "مکان انجام پیمان" عاری از هر گونه قید می‌باشد، بخشنامه اخیر الذکر متضمن این حکم می‌باشد که مبنای احتساب حق بیمه پیمان زمانی بر اساس لیست ارسالی پیمانکاران است که موضوع پیمان قرار باشد در"محل کارگاه" توسط پرسنل ثابت آنها اجرا شود والا پیمان مشمول بند ج ماده 11 مورد بحث نبوده و حق بیمه آن بر اساس بخشنامه 14 سازمان محاسبه خواهد شد. این حکم از بخشنامه 7/14 که به زعم دیوان اجرای بند ج ماده 11 قانون رفع موانع را در سازمان اجرایی نموده است، برعکس آنچه دیوان محترم عدالت اداری تصور نموده است، در موارد قابل توجهی از پیمانها اجرای آن را به تعطیلی کشانیده است. زیرا ای بسا پیمانهایی که موضوع آنها توسط پرسنل ثابت یک کارگاه ولی در محلی خارج از خود کارگاه انجام می­گردد. وانگهی بند ج مذکور حتی از حیث "اجرای پیمان توسط افراد شاغل در کارگاه" نیز مطلق می­باشد. بدین توضیح که حتی اگر قرار باشد پیمان توسط افرادی اجرا شود که پیمانکارآنها را فقط به منظور اجرای پیمان به استخدام موقت درآورده است باز هم ملاک احتساب حق بیمه لیست ارسالی پیمانکار خواهد بود. بدیهی است حق تخدیش سازمان نسبت به لیستهای ارسالی و اعزام بازرس برای سازمان مطابق قانون محفوظ می­باشد. لذا رأی دیوان علی­رغم اینکه به­طور کلی سازمان را به اعمال "روش لیست محور" دلالت نموده است اما به دلیل عدم انشای دقیق دادنامه - که خود معلول عدم کارشناسی و بررسی دقیق محتوای بخشنامه 7/14 بوده است – سازمان همچنان به پیروی از "روش ضریب محور" اصرار می­ورزد.

الف) ماده 14 "قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده (104) قانون مالیات­های مستقیم" مصوب 1/5/1391

در اقدام بعدی قانون‌گذار کار خود را تکمیل کرد و در ماده 14 "قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده (104) قانون مالیات­های مستقیم" مصوب 1/5/1391 بر مصوبه پیشین خود تأکید کرد و تصریح نمود اعمال هرگونه روش دیگری غیر از روش مندرج در این ماده ممنوع است. بر اساس تصریح این ماده:

سازمان تأمین­اجتماعی موظف است حق بیمه کارکنان قراردادهای ارائه خدمات اجتماعی پیمانکاران طرح­های عمرانی و غیرعمرانی با مصالح یا بدون مصالح را بر مبنای فهرست ارائه شده توسط پیمانکاران دریافت نماید. اعمال هرگونه روش دیگری غیر از روش مندرج در این ماده ممنوع است. تبصره ـ در صورت عدم ارسال دقیق فهرست توسط پیمانکار و عدم انجام تعهدات، طبق ماده (148) قانون کار مصوب 29/8/1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام و مواد (28) و (29) قانون تأمین­اجتماعی مصوب 3/4/1354 و اصلاحیه‌های بعدی آن و شکـایت نیروی کار، سازمان تأمین­ اجتماعی براساس قانون تأمین­ اجتماعی با پیمانکار برخورد می‌کند.

هر چند این ماده با آوردن عبارت "قراردادهای ارائه خدمات اجتماعی" امکان سوءبرداشت را برای سازمان فراهم کرده است با این حال به­نظر می­رسد این ماده بر اساس قرائن مندرج در ماده مانند (طرح‌های عمرانی و غیرعمرانی، با مصالح یا بدون مصالح) مصداق دیگری غیر از پیمانکاری‌های موضوع ماده 38 قانون تأمین اجتماعی نداشته است و اساساً قانون‌گذار در صدد تقیید ماده به "پیمانکاری‌هایی که موضوع آن خدمات اجتماعی است" نبوده است. در اساس چه دلیلی می­توانست چنین تقییدی را توجیه نماید؟ با اینحال این بار نیز دیپلماسی فعال سازمان توانست با ادعای ابهام در متن ماده، آن را از قابلیت استناد بیندازد. در پی ادعای ابهام در ماده مذکور در نهایت موضوع در سال 1393 توسط معاون اول رییس جمهور از معاون حقوقی ریاست جمهوری مورد استعلام قرار می­گیرد که معاونت اخیر نیز در پاسخ به استعلام مذکور چنین اظهار نظر می­نماید:

" .... بنابراین قراردادهای پیمانکاران طرحها مقید به "ارائه خدمات اجتماعی" شده است. در نتیجه اگر نظر بر این است که کلیه قراردادهای پیمانکاران مشمول این حکم قرار گیرد لازم است لایحه حذف عبارت "ارائه خدمات اجتماعی" در جریان تصمیم­گیری دولت و مجلس قرار گیرد."

ضعف تفسیری معاونت حقوقی که یک نگرش لفظی صرف بوده و عاری از هرگونه دقت کافی به موضوع است بر کسی پوشیده نیست. این ضعف را می­توان یا به دیپلماسی فعال سازمان نسبت داد یا به عدم بکارگیری یا اساساً فقدان رویکرد تاریخی از سوی معاونت حقوقی نسبت به بحث حساس ضرایب پیمان در طول بیش از 23 سال گذشته منتسب دانست که در هر صورت به دلگرمی سازمان در تداوم روش "اعمال ضریب" منتهی شده است.

در خاتمه دو نکته قابل تأمل می­باشد: اول اینکه تفسیر عبارات قانون با مرجع تقنینی آن است و این موضوع می­تواند با انجام استفسار از مجلس روشن شود. لذا پیشنهاد معاونت حقوقی ریاست جمهوری مبنی بر ارائه لایحه اصلاحی که فرض را بر تقیید پیمان‌ها  به موضوع "خدمات اجتماعی" گذاشته است، قابل ایراد است. دوم اینکه اگر هم فرض بکنیم که برداشت سازمان و معاونت حقوقی ریاست جمهوری درست نیز بوده باشد سؤال است که آیا سازمان در حد برداشت خود حکم ماده مذکور را در عمل نسبت به "پیمانکاری‌ها با موضوع خدمات اجتماعی" اعمال نموده است یا خیر؟ گزارشی از سرنوشت اجرای ماده 14 مذکور از سوی سازمان در دست نمی­باشد. اینگونه به نظر می‌رسد که سازمان با برداشت شخصی خود از قوانین - که عملاً به خنثی کردن  اثر قوانین به خود انجامیده است – تنها گذاشته شده است و مراجع نظارتی کشور نیز با آن مماشات می­نمایند.

ب‌)   تبصره الحاقی به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی موضوع ماده 40 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394

در چهارمین اقدام قانون‌گذاری بطور مستقیم خود قانون تأمین اجتماعی هدف گرفته شده است. بموجب ماده 40 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394 یک تبصره به شرح زیر به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی افزوده شد:

ماده ۴۰- یک تبصره به شرح زیر به ماده (۳۸) قانون تأمین اجتماعی مصوب 3/4/1354 و اصلاحات بعدی آن الحاق می‌شود:

تبصره- مبنای مطالبه حق بیمه در مورد پیمان‌هایی که دارای کارگاه‌های صنعتی و خدمات تولیدی یا فنی مهندسی ثابت می‌باشند و موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام می‌شود، بر اساس فهرست ارسالی و بازرسی کارگاه است و از اعمال ضریب حق بیمه جهت قرارداد پیمان معاف می‌باشند و سازمان تأمین اجتماعی باید مفاصاحساب این‌گونه قراردادهای پیمان را صادر کند.

این ماده که سازمان را از بکارگیری ضریب پیمان‌ها منع نموده حسب ظاهر ناظر به کلیه پیمان‌هایی است که قرار است اجرای آن توسط "افراد شاغل درکارگاه‌های طرف پیمان" انجام ­گیرد. این ماده بنا به ظاهر از حیث "مکان انجام کار موضوع پیمان" اطلاق دارد؛ بدین معنا که آنچه مهم است این است که پیمانکار برای اجرای پیمان از همان نفراتی که در کارگاه با کارفرما رابطه استخدامی دارند، استفاده کند و تفاوتی نمی­کند که محل اجرای پیمان کجا بوده باشد خواه درون کارگاه خواه بیرون کارگاه. منطق این ماده روشن است؛ زیرا – همان­گونه که قبلاً نیز اشاره گردید- زمانی که می­توان به روش عادی حق بیمه را تشخیص داد و یا حتی در صورت اشتباه یا تخلف کارفرما آن را مورد اصلاح قرار داد، دلیلی ندارد به روش‌های استثنایی و تصنعی (اعمال ضریب) متوسل شد. بدیهی است حق بازرسی و تخدیش سازمان (مطابق ماده 39) همچون سایر موارد بقوت خود باقی است.

16. ارزیابی تأثیر قوانین

مسئله قابل توجه در اینجا این است که مصوبات قانونی فوق­الذکر تا چه اندازه توانست رویه سازمان را با مقوله پیمانکاری، مورد اصلاح و تعدیل قرار دهد؟  پاسخ به این سئوال را - بنابه بخشنامه­ها و اطلاعات حاصله از مبادی اجرایی سازمان - باید در رابطه با قوانین فوق­الذکر جداگانه بررسی نمود. از سرنوشت اجرایی بند ه ماده 31 قانون برنامه چهارم گزارشی در دست نمی­باشد اما می­توان حدس زد که این قانون از منظر سازمان متضمن هیچ­گونه تکلیفی در رابطه با حق بیمه افراد شاغل در پیمان نبوده است. اما در رابطه با دو قانون سال‌های 1387 و 1391  واقعیت این است که قوانین مذکور نیز علی رغم ظهورات و دلایل کافی نتوانسته­اند با تمام محتوای خود در سازمان وارد مرحله اجرایی گردند و سازمان با طرح ابهامات و شبهات تفسیری و اجرایی همواره توانسته است خود را از اجرای قوانین مصوب یادشده بری­الذمه بداند یا اجرای آن را یه شرح توضیحاتی که در بندهای مربوط داده شده است، مورد تقیید و تنگناهای اجرایی قرار دهد. این در حالی است که قوانین فوق­الذکر علی­رغم معاذیری که مسئولین سازمان در عدم اجرای قوانین مطرح نموده­اند از حیث دلالت بر مقصود گویا و قابل اجرا بوده­اند. علی­رغم القای برخی شبهات تفسیری – که بیستر از میل به عدم اجرای آنها ناشی می­شود تا از خود قوانین - با نگاهی با متن قوانین مذکور و زمینه­های درونی و بیرونی قوانین مذکور بوضوح معلوم می­گردد که قوانین مورد بحث رویه سازمان را در اعمال ضریب پیمان هدف قرار داده بودند که متأسفانه به دلایل گفته شده نتوانسته­اند تاکنون به نتیجه دلخواه قانون‌گذار منجر گردند.

اجرای قانون اخیرالتصویب 1394  نیز علی­رغم اینکه  در ظاهر مورد تخدیش سازمان قرار نگرفته است، دچار همان امساک و تنگناهای اجرایی گردیده است که اجرای بند ج ماده 11 فوق با صدور بخشنامه 7/14 بدان دچار شده بود؛ زیرا – همانگونه که قبلاً  توضیح داده شد – این بار نیز سازمان اعتقاد دارد حق بیمه یک پیمان زمانی بر اساس لیست ارسالی از سوی پیمانکار محاسبه می­گردد که اولاً موضوع پیمان توسط افراد شاغل در کارگاه‌های موضوع قانون انجام گیرد و ثانیًا اجرای پیمان در داخل کارگاه صورت گیرد نه خارج از آن. این در حالی است که شرط دوم فاقد مستند قانونی است؛ زیراعبارت "موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام می‌شود" مندرج در قانون اطلاق دارد لذا تفاوتی نمی­کند که کار موضوع پیمان در داخل کارگاه انجام گیرد یا خارج از آن. بدیهی است با افزودن شرط دوم بسیاری از پیمان‌ها مشمول رویه سابق سازمان در اعمال ضرایب خواهند بود.

17. نتیجه‌گیری

سازمان در اتخاذ رویه اعمال ضرایب پیمان تحت تأثیر دغدغه تعادل بین بخش درآمدها و هزینه­های خود بوده است. دغدغه یادشده بسیاری از نگرش­ها و سیاست­های زیاده­خواهانه سازمان در بخش وصول حق بیمه و سیاست‌های ممسکانه در بخش هزینه را موجب گردیده است. مصوبه 1371 شورای عالی تأمین اجتماعی و بخشنامه 149 سازمان که بدان صورت اجرایی بخشید از مصادیق بارز رویه­ها و مصوبات فرا قانونی بوده است که البته با دخالت قضایی دیوان در دهه 1370 صورت قانونی به خود گرفت. رأی 1378 دیوان عاری از هر گونه استحکام تفسیری و در کمال بی­توجهی به موضوع و ماهیت حق بیمه­های تأمین اجتماعی و مجموع مقررات حاکم بر تأمین اجتماعی صادر شده است. تبعات منفی اقتصادی فراوانی از عملکرد سازمان در بخش پیمان‌ها متوجه جامعه پیمانکاران و بازار پروژه­ها شده است. دیپلماسی فعال سازمان نزد مراجع قانونی به نحوی بوده است که حتی تصویب قوانین سال‌های 1387 -1391 علی­رغم دلالت کافی آنها نتوانست رویه شکل­گرفته سازمان را در اعمال ضرایب پیمان مورد اصلاح یا تعدیل قرار دهد. دخالت قضایی مجدد دیوان عدالت اداری در سال 1391 طی رأی شماره 784-783، هر چند در مقایسه با عملکرد قبلی دیوان در سال 1378 قابل توجه بوده است اما به دلیل عدم شناخت کافی از محتوا و آثار اجرایی بخشنامه­های اجرایی سازمان این بار نیز سازمان را در تداوم روش اعمال ضریب پیمان بیش از پیش دلگرم نمود. قانون اخیرالتصویب 1394 مبنی بر الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی که ظاهراً وارد مرحله اجرایی گردیده است در عمل با افزودن قیودی به آن، اجرای آن را دچار همان تنگناهایی نموده است که قانون سال 1387 بدان دچار گردید. نظر اجرایی سازمان – همانگونه که گذشت -  به نحوی است که موجب تفکیک بی­مبنای پیمان‌ها و خارج شدن برخی از آنها از شمول قانون اخیرالذکر می­گردد.

در نهایت به نظر می­رسد تکلیف سازمان در کنار گذاشتن رویه اعمال ضریب که مستند به  قوانین سال‌های 1387 و 1391 می­باشد کماکان به قوت خود باقی است و قانون اخیرالتصویب 1394 را نمی­توان حمل بر منتفی گردیدن تکلیف حاصل از قوانین مزبور دانست. چه، قوانین یادشده در حقیقت تأکیدی است بر قوانین تأمین اجتماعی سال‌های 1331، 1334، 1339 و 1354 که اجرای ماده 28 قانون را در رابطه با حق بیمه افراد شاغل در پیمان مورد تأکید قرار داده­اند. سکوت مراجع نظارتی کشور از جمله سازمان بازرسی کل کشور نیز که مسئول نظارت بر حسن اجرای قوانین هستند، در این خصوص قابل تأمل بوده است.

منابع

الف) فارسی

کتاب­ها

-          دادگر، یدالله، (1393)، تحلیل اقتصادی حقوق، تهران: انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم.

-          طوسی، عباس، (1393)، تحلیل اقتصادی حقوق شرکت‌ها، تهران: انتشارات موسسه حقوقی شهر دانش.

-                                                                                  نعیمی، عمران و حمید پرتو، (1393)، حقوق تأمین اجتماعی در قراردادهای پیمانکاری، نشر دادگستر.

مقاله‌ها

-          بادینی، حسن، (1386)، «جایگاه حقوق تأمین اجتماعی در نظام حقوقی»، فصلنامه تأمین اجتماعی، سال نهم، شماره 30.

-          کاشانی، جواد، (1386)، «مطالعه­ای در قانون جدید دیوان عدالت اداری»، مجله پژوهش حقوق و سیاست ، شماره 22.

-          کاویانی، کوروش، (1386)، «ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه در سازمان تأمین اجتماعی و راهکاراهای آن»، فصلنامه تأمین اجتماعی، سال نهم، شماره 30.

-          موسوی جهرمی، یگانه و تقی، ترابی، (1383)، «مبانی اقتصادی پیمانکاری»، پیک نور، سال دوم ، شماره 4.

آرا، قوانین و مقررات

-          بند ه ماده 31 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1383.

-          قانون بیمه های اجتماعی مصوب 1331 .

-          قانون بیمه های اجتماعی مصوب 1334.

-          قانون بیمه های اجتماعی مصوب 1339.

-          قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354.

-          قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 1387.

-          قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی مصوب 1391.

-           قانون رفع موانع تولید رقابت­پذیر مصوب اردیبهشت 1394 .

-          بخشنامه 14 جدید درآمد.

-          بخشنامه 5/14 جدید درآمد.

-          بخشنامه 7/14 جدید درآمد.

-          رأی 221-222-223  مورخ 1378 هیأت عمومی دیوان.

-          رأی شماره 784-783 مورخ 1391 هیأت عمومی دیوان.

Legal-Economic Analysis of Contractorship Premium Rates: The Criticism of Social Security Organization and the Administrative Justice Tribunal

Abbas Toosi[15]

Javad Kashani[16]

(Receveid: 26/December/2016- Accepted: 13/March/2017)

Abstract

Social Security Organization (SSO) is regarded as one of the most important social and economic institutions for its effective role in protection of labor. In the past decades, it was keeping balance between SSO’s incomes and costs that constituted the main concern of the SSO officials. The problem of contractorship premiums has been one of the main legal challenges the SSO has experienced with its premium-payers. Since 1370, SSO by issuing the Directive 149 provided for some fixed rates for non-state projects that caused a serious legal challenge between SSO and economic actors. By landmark judgement of 1378, Administrative Justice Tribunal (ADT) solved the problem in favor of SSO. Contractors who were not satisfied with the judgement raised the externalities originating from the Directive before legislatures, and since 1384 were able to cause some legislations aimed at reforming SSO practices to be enacted. However, SSO, has continued to insist on its previous position by raising some legal scepticism. This article, shall seek, based on legal and economic foundations, to study the SSO practice and its judicial confirmation by ADT from a critical point of view.

Keywords: Social Security Organization; Articles 38 and 41; Rate of Insurance for Contractorship, Economic Actors, Administrative Justice Tribunal